论背信运用受托财产罪在私募基金领域的适用

于泽绪

引言

我国金融行业快速发展，十几年间风云变幻，私募基金行业作为“金融皇冠上的明珠”也如雨后春笋般乘势而起，逐渐进入大众的视野。但由于发展过快，又缺乏相关部门的有效监管，私募基金行业在发展过程中出现了诸多问题。因此，将背信运用受托财产罪适用于私募基金领域以弥补对其的刑事规制空白，提高刑罚威慑力，保护人民群众财产利益，维护社会主义市场经济秩序，刻不容缓。

一、背信运用受托财产罪概述

经济基础决定上层建筑，背信运用受托财产罪是国家为了适应经济发展和打击犯罪的需要在2006年通过《刑法修正案(六)》增设的罪名。但是在司法实践中，此罪适用的法律效果并不理想。因此，以背信运用受托财产罪规制私募基金领域的犯罪行为，一方面可以有效打击私募基金领域的刑事犯罪，另一方面也可以有效激活背信运用受托财产罪这一“僵尸罪名”。

背信运用受托财产罪，是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。按照我国传统的刑法四要件理论，其构成要件如下：1.本罪侵犯的客体是国家对客户资金及其他信托资产的管理秩序及广大投资者的财产利益。2.本罪的客观方面表现为金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。3.本罪的主观方面是故意。4.本罪的主体是金融机构[1]。

二、私募基金领域刑事规制困境

近年来私募基金领域虽然取得了举世瞩目的成就，但其问题也越来越多的凸显。笔者将其分为行业现状与犯罪现状加以介绍，需要说明的是，二者并不是割裂的关系，正因为私募基金领域行业现状不容乐观才极大滋生了私募基金领域的犯罪行为，私募基金领域犯罪的高发态势表明必须加强对该行业的刑事规制。

(一)私募基金领域行业现状

私募基金在中国的资本市场上占有举足轻重的地位，然而对私募基金的监督管理却没有得到应有的重视，其背后隐藏着很多风险和问题。笔者认为，目前私募基金领域主要存在以下行业风险和问题：首先，私募基金领域监管力度不足。其次，私募基金领域信息披露不全面。再次，私募基金领域内部管理不规范。最后，关于私募基金领域的法律法规不完善。有关私募基金的法律规范主要有《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》，但均位阶较低且规定不够详细，难以对私募基金领域的行为进行有效的指引和规范[2]。

(二)私募基金领域犯罪现状

如前所述，私募基金的“野蛮生长”导致行业混乱，也正因为其行业秩序的混乱和不规范催生了许多犯罪行为。笔者通过查阅相关案例和资料以及裁判文书网公布的判决，认为私募基金领域的犯罪现状如下：

以时间为轴进行纵向分析。笔者以“刑事案由”“刑事一审”“判决书”“私募基金”为条件在裁判文书网进行检索，截止到2021年年底，有关私募基金的判决书共计685篇。其中，2013年7件，2014年30件，2015年18件，2016年34件，2017年96件，2018年130件，2019年133件，2020年156件，2021年78件。不难看出，私募基金案件数量大致呈上升趋势，2020年后趋于下降，但案件数量仍居高不下，不容小觑。

(三)私募基金领域刑事规制困境

从私募基金的运作过程分析，大致可以将其分为三个阶段即募集阶段、投资阶段和管理阶段，每个阶段都存在相应的违法犯罪活动。募集阶段主要的犯罪行为是假借“私募基金”的名义或者在募集过程中突破私募基金行业合格投资者底线，从事非法集资的违法犯罪活动；投资阶段主要的犯罪行为是在投资及项目运营中违反投资领域的法律法规和市场规范，实施内幕交易或者操纵市场的违法犯罪活动；管理阶段的主要犯罪行为是违反忠诚勤勉的受托义务或者合同的约定，私自改变客户资金的用途，实施挪用资金等的违法犯罪活动[3]。

通过对上述私募基金领域犯罪现状的分析可知，对于私募基金领域犯罪的刑事打击主要集中在募集阶段和投资阶段，对于在管理阶段违背受托义务擅自动用客户资金的行为鲜有涉及。然而，通过阅读判决书的内容和有关司法实践的了解，私募基金机构在违规募集资金或者违规投资之后，擅自动用客户资金进行随意挪用或者盲目投资的案例比比皆是[4]。但是在判决中，仅对募集阶段和投资阶段的犯罪行为进行处罚，对管理阶段的犯罪行为不予评价。对单纯在管理阶段实施的违法犯罪行为更是存在刑事规制空白的尴尬局面。

(四)相关罪名适用的困境

刑法分则中许多罪名看似与管理阶段的犯罪行为相贴合，实则却有不可逾越的“鸿沟”。以背信运用受托财产罪规制管理阶段的犯罪行为，虽然也存在一定的障碍，但这些障碍是可以解决的，并非是“不可逾越”的。关于为何可以适用背信运用受托财产罪，也就是适用背信运用受托财产罪的可行性问题，将在下一部分详细探讨。这里主要阐述相关罪名的适用困境，也就是主要说明相关罪名为何不能适用于管理阶段的犯罪行为。

1.职务侵占罪、挪用资金罪

职务侵占罪、挪用资金罪的犯罪对象是本单位的财物、资金。对于客户委托私募基金机构来投资运作的资金，是否可以评价为本单位的财物、资金？答案显而易见是否定的。因为客户资金尽管由私募基金机构来管理和运作，但是资金的所有权并没有发生转移，私募基金机构只是按照合同或者约定来替客户管理和使用资金[5]。换言之，客户依然具有资金的所有权，私募基金机构只是获得了使用权并且是受到限制的使用权(必须按照客户的意愿将资金用于特定的用途)。因此，无法用职务侵占罪和挪用资金罪来规制管理阶段的犯罪行为。

2.违法运用资金罪

违法运用资金罪的犯罪主体是“公共资金管理公司以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司”。私募基金机构是否属于公共资金管理公司以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司？答案一目了然是否定的。因为私募基金最重要的特征就是其私密性抑或是非公开性，所以其不可能成为公共的资金管理公司。因此，由于主体不适格，无法用违法运用资金罪来规制管理阶段的犯罪行为。

3.吸收客户资金不入账罪

吸收客户资金不入账罪中的客户资金指的是“个人或者单位的存款，既包括以合法方式吸收的存款，也包括以违规方式吸收的存款”。私募基金机构募集的客户资金是否属于存款？答案毫无疑问是否定的。因为存款是不进行投资运作，只用来赚取利息收益的资金，而私募基金机构募集的客户资金是用于特定的用途，进行投资运作的资金，所以私募基金机构的资金与吸收客户不入账罪中资金不是等同概念，甚至可以看作是排斥关系。因此，无法用吸收客户不入账罪来规制管理阶段的犯罪行为。

三、背信运用受托财产罪在私募基金领域适用的必要性

2006年《刑法修正案(六)》设立了背信运用受托财产罪，意在对金融行业的违法犯罪行为进行规制和打击，但在司法实践中效果并不理想。将背信运用受托财产罪应用到私募基金领域尤其是其管理阶段的犯罪行为，不仅可以有效减少私募基金行业“乱象丛生”的问题，而且还可以激活该罪名，避免立法资源的浪费，具有诸多意义。

(一)有利于打击私募基金管理阶段犯罪，弥补刑事规制空白

如前所述，现阶段对私募基金领域犯罪的打击主要集中在募集阶段和投资阶段，通过非法吸收公共存款罪、集资诈骗罪、内幕交易、泄露内幕信息罪等罪名予以刑事规制。司法机关对于后续在管理阶段违背受托义务和忠诚勤勉义务擅自动用客户资金等的违法犯罪活动往往“视而不见”。将背信运用受托财产罪适用于管理阶段的犯罪行为，有利于加大打击私募基金领域犯罪的力度，弥补管理阶段犯罪行为刑事规制的空白[6]。

(二)有利于准确评价犯罪行为，贯彻罪刑法定原则

罪刑法定原则是刑法最基本也是最重要的原则，其基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。以往私募基金管理阶段的犯罪行为一直是“法外之地”，没有得到有效的评价和处罚，违反了刑法的这一基本原则。将管理阶段的犯罪行为纳入背信运用受托财产罪的规制范围，有利于对私募基金领域的犯罪行为进行全面正确的评价和处罚，贯彻罪刑法定原则。

(三)有利于增强刑罚威慑力，发挥一般预防的作用

先前对私募基金管理阶段犯罪行为刑事规制的缺失也是其多发高发的重要因素，正因为刑罚威慑力的不足，才导致管理阶段犯罪行为的“肆无忌惮”。将背信运用受托财产罪用于规制私募基金管理阶段的犯罪行为，就犹如悬在私募基金机构头上的一把达摩克里斯之剑，时刻提醒他们违法犯罪行为随时有受到刑事处罚的风险。如此一来，面对刑事高压线，私募基金机构和潜在的犯罪人迫于刑罚的威慑力，便不敢轻易尝试犯罪，充分发挥了刑罚的一般预防作用。

四、背信运用受托财产罪在私募基金领域适用的可行性

如上所述，将背信运用受托财产罪适用于私募基金管理阶段的犯罪行为也存在一定的障碍，只不过这个障碍是可以解决的。具体来说，目前为止，司法实践中还没有将背信运用受托财产罪应用于私募基金领域最重要的原因是对于私募基金机构是否属于金融机构的问题存在争议。笔者认为，完全可以将私募基金机构纳入“金融机构”范畴，从而把私募基金管理阶段的犯罪行为纳入背信运用受托财产罪的规制范围。

(一)运用刑法学的解释方法

刑法解释学是刑法学的重要组成部分，尤其是在当今立法活跃的时代，如何对刑法条文进行正确的解释，显得尤为重要。具体到私募基金领域，笔者认为，可以通过扩大解释的方法，将私募基金机构纳入“金融机构”的范畴。

扩大解释，是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义的解释方法。因为扩大解释极易与类推解释相混淆，而刑法禁止类推解释(有利于被告人的类推解释除外)，所以必须严格把握两者的界限。是否超过刑法条文可能的含义与是否超过国民的预测可能性既是扩张解释是否合理的标准，也是区分扩大解释与类推解释的界限，因此笔者将从这两个角度出发论证将私募基金机构解释为金融机构的合理性与可行性。

是否超出刑法条文可能的含义。金融机构是指从事金融业有关的金融中介机构，主要负责货币的流动和资金的融通。虽然将私募基金机构纳入背信运用受托财产罪的犯罪主体，在一定程度上超出了法律规定的金融机构的范围，但是考虑到私募基金机构从事资金管理业务活动，其自身也具有金融属性，因此并没有超过刑法条文可能的含义，并非条文含义不可能包括的事项。

是否超出国民预测可能性。私募基金机构与金融机构虽然在形式上有所不同，但二者都是具有吸纳社会资金的作用。社会大众在进行投资时，也不会去刻意区分私募基金机构和金融机构的差别，而是将更多的精力放在投资效益上。诚然，二者在募集方式上、募集对象上有很大的区别，但这些区别只是定量上的区别，并不会影响国民定性上的区别。换言之，国民一般认为只是在金融行业投资方式和投资对象上的差别，但二者的本质是一样的，都具有金融属性。因此，将私募基金机构扩大解释为金融机构，也没有超出国民的预测可能性。

(二)出台相关司法解释或者指导性案例

司法解释在我国司法实践中一直有着举足轻重的作用。不论公安机关侦查案件还是检察机关审查起诉案件，抑或是人民法院审判案件都离不开司法解释的指引和规范。上述刑法学的解释方法为私募基金机构纳入金融机构的范围提供了理论依据，在此基础上可以出台相关的司法解释，为私募基金机构纳入金融机构提供法律依据。这样既符合立法目的又能充分打击私募基金领域的犯罪行为，促进私募行业有序发展。

我国虽然不是判例法国家，但两高每年都会出台有代表性的指导性案例，以此来指导司法实践。以“昆山龙哥案”①为例，此案入选2018年最高人民检察院第十二批指导性案例。在此之前，正当防卫的采纳率极低，此案作为指导性案例出台后，判定为正当防卫的案件数量大幅增多，可见指导性案例对于司法实践的指导作用。因此，司法机关可以将以背信运用受托财产罪处罚私募基金管理阶段犯罪行为的判决作为指导性案例出台，为私募基金机构纳入金融机构提供现实依据，以便提升背信运用受托财产罪在私募基金领域的适用率。

(三)更新《金融机构编码规范》内容

对金融机构的认定主要依据中国人民银行颁布的《金融机构编码规范》，该文件将金融机构按类别分为8类，依次是A-货币当局，B-监管当局，C-银行业存款类金融机构，D-银行业非存款类金融机构，E-证券业金融机构，F-保险业金融机构，G-交易及结算类金融机构，H-金融控股公司，Z-其他。目前为止，私募基金机构并不在《金融机构编码规范》的序列之中[7]。

笔者认为，可以借鉴小额贷款公司的做法。2008年为了适应民营企业发展的需要，小额贷款公司应运而生，但其金融机构的法律地位一直没有得到统一认可，导致在司法实践中无法对针对小额贷款公司实施的犯罪行为进行有效规制。换言之，没有把小额贷款公司确认为金融机构，导致对于骗取小额贷款公司贷款的犯罪行为无法用骗取贷款罪、诈骗贷款罪进行刑事规制，一度使其在寻求刑法保护的过程中处于尴尬境地。为了改变这种局面，中国人民银行于2010年更新了《金融机构编码规范》的内容，将小额贷款公司纳入Z-其他序列之中，随后银监会于2011年发布《小企业金融服务工作动态》，也将小额贷款公司纳入金融机构范畴。因此，为了对私募基金管理阶段的犯罪行为进行有效规制，可以参考小额贷款公司的做法，及时更新《金融机构编码规范》，将私募基金机构纳入Z-其他序列之中。这既是加强行业监管所需，也符合刑事政策的多重考量。

结语

在经济快速发展的今天，金融风险尤其是系统性金融风险已成为严重扰乱市场经济秩序，危及国家安全和社会稳定的重大因素。私募基金作为我国市场经济的重要组成部分，对促进经济发展，提高市场韧性具有重要意义，但因其刑事规制不足尤其是管理阶段犯罪行为刑事规制空白导致该行业犯罪高发。本文对背信运用受托财产罪和私募基金领域犯罪的情况进行分析，提出将私募基金管理阶段的犯罪行为纳入背信运用受托财产罪的适用范围的构想，并对此进行必要性和可行性的研究，以期为打击此类犯罪提供参考。

注 释：

①昆山龙哥案：即昆山反杀案，是2018年8月27日发生在江苏省昆山市震川路的一起刑事案件，因该案件涉及正当防卫界限的界定，经网络发酵后，掀起全社会对正当防卫的关注。