洗钱罪司法适用的现状审视与理性反思——以中国裁判文书网155 篇裁判文书为样本

陈庆瑞，李 融

（河北省高级人民法院，河北 石家庄 050051）

我国反洗钱罪名体系广义上包括刑法第312 条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、第191 条洗钱罪和第349 条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪（本文对第349 条仅讨论此罪）。《刑法修正案（十一）》对自洗钱行为入罪的修改，一石激起千层浪，使这三个罪名之间的司法适用争议和立法完善再次被激化，成为刑法学界与实务界热烈讨论的问题。

一、我国刑法洗钱罪嬗变综述

加大打击洗钱犯罪力度对预防、发现、惩治毒品犯罪、贪污腐败等严重犯罪活动，铲除犯罪活动滋生和发展的土壤，维护国家安全和社会稳定具有重要意义。近年来，在一系列国际公约和国际金融特别工作组（FATF）等国际反洗钱组织的推动下，世界各国相继对本国反洗钱规定进行修改，制定了一系列反洗钱工作机制和标准。中国政府高度重视打击洗钱犯罪活动，自90 年代起在相关国际公约和金融组织的框架内，不断推动国内反洗钱法律体系建设、行政法规完善、金融机构监管、司法案件协查、国际组织合作等工作。

我国对国际公约、国际组织的承诺需要通过刑事立法落实。通常认为，我国反洗钱立法的最初起源是1990 年全国人民代表大会常务委员会通过的《关于禁毒的决定》。[1]其中第4 条规制的掩饰、隐瞒出售毒品获得赃物的行为，被定为“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”，标志着我国反洗钱立法的出现。1997 年刑法第191 条设立了洗钱罪、第349 条设立了窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，开启了探索建立与国际反洗钱法律制度接轨的有中国特色的反洗钱监管制度和法律框架之路。我国于2004年成为区域性反洗钱组织欧亚反洗钱和反恐怖融资组织（EAG）成员，并于2007 年成为全球反洗钱组织金融行动特别工作组（FATF）正式成员，开创了国际合作新局面。刑法第191 条洗钱罪经历了2001 年《刑法修正案（三）》、2006 年《刑法修正案（六）》和相关司法解释的不断充实和完善，上游犯罪类型扩充为7 类犯罪，犯罪主体完善为自然人和单位，并对洗钱行为进行界定，完成了由初期学习、探索、创新调整向全面、纵深发展阶段的战略转折。

2015 年，中国正式启动接受FATF 第四轮反洗钱和反恐怖融资互评估的准备工作。直到2019年，经过多方努力，中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告先后通过FATF、EAG以及亚太反洗钱组织（APG）全会审议，最终实现通过互评估的预定目标，进入了“强化后续整改程序”。根据FATF 评估提出的问题，中国不断推进后续整改措施。针对FATF 提出“自洗钱”行为应单独认定为洗钱罪的意见，《刑法修正案（十一）》对刑法第191 条进行了重大修改，将原条文中的“协助”“明知”删除，在立法操作上将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围，可谓是突破了传统赃物罪的理论思路，这是立法层面的重大进步。[2]实现了国内与国际立法的对接，也履行了作为国际组织成员国、国际公约缔约国的承诺和义务。我国反洗钱法制建设跃上一个新台阶，上升到维护总体国家安全观的战略高度，实现了与国际反洗钱法律制度接轨。为深入贯彻总体国家安全观,有的学者进一步提出建议将《反洗钱法》改为反洗钱与反恐怖融资法，加强反恐怖融资监管体系的构建。[3]

我国学界对于自洗钱入罪是有争议的，此次《刑法修正案（十一）》对自洗钱行为犯罪化予以确认，这个问题终于尘埃落定。当前，自洗钱入罪已经进入应用阶段。如何理解好《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的调整，执行好、运用好法律手段，有力打击下游洗钱犯罪，从而遏制上游犯罪是当前面临的新挑战。

二、洗钱罪法律适用情况实证分析

笔者对A 省洗钱罪适用情况进行调研，经统计自2012 年至2021 年3 月，A 省法院受理洗钱罪案件仅37 件。其中，2012 年至2019 年共受理10 件，2020 年受理18 件，2021 年受理35 件，2022 年1-11 月受理33 件。而A 省近190 个中基层法院，每年受理一审刑事案件6 万余件，洗钱罪案件占比微小。放眼全国，2013 年至2018 年，我国以刑法第191 条洗钱罪判决的案件合计仅128 起，而此期间全国法院一审审结的刑事案件达668.7 万起，占比为0.002%，也就是说每审结5 万起刑事案件才审结1 起洗钱罪案件。[4]2020 年全国检察机关对221 人以洗钱案由批准逮捕，对707 人提起公诉，较2019 年分别上升106.5%和368.2%。[5]2020 年，全国法院审结一审刑事案件111.16 万件，审结毒品犯罪案件6.8 万件，审结涉黑恶犯罪案件3.3 万件，贪污贿赂、渎职等案件2.2 万件。[6]可见，洗钱罪案件数量虽然增幅巨大，但案件基数很小，洗钱罪的司法实践严重滞后。因为司法理念尚未转变、办案力量不足等原因，自洗钱入罪数量极少，侦查、起诉、审判面临重大挑战，自洗钱案件井喷增长仍需要一个适应和接纳的过程。

笔者在中国裁判文书网检索2020 年洗钱罪一审裁判文书，共筛选出有效文书155 份。1中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn，2021 年5 月31 日访问。经分析，呈现出如下特点：

（一）从洗钱罪上游犯罪类型分析

涉及毒品犯罪43 件，占案件总数27.7%；贪污贿赂、职务侵占犯罪39 件，占25.2%；破坏金融管理秩序犯罪32 件，占20.6%；金融诈骗犯罪27 件，占17.4%；黑社会性质组织犯罪13 件；占8.4%；走私犯罪1 件，占0.7%；未收集到恐怖活动犯罪案件。

1.毒品犯罪的洗钱案件特点：一是毒品犯罪洗钱案件占比最高，同一案件发生多次洗钱交易的情况常见。二是大多数涉毒洗钱案件犯罪金额较小，不超过1 万元的25 件，金额最小的洗钱案件仅通过微信账户代收350 元毒赃款2〔2020〕黔0121 刑初229 号刑事判决书，中国裁判文书网，2021 年5 月31 日访问。。三是涉毒洗钱以借用他人微信账户、银行卡账户收取毒资为主要方式。毒品交易网络化，便捷而隐蔽，加速了毒品传播蔓延。四是涉毒洗钱罪犯与吸毒人员、毒品再犯、累犯人员高度趋同3〔2020〕赣0424 刑初3 号刑事判决书，中国裁判文书网；〔2020〕黔0121 刑初229 号刑事判决书，中国裁判文书网，2021 年5 月31 日访问。，勾连性、交互性明显增强。[7]

2.贪污贿赂犯罪的洗钱案件特点：一是洗钱人员是上游本犯亲属的居多。二是上游本犯一般文化水平较高，采取多种手段逃避追究，掩饰、隐瞒行为更具迷惑性。三是为躲避监管,赃款赃物可能绕开金融监控系统“体外循环”，以黄金、房产、现金等形式存在。4〔2020〕沪01 刑初78 号刑事判决书，中国裁判文书网，2021 年5 月31 日访问。

3.金融诈骗和破坏金融管理秩序犯罪的洗钱案件特点：一是洗钱金额特别巨大。金额过亿元的屡见不鲜，对金融管理秩序形成巨大的破坏和威胁。5〔2020〕津0105 刑初159 号刑事判决书，中国裁判文书网，2021 年5 月31 日访问。二是此类犯罪属于涉众型犯罪，严重侵害人民群众财产利益，影响社会和谐稳定。洗钱行为起到助纣为虐的作用，资金往往难以追回。三是有组织有预谋地运用现代金融工具实施洗钱犯罪，6〔2020〕苏0211 刑初584 号刑事判决书，中国裁判文书网，2021 年5 月31 日访问；〔2020〕苏0506 刑初579 号刑事判决书,中国裁判文书网，2021 年5 月31 日访问。洗钱手段呈现专业化。四是网络依赖程度高。网络诈骗类案件利用网络迅速转移、分散赃款，使用的账户多是买入或冒用的他人账户，侦破难度大。7〔2020〕苏0506 刑初579 号刑事判决书，中国裁判文书网，2021 年5 月31 日访问。

（二）从具体洗钱方式分析

根据表1 可以看出，洗钱方式呈现出以下特点：一是几乎所有类型洗钱案件都体现出上游本犯的影子，由上游本犯决定赃款赃物的支配、隐匿方式，洗钱的犯罪分子主要负责执行具体事务，提供账户等与资金运转有关的工作，体现了洗钱犯罪的依附性。[8]二是洗钱犯罪呈现有组织、专业化态势。此特征在金融类上游犯罪洗钱案件中表现最为突出，在黑社会性质组织犯罪和部分毒品犯罪中也有体现。洗钱人员有会计、金融专业背景，能熟练运用多种金融手段，或多人分工配合，转变财产形式。三是洗钱案件存在多次、多环节、多手段并用的洗钱情况；洗钱方式由传统手段向信息化支付工具转移；利用现金交易洗钱的手段虽然原始，但可以有效切断资金流转链条，给反洗钱金融调查和侦查取证工作造成障碍。样本中通过将财产转换为现金方式的有7 件，但在金融诈骗、破坏金融管理秩序案件中有大量集资参与人使用现金集资，再存入指定账户，增加了上游犯罪活动的隐蔽性。四是利用电子商务在线支付手段等网络信息技术洗钱越发突出，使侦查难度增大。据统计,全世界20%以上的电子商务交易都同网络洗钱有关，被列为21 世纪十大犯罪之首。[9]

表1 洗钱方式统计表8样本文书同一案件使用不同手段的，分别计算。

（三）从洗钱犯罪主体分析

洗钱主体呈现如下特点：一是单位犯罪较少，样本中只有1 件单位犯罪。二是地下钱庄情况较少。从中国人民银行公布的数据看，每年都有多起打击地下钱庄案件。采集样本中没有明确提到地下钱庄的案件，主要原因是大多数地下钱庄经营者对客户资金的来源和性质确实不知或有意避免知道，即使其事实上知道，侦查司法机关也很难获取相关证据，往往只能以错判风险较小的“非法经营罪”定罪。[10]三是同一上游犯罪存在多人洗钱，但互相之间没有犯意联络和共同洗钱行为，法院认定为单独犯罪。自洗钱入罪后，他洗钱人与自洗钱人可以构成共同犯罪，法律适用将发生变化。

三、我国反洗钱罪名的界限分析

刑法第312 条是洗钱罪的一般规定，只是具体罪名不为洗钱罪而已。我国大部分洗钱活动是以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚的，该罪作为洗钱罪的普通条款，囊括了除法定上游犯罪之外的几乎所有普通上游犯罪的洗钱行为，是反洗钱的中坚力量。刑法第191 条洗钱罪在性质和功能上属于狭义的洗钱罪。此次刑法修订将自洗钱入罪，是我国反洗钱立法的重大突破。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的上游犯罪仅限于走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪。随着洗钱罪上游犯罪类型扩容、自洗钱入罪、上游犯罪行为细化等，有必要对上述三个罪名进行多角度理解、区分。笔者对洗钱三罪名的犯罪要素进行对比，以期对司法适用与理性反思提供参考（见表2）。

表2 洗钱罪名要素对比表1本表根据刑法相关法条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部单独或联合发布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕15 号，以下简称《2009 洗钱解释》）、《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕11号，以下简称《2015/2021 掩饰隐瞒解释》，法释〔2021〕8 号修正）、《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8 号，以下简称《2016 毒品犯罪解释》）、《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》等整理。

（续表：）

（一）洗钱三罪主要区别在于上游犯罪范围和行为方式不同

洗钱罪不包括窝藏行为，另两罪包括窝藏行为。窝藏是指私藏罪犯、违禁品或赃物，在此特定洗钱犯罪中是一种静态的对物的持有。刑法第312 条和第349 条均明确规定“窝藏”行为构成犯罪。刑法第191 条洗钱罪以“列举+兜底”的表述方式对洗钱犯罪行为进行明确，但所述各种行为均不包括“窝藏”，那么兜底条款是否能够暗含“窝藏”这种静态行为方式呢？笔者认为，认定洗钱罪行为应以是否能达到掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质为判定标准。窝藏只是一种占有、持有状态，不能改变违法所得的来源和性质，不是洗钱罪的行为方式。洗钱罪的洗钱是一种“化学反应”，而不是“物理反应”。[11]赖某民贪污、受贿案和魏某远受贿案中，巨额受贿款被存放在专门设立的房间，这种存放行为不能改变巨额钱款是受贿所得的来源和性质，仅属于窝藏行为，不构成洗钱罪。

不能改变赃款赃物来源和性质的行为不应认定为洗钱罪。上游本犯的单纯消费行为，消费数额不应计入洗钱罪数额。上游本犯用违法所得财物实施法条规定的将财产转换为现金、金融票据、有价证券等行为，应认定为洗钱行为，但“提供资金账户”的规定不适用于上游本犯。首先，从文义看应是他人给上游本犯提供账户；其次，赃款存入上游本犯自己的账户没有转变赃款来源和性质，故不构成自洗钱犯罪。

（二）洗钱犯罪对犯罪所得的主观“明知”内容不同

刑法第191 条虽然删除了“明知”的表述，但其主观方面仍要求自洗钱人或他洗钱人知道财物来源于7 类上游犯罪，并有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源、性质的故意，符合主客观相统一的原则。因自洗钱行为人实施了上游犯罪行为，所以在认定上游犯罪的基础上能够直接认定其明知犯罪所得的来源和性质。对于他洗钱人来说，侦查机关仍然要证明其对犯罪所得及其收益来源和性质的明知，如他洗钱人不明知是7 类犯罪的赃款赃物，则不构成洗钱罪；如明知是违法犯罪所得，但不明知来源于7 类上游犯罪，则应以第312 条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪；只有明知犯罪所得及其所得来源于7 类上游犯罪，才能以第191 条洗钱罪定罪。

刑法第312 条明确规定了“明知”，第349 条表述为“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒”，可以看出，这两个罪名的主观方面均是故意。如犯罪分子只明知是赃款赃物，但不知是毒品、毒赃的，则只能考虑构成第312 条。洗钱犯罪三个罪名的主观方面仍是故意，但自洗钱行为不需要证明其“明知”，而他洗钱和另外两个罪名需要通过推定等方法证明其“明知”。

四、我国反洗钱罪名司法适用的理性反思

（一）洗钱犯罪法条竞合时的多维思考

在法条竞合的情况下，原则上是特别法条优于普通法条，当刑法有明文规定或者存在交叉竞合时，适用重法条优于轻法条。有的学者还提出，关于法条竞合的特别关系的处理，重法条优于轻法条的说法是因为把想象竞合当作法条竞合处理了；当适用特别法条会使行为人不受处罚时，就要适用普通法条。[12]在司法实践中，应当采取以上定罪量刑思路，经过横向纵向对比量刑情节，全面评价犯罪事实和情节，选取处罚较重的定罪量刑方案。《2009 洗钱解释》第3 条规定：构成刑法第312 条规定的犯罪，同时又构成刑法第191 条或者第349 条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《2021 掩饰隐瞒解释》第7 条作出类似规定。上述规定明确了法条竞合情况下的罪数处罚原则，但是并没有明确洗钱三罪名的区别依据。司法实践中，三个罪名的司法适用非常混乱，依法从重处罚的原则并未得到很好的体现。以A 省为例，2020 年起诉洗钱三罪名共251 件，以第191 条结案的有11 件，以第312 条结案的有234 件，以第349 条结案的有1 件。因为三个罪名的法定刑差异较大，裁判结果自然会失衡。实际上，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪包含传统的窝藏犯罪和普通的洗钱犯罪。刑法第312 条与第191 条、第349 条之间是一般法与特别法的关系，法条竞合时应当适用特别法条优于一般法条原则。毒品犯罪是洗钱罪的上游犯罪之一，而窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的上游犯罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪。洗钱罪的行为方式只能是“黑洗白”的掩饰、隐瞒行为，而刑法第349 条则不限于改变赃款赃物的来源和性质，还包括物理上的藏匿和转移。所以，此两罪之间不具有严格意义上的特别法与一般法关系。在通过金融手段改变犯罪所得及其收益来源和性质的他洗钱情况下，两者会出现法条竞合，此时应当择一重罪处罚。

（二）洗钱犯罪入罪标准仍应坚持刑法的谦抑性原则

涵摄罪量要素是指刑法分则虽然在罪状中没有明文规定，但根据刑法但书的规定，以隐藏的方式被涵摄在罪状之中的罪量要素。它与刑法分则中明文规定罪量要素的法定罪量要素相对。洗钱三罪名没有明文规定罪量要素，均属于涵摄罪量要素。对于情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，可由行政处罚规制。《2015 掩饰隐瞒解释》即规定了“数额加情节”的入罪标准，其中掩饰、隐瞒三千元至一万元以上的为入罪数额标准。第191 条和第349 条的相关司法解释则未规定入罪数额标准。以英美国家法律实践为基础的相关国际公约文件对于洗钱犯罪的定罪不要求数额标准，而国际反洗钱组织在国内立法合规方面的审查极为严格，采取的是零容忍态度。[13]2021 年4 月，最高人民法院作出修改《2015 掩饰隐瞒解释》的决定（法释〔2021〕8 号），原解释关于入罪的数额标准不再适用，并规定人民法院审理此罪应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等，依法定罪处罚。

这一修改对很多司法人员造成困扰、疑惑。对掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为取消入罪数额标准，是否意味着只要有掩饰、隐瞒行为就一律入罪呢？笔者认为，对于三个洗钱罪名均应当综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等，再决定是否追究刑事责任。一是取消入罪数额标准的目的，是为了使我国刑法规定更好地与国际公约接轨，消除合规审查的障碍。但是在司法适用时，仍应当坚持刑罚的谦抑性原则，根据刑法第13 条但书的规定，对于情节显著轻微危害不大的，可以不认定为犯罪。二是对于符合修改后的司法解释第2 条犯罪情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。三是洗钱犯罪与上游犯罪相比，既具有一定的依附性又有一定独立性。常理上讲，前者罪责应当轻于后者。要充分考虑上游犯罪的情况，上游犯罪是数额犯时，洗钱犯罪的入罪标准一般应当与该上游犯罪的入罪数额标准相当或者略高，同时要综合考虑有无其他从重处罚的情节介入，避免上下游犯罪出现定罪量刑倒挂现象。如果上游犯罪不是数额犯，则综合各种情节依法裁量是否入罪。四是上游行为不构成犯罪的案件，洗钱行为是否构成犯罪应从保护法益的角度分类处理。上游不法行为因责任阻却事由出罪的，如没有达到法定刑事责任年龄的人实施特定不法行为，该行为侵犯了法益，一般情况下这类财物属于犯罪所得，下游洗钱行为可以构成洗钱犯罪。上游犯罪因违法阻却事由出罪的，如贪污、受贿没有达到司法解释要求的犯罪数额，该行为不认为是犯罪，一般情况下这类财物就不能被认定为犯罪所得，下游行为不构成洗钱犯罪。有的学者对掩饰、隐瞒犯罪所得罪亦曾提出类似的观点。[14]

（三）洗钱犯罪情节严重的数额标准之间应当兼顾刑罚平衡原则

刑法第191 条关于情节严重的数额标准暂时没有司法解释规定。据悉，最高人民法院、最高人民检察院正在研究制定新的洗钱罪司法解释。《2021 掩饰隐瞒解释》第2 条规定掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到10 万元以上的，或者三次以上且价值总额达到5 万元以上的，应当认定为刑法第312 条第一款规定的“情节严重”。《2016 毒品犯罪解释》规定窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪所得的财物价值达到5 万元以上的，应当认定为刑法第349 条第一款规定的“情节严重”。因为洗钱罪上游犯罪性质严重，且通常将大量黑钱通过金融手段转入经济领域，势必造成对正常金融秩序的严重破坏，所以设置了比传统赃物犯罪更重的法定刑。但是因为洗钱罪的犯罪数额通常较大，如果将情节严重的数额标准规定得过低，则势必造成刑罚普遍过重，如果规定的过高，则势必造成三罪情节严重法定刑的倒挂。从法条上看似重罚洗钱罪，司法实践时却造成了严重失衡，相同数额在同类罪名上不同罚，即第191 条可能比第312 条量刑更重，这就背离了立法初衷。比如，拟定洗钱罪情节严重的数额标准为100 万元，起点刑为5 年；刑法第312 条犯罪数额10 万元（或5 万元）以上的，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定，可以在3-4 年幅度内确定量刑起点，若犯罪数额100 万元，刑法第312 条（或第349 条）可能会裁量到6 年以上。因此，笔者认为，拟定洗钱罪“情节严重”的数额标准应当充分考虑与其他两罪的刑罚平衡，还要考虑上游犯罪及窝藏、包庇罪的法定刑。155 份样本中，他洗钱数额不足50 万元的有68 件，50 万元以上不足100 万元的有14 件，100 万元以上不足200 万元的有17 件，200 万元以上不足300 万元的有13件，300 万元以上不足500 万元有13 件，500 万元以上的有30 件，数额最高的为1.8 亿元。1〔2021〕苏0506 执1695 号之一刑事判决书，中国裁判文书网，2021 年5 月31 日访问。

另外，不但洗钱三罪情节严重的数额标准会有争议，自洗钱入罪后，洗钱罪的类型包括了自洗钱和他洗钱，所以自洗钱与他洗钱的情节严重是否应有所区别也会产生争议。有人认为，域外国家未区分二者的数额标准，我国也无必要区分。对此，笔者不甚赞同。自洗钱入罪是对我国刑法事后不可罚原则和禁止重复评价原则的突破。尽管理论界已经论证了自洗钱入罪的必要性和法理依据。行为人实施了刑法第191 条规定的上游犯罪，又实施洗钱犯罪的，依法实行数罪并罚。在刑罚上采取双罚制，不再适用吸收原则。

综上，根据本文收集的155 件案件洗钱数额情况分析，300 万元以上的占总件数27.7%，500 万以上的占19.4%，除部分上游犯罪为贩卖毒品的洗钱案件洗钱数额较小外，其他案件洗钱数额普遍较大，所以为了充分体现刑罚的谦抑性，情节严重的数额标准不宜设定过低。如果在300 万至500万之间确定情节严重数额标准，则可能至少有20%至30%以上的重刑率。目前，对刑法第191 条洗钱罪情节严重的数额标准，可以尝试比照刑法第312 条情节严重数额标准的30 倍至50 倍确定，即300 万元至500 万元以上；对于有特定情形的，情节严重数额标准可以对前述标准折半，具体情形可以参考刑法第312 条及盗窃罪等司法解释精神，如实施3 次以上洗钱行为的，曾因洗钱行为受过刑事处罚的，二年内曾因洗钱受过行政处罚的，造成恶劣社会影响或其他严重后果的等。如果上游原罪的数额标准高于本标准，则依照上游原罪标准。12022 年3 月1 日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4 条规定非法吸收公众存款在500 万元以上的，属“数额巨大或者有其他严重情节”，法定刑为3-10 年。与洗钱罪可能出现刑罚倒挂情形，需要进一步研究解决法律冲突。洗钱罪的情节严重法定刑为5-10 年有期徒刑，刑法第312 条的情节严重法定刑为3-7 年有期徒刑，起点刑刚好有2 年的差距，为情节严重的普通掩饰、隐瞒行为留出了调整空间，最大限度地实现个罪间的刑罚平衡。另外，刑法第312 条系一般法条，随着经济的不断发展，其情节严重数额标准可以再适当提高，如100 万元以上。

（四）洗钱犯罪体系适时应当予以重构

洗钱三罪都是掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的行为，均具有洗钱犯罪的本质特征。侵害的本质法益无疑都是国家司法机关追查犯罪和追缴赃物的正常活动，故刑法第312 条、第349 条同归入妨害社会管理秩序罪一章中。刑法第191 条则因为将侵害国家正常的金融管理秩序作为首要法益，归入破坏金融管理秩序罪中。我国刑法为了凸显对毒品犯罪的严惩立场，对毒品犯罪统一立法、自成一节，将窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪从刑法第312 条中分立出来，将包庇毒品犯罪分子罪从包庇罪中分立出来。2019 年，全国法院一审审结洗钱案件5734 起，生效判决13878 人。其中，以“洗钱罪”审结案件77 起，生效判决83 人；以“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”审结案件5623 起，生效判决13700 人；以“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”审结案件34 起，生效判决95 人。[15]从现在的立法技术检视，重复制罪会造成立法和司法资源的重复和浪费。从形式上看，目前我国形成了较为完备、各有侧重的反洗钱刑事法网，但实际上三个罪名之间罪名逻辑关系混乱、分类体系混乱、刑罚体系不协调，应将刑法第312 条更名为洗钱罪，修改刑法第191 条为故意不履行反洗钱义务罪，将三罪设置基本一致法定刑。[16]笔者认为，为使刑法体系更加科学、严谨，确有必要消减重复罪名。鉴于刑法第349 条的犯罪要件已被刑法第312 条和第191 条所涵摄，且其法定刑明显轻于第191 条及缺乏罚金刑规定，司法实践中被择一重罪处罚而近乎闲置，故刑法废止第349 条具有合理性、必要性。有的观点认为应删除刑法第349 条中为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪所得财物的规定，仅保留刑法第349 条包庇毒品犯罪分子和窝藏、转移、隐瞒毒品的规定。对于既包庇毒犯、窝藏、转移、隐瞒毒品，又窝藏、转移、隐瞒毒资的，因分别侵害了多重法益，可以数罪并罚。笔者则认为，刑法第349 条规定的三种情形可以由刑法第312 条、第191 条和第310 条窝藏、包庇罪分别规制，完全可以将第349 条整体废止。实际上，这样并不损害刑法体系的完整性，因情势变化，刑法废止条文已有先例，如《刑法修正案（九）》即删除了刑法第199 条。

反洗钱作为一个连接点，将我国的金融安全、打击恐怖主义、国际合作等许多非传统国家安全问题联系在一起，成为践行总体国家安全观的重要环节和抓手。[17]洗钱罪通过金融机构和金融手段掩饰、隐瞒上游犯罪所得的来源及性质，往往数额巨大，社会危害性比传统赃物罪大，分别以3 年、5 年为情节严重法定刑的分界点符合刑罚规律。但是刑法第312 条规制的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为比第191 条要广泛的多，适用于所有犯罪类型。对刑法第191 条规定的7 类上游犯罪之外的严重程度相当犯罪的所得进行掩饰、隐瞒，亦需匹配相当的最高刑。建议刑法修正时将刑法第312条的最高刑7 年有期徒刑调整为10 年有期徒刑，完善洗钱犯罪的刑罚结构。与此同时，FATF 要求各国应当将洗钱罪的上游犯罪涵盖最广泛的严重犯罪，我国洗钱罪的上游犯罪经过刑法修正案的三次“手术”，仍有扩容的空间和必要。如危害税收征管罪、生产、销售伪劣商品罪、侵犯知识产权罪、赌博犯罪等，都值得研究扩充为洗钱罪的上游犯罪。