王 涛
(运城学院 政法系,山西 运城 044000)
体育仲裁制度的建构是体育法学质跃发展的关键一环,其依赖于体育仲裁机构地设立,而体育仲裁机构地设立,则必须解决设立主体与设立方式的问题。简言之,设立主体与设立方式是建构体育仲裁机构的前置因素。但已有体育仲裁研究更侧重于论述建构我国体育仲裁制度的必要性与可行性,体育仲裁的受案范围、程序、规则、立法依据以及体育仲裁机构的性质,对设立主体与设立方式只是略带提及且基本遵循由体育组织主导设立的话语体系。[1]现有成果居多是完全信赖独立外部体育仲裁机构的建构理论,以至于夸大了我国体育组织的能动作用。2022年6月24日颁布新修订的《中华人民共和国体育法》(以下简称《体育法》)第91条第1款规定:“国家建立体育仲裁制度,及时、公正解决体育纠纷,保护当事人的合法权益。”从宏观层面明晰了国家在体育仲裁制度建构过程中的主导作用,也需要我们重新审视体育仲裁机构建构过程中国家与社会的关系。所以,在我国体育仲裁机构的建构必须具备法律依据和独立于已有仲裁机构的前提下,可以将体育仲裁机构归纳为四类:内部体育仲裁机构、相对独立内部体育仲裁机构、外部体育仲裁机构、相对独立外部体育仲裁机构。而本文的侧重点即通过分析相对独立外部体育仲裁机构在设立主体和设立方式上的优势,得出该体育仲裁机构在中国建构的可行性结论。
相对独立外部体育仲裁机构作为体育仲裁机构的一种类型,是对内部体育仲裁机构、外部体育仲裁机构以及相对独立内部体育仲裁机构的借鉴与反思,并在契合本土化的基础上提出的概念(四种体育仲裁机构的比较如表1)。从语义解释角度,相对独立外部体育仲裁机构可以分为“相对独立”和“外部”两个关键词。“相对独立”指代设立独立外部体育仲裁机构所要求的设立主体、人事配置、资金来源等条件难以契合本土化背景下的折衷主义,并在设立与运行层面强调国家与社会的二元结合。“外部”是针对“内部”而言,即体育仲裁机构的设立方向是脱离体育单项协会并遵循着建立外部体育仲裁机构的国际发展趋势。我国体育仲裁机构的建构难以迈出实质性一步的原因是复杂的,既有缺乏实践经验支撑的客观因素,又包括体育行政部门和立法机关保守态度的主观因素,而相对独立外部体育仲裁的建构路径可归结为采用“试验模式”并在设立运行过程中强调设立主体与运行管理的二分结构。相对独立外部体育仲裁机构并非是无源之水的逻辑空想,其具备实证模型——澳大利亚国家体育仲裁庭(National Sports Tribunal)。
表1 各体育仲裁机构设立主体与设立方式对比
作为相对独立外部体育仲裁机构的典型代表——澳大利亚国家体育仲裁庭,其设立方法采取了为期2年的试验期,而非径直设立。[2]早在国家体育仲裁庭设立之前,澳大利亚体育纠纷解决机构是由澳大利亚奥委会、澳大利亚体育协会、澳大利亚体育委员会、澳大利亚与新西兰体育法协会共同设立的民间性体育调解与仲裁机构——体育纠纷解决中心(National Sports Dispute Centre)。[3]122但由于囿于无法统一国内体育纠纷管辖权的内在困境和国际体育仲裁院(the Court of Arbitration for Sports)悉尼地区仲裁分院行使专属管辖权的外在困境,使得体育纠纷解决中心并未能充分发挥应有作用,以至于地位也逐渐衰退。时值2017年澳大利亚体育部门开展一项针对体育诚信的审查计划(Australia’s Sports Integrity Arrangements,又称Wood报告),以便对未来国家体育发展作出战略定位。Wood报告共向澳大利亚政府提出52条建议以解决体育诚信问题,其中第26条建议设立为期2年的新体育仲裁机构——国家体育仲裁庭,并得到澳大利亚政府支持。[4]与此同时,澳大利亚政府聘请公共政策评估与咨询机构对国家体育仲裁庭进行建构路径、组织结构、运行模式、受案范围以及管辖依据等方面内容的评估,以检验其是否能完成预期目标,而评估的结果也将反馈给体育行政部门以调整未来国家体育仲裁庭的发展规划。
澳大利亚新体育仲裁机构的设立方法之所以采用为期2年的试验期,可以归因于该国体育仲裁制度正处于重构阶段,需要从体育纠纷解决中心的弊端与新设立的国家体育仲裁庭可能存在的问题两个维度去展开分析,在保守与激进两种路径中寻求第三条道路,这时既需要对国家体育仲裁庭解决旧体育仲裁制度存在的问题抱有积极的态度,同时又不能急功近利。为期2年的试验期完全契合上述要求,它是保守与激进下的第三条道路。通过2年的试验期限检验具有便捷性、专业性、公正性的国家体育仲裁庭,以期待在最终的治理细节和实施路径确定之前提供实践经验以发现可能还未被考虑到的重要因素以减少不确定性,并希望国家体育仲裁庭的设立宗旨能够在试验期过后得到公众认可。
相对独立外部体育仲裁机构强调国家与社会的二元结合,具体表现为设立主体与运行管理的二分结构,即在设立主体层面充分发挥体育行政部门的作用,在运行管理层面侧重借鉴传统仲裁机构运行模式。设立主体层面,澳大利亚卫生部主导设立了国家体育仲裁庭,[5]并通过《国家体育仲裁庭法》(National Sports Tribunal Act 2019)作为法律保障依据。简言之国家体育仲裁庭隶属于国家卫生部,一方面是基于国家体育仲裁庭的战略定位,国家体育仲裁庭是澳大利亚政府对Wood报告积极回应的产物,是体育诚信的重要组成部分,是《国家计划:体育2030》的重要支柱,而《国家计划:体育2030》的目标是希望澳大利亚成为全球最热爱体育和健康的国家。[6]为实现这一愿景需要国家体育仲裁庭提供一个统一高效、独立透明的体育仲裁机构以保障体育诚信,由国家卫生部作为设立主体发挥体育行政部门的主观能动性,协调统一体育纠纷管辖权。另一方面也是为了克服体育纠纷解决中心时期的外在困境。澳大利亚国家体育仲裁庭相应修正案和过渡条款厘清了国家体育仲裁庭与国际体育仲裁院二者的管辖权问题(如图1)。国家体育仲裁庭与国际体育仲裁院的关系是宗旨相同、面向不同且同质互补。国家体育仲裁庭与国际体育仲裁院在设立宗旨上均是提供体育纠纷解决的平台,只是国家体育仲裁庭面向澳大利亚国内发生的体育纠纷,而国际体育仲裁院则面向世界范围内发生的体育纠纷。
图1 违反反兴奋剂规则和一般体育纠纷解决的拟议安排[7]
在运行管理层面,国家体育仲裁庭采取首席执行官负责制。[8]首席执行官由主管部长书面任命,任期不得超过5年,并应具备体育法、体育行政管理、与体育有关的科学、医学或纠纷解决以及伦理等方面的专业知识。职权层面,首席执行官职权法定,其有权行使管理国家体育仲裁庭运作所必需的权力,包括确定仲裁员名单、必要时指派首席仲裁员、组建法律援助团队为符合条件的当事人提供法律援助、通过书面形式将权力委托给适格成员,适格成员行使以及聘任有资格有经验的专家学者担任国家体育仲裁庭顾问等。同时为了防止职权滥用,首席执行官必须书面向主管部长披露资产以及不得从事未经主管部长同意地其他盈利工作。
设立主体与运行管理二分是相对独立外部体育仲裁机构的显著优势,即体育行政部门主导体育仲裁机构的设立,体育组织负责体育仲裁机构的运行管理。对应到《体育法》则是第91条“国家建立体育仲裁制度”和第93条第1款“国务院体育行政部门依照本法组织设立体育仲裁委员会,制定体育仲裁规则。”重新认识体育行政部门在仲裁机构设立过程中的主体地位,并非是将仲裁机构定位为行政性机构,而是考虑到在“举国体制”“金牌战略”的价值取向下,体育行政部门扮演着资源集中分配者的角色;在体育机制改革过程中,体育行政部门又扮演着决策者的角色;在体育社团运行操作方面,体育行政部门扮演着管理者的角色。体育仲裁机构地设立在法律层面绕不开《立法法》,在设立主体层面更绕不开体育行政部门。虽然强调体育行政部门主导设立会被诟病行政色彩较强,但体育行政部门在我国体育事业中的地位和作用也是客观事实。这是我国中央集权单一制国家结构形式在体育领域的体现,在此背景下中央政府有着更充分的资源调动能力及社会动员能力,可以就国家整体利益、长远利益进行综合规划较少受到阶段性利益的掣肘。[9]222设立主体与运行管理二分结构的优势具体表征为契合体育自治本土化和彰显体育组织自主能动性。
无论是内部还是外部体育仲裁机构,其理论内核均为体育自治理论,但体育自治理论并非内生于本土而是源于西方,追其根源可以溯及到行业自治理论。作为先进的西方体育治理方式,体育自治被介绍到我国后得到学界热捧,自主(autonomy)和自律(self-government)是行业自治理论的两个核心内容,[10]28具体表现在体育领域为:独立的体育组织地位、自主制定规范文件、自主解决体育纠纷。但无论是内部体育仲裁机构还是相对独立内部体育仲裁机构,亦或是独立外部体育仲裁机构其所遵循的体育自治并非是本土化后的体育自治。内部体育仲裁机构是指隶属于各单项体育协会并专门处理该协会内部体育纠纷的机构,如中国足协协会内设的仲裁委员会,《体育法》第95条也规定“鼓励体育组织建立内部纠纷解决机制”,但其实质是一种内部纠纷解决机制。内部体育仲裁机构,尤其是国际单项运动协会(International Sports Federations)所遵循的体育自治,形式层面表现为自我管理、自我规范、自我发展,实质层面在于追求完全独立。这种完全独立表现为严格层级、自上而下宛如金字塔般的体育治理体系,使国际单项体育协会处于全球体育垂直管理系统的顶端;过分强调体育自治、宛如虚置的内部监督机制、排除一般法律对体育组织运行和体育规则制定的监管。在多元因素影响下,国际单项体育协会自治状况并不乐观,主要体现在决策和工作机制不透明、选举和工作程序失范、利益相关者参与等导致组织内部投机主义盛行,进而产生合法性危机,[11]如轰动一时的2015年国际足联腐败案。此事件引起学界对体育自治的反思,司法介入议题再次进入讨论视野。即使是国际单项体育协会也在积极谋求改革,厘清司法介入的界限,使体育自治向体育善治的方向发展,避免过分强调体育自治而出现法律真空的问题。
相对独立内部体育仲裁机构[12]同样以体育自治理论为法理基础,有全国单项体育协会内部仲裁总部之意,其实质也是体育内部纠纷解决机制,该仲裁机构的设立最大限度地遵循了源自西方的体育自治理论。它的设立存在两个前提:其一,近几年建立外部体育仲裁机构不现实;其二,我国对体育仲裁制度的迫切需求。该观点是在分析我国体育仲裁制度难以一步到位的前提下,对独立性持有一种开放态度,以体育自治理论为法理基础,摆脱《立法法》规定仲裁必须制定法律的困境。相对独立内部体育仲裁机构是基于我国体育仲裁机构地设立在法律层面上绕不开《立法法》所规定“仲裁必须制定法律”的困境;在体育机制层面无法克服“举国体制”“金牌战略”等强烈体育政策下体育仲裁环境欠缺的难题;在体育组织发展层面上面临体育组织行政实体化的窘境下,所开拓的一条折衷路径。即先在中华全国体育总会下设相对独立的内部仲裁机构,先解决有法之治的问题,再解决良法之治的问题。这是在整个体育仲裁机构研究较为宏观探讨设立主体与设立方法背景下少有的论证说理,并在实践操作层面提供来一个相对可行的建构路径。
但相对独立内部体育仲裁机构命题值得商榷。一方面,相对独立内部体育仲裁机构认为,“之所以沿用‘内部仲裁’称谓是以仲裁机构是否具备完全独立性和中立性而言。”简言之,“内部仲裁”与“外部仲裁”的冠名是区分仲裁机构完全独立与否的标准。进一步分析得出“内部仲裁”代表不完全独立,“外部仲裁”代表完全独立。既然如此,不禁反问为何又要加入“相对独立”这个限定词?难道不完全独立和相对独立的意思表述不一致?其实“内部仲裁”只有内部仲裁一种形式,并没有“相对独立内部仲裁”形式,“外部仲裁”也并非完全独立。冠名为“内部仲裁”或“外部仲裁”的意义只在于界定该仲裁机构是否形式上脱离了全国性单项运动协会。而界定该仲裁机构是否真正具备独立性则取决于仲裁机构的经费来源、人事配置、设立模式等因素。根据经费来源、人事配置等因素的不同,进而产生“独立”和“相对独立”的限定词去修饰“外部仲裁”。以成立初期的国际体育仲裁院为例,虽然其对外自诩为外部体育仲裁,但其深受国际奥林匹克委员会(International Olympic Committee)影响以至于独立性遭到普遍质疑,不得不于1994年进行改革成立国际体育仲裁院理事会(the International Council of Arbitration for Sport)并从国际奥委会独立出来,才成就如今在国际体育仲裁领域的权威地位。另一方面,从立法实践角度而言《体育法》专章规定了体育仲裁,即从实在法层面动摇了该机构设立的前提。
过度主张西方体育自治的独立性而忽视我国相当部分体育组织的建立是由政府机构直接设立或由政府机构转变而来的客观国情,[13]结果就会如全国性单项运动协会与行政机关脱钩改革后的水土不服。所以源自西方的体育自治要融入到我国体育仲裁机构建构路径中需要寻求本土化要义,而该本土化要义一方面是强调国家对体育仲裁机构设立阶段的介入,由国家主导设立,另一方面也需要重新审视西方体育自治所追求的独立性,进而更应从国情出发重视体育自治的自主性。因为,西方体育自治是一种高度独立的自治,是自下而上的权力让渡有其无法克服的弊端;而我国的体育自治根源于中央集权以及自上而下授权模式的宪法体制,其合法性来自于国家权力。[14]两者关于体育自治本源上的差异使得我国体育自治并不是西方高度独立的体育自治。国家介入既是体育自治发展、变革、推进的动力,也是本土化要义。
从实在法层面,无论是《中华人民共和国宪法》第89条第7款规定:“国务院领导和管理……体育工作”,第107条第1款规定:“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限,管理本行政区域内的……体育事业……等行政工作”,还是《体育法》第4条第1款规定“国务院体育行政部门主管全国体育工作。国务院其他有关部门在各自的职责范围内管理相关体育工作。”均规定了体育行政部门在体育工作领域中的主管地位。所以,那些为了防止行政权过度干预体育自治,而强调忽视、否定甚至批判体育行政部门在体育仲裁机构建构过程中作用的观点值得商榷。因为该观点的隐性前提是我国体育组织已经实现了独立实体化,但纯粹依托体育组织完成体育仲裁机构地建构路径,在我国单一制国家结构形式下亦是艰难。为了实现体育组织独立实体化就必须先对体育组织管理进行改革,但目前体育组织的法治化实体化改革道路也是困难重重,这样其实就陷入了逻辑困境。为了达到这种理想化的体育仲裁机构,按照逻辑推演顺序等待体育组织的法治化改革成果?还是在现有体系之下探索一条可以为将来体育仲裁建构提供可行性的方案?以党的十八大以来司法改革为例,本次的司法改革最显著的特点就是自上而下的启动改革。体育仲裁机构设立主体也应重新审视体育行政部门的作用,发挥自上而下的推动作用。
设立主体与运行管理的二分结构的另一优势是发挥体育组织在仲裁机构运行管理过程中的自主能动性,《体育法》第91条第2款“体育仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会组织和个人的干涉。”亦是体现。重视体育组织的自主能动性是在对比分析独立外部体育仲裁机构之后所采取的一种循序渐进的思路。外部体育仲裁机构是相对于内部体育仲裁机构而言,强调脱离全国性单项运动协会和体育行政部门,摒弃对国家司法的依赖,如传统仲裁机构一样通过订立契约,建立纯粹民间性的仲裁制度解决体育纠纷。独立外部体育仲裁机构则是在前述基础上,更强调经费来源、人事配置、运行管理等方面具备自主权,它是国际体育仲裁机构的发展趋势,也是体育仲裁机构最理想化的模式。
依据现有体育仲裁研究,无论是国际体育仲裁机构,还是各国国内体育仲裁机构,都是一种民间性的体育行业纠纷解决机构,不具有官方性,[15]500包括美国仲裁协会(The American Arbitration Association)、英国体育纠纷解决机构(Sports Resolutions)、日本体育仲裁机构(The Japan Sports Arbitration Agency)等。美国仲裁协会有权仲裁体育以及与体育相关的争议,并为了解决体育争议于2001年成立体育仲裁小组。鉴于美国业余体育与职业体育的划分,美国仲裁协会主要处理业余体育纠纷,职业体育纠纷主要由四大职业体育联盟设立内部体育仲裁机构解决,但美国棒球大联盟规定薪金仲裁由美国仲裁协会管辖。[16]36美国体育仲裁机构建构路径是将体育仲裁机构融入现有仲裁协会之中,而仲裁协会是由两个民间组织美国仲裁社(Arbitration Society of America)和美国仲裁基金会(Arbitration Foundation)合并组成,并借助亚特兰大奥运会受邀培训仲裁员之际,开始主动介入体育仲裁。[17]在英国,体育组织被认为是完全独立的自治实体,传统上一般实行自我管理,[18]139-142而英国体育仲裁机构起初为体育争议解决小组(Sports Dispute Resolution Panel)随后更名为(Sports Resolutions),替代国际体育仲裁院在英国行使仲裁权,它是由英国奥委会、体育娱乐中心理事会和威尔士、苏格兰和北爱尔兰体育联合会共同成立。[19]日本体育仲裁机构的建构则是通过借鉴国际体育仲裁院,并由日本奥委会、日本体育协会、日本残疾人体育协会联合设立,起初性质为非法人团体,随后在2009年变更为一般财团法人,2013年又变更为公益财团法人。[20]综上所述,独立外部体育仲裁机构的设立过程,无论是美国的“嵌入式”还是英国和日本的“独立式”,设立主体均离不开社会组织或体育组织,这与通过自下而上生成模式建立起来的体育组织具备完善独立的治理体系不无关系,这种独立治理体系既体现在仲裁机构设立主体也体现在仲裁机构运行管理。
虽然我国,在“举国体制”和“金牌战略”下的中国竞技体育是服务于特定体育事业目的,由此产生的体育纠纷多采取内化,断不会将此体育纠纷交给外部具有民间性和独立性且不受体育行政部门制约的体育仲裁机构处理。[21]虽然在公共事物社会化管理和“放管服”改革背景下,全国性单项运动协会开启了与体育行政部门脱钩走法治化改革的路径,并且部分全国性单项运动协会已经实现了脱钩,成为非营利法人中的社会团体法人,但该种脱钩目前更多是形式上的脱钩,体育行政部门仍然控制着全国性单项运动协会的职能,掌握资源配置的主导权。[22]以中国足协协会为例,其脱钩后内部治理水平依然存在问题,如仲裁机制独立性不强,易受行政干预、协会内部人事民主选举程序不到位,政府影响人事任免、协会章程约束效力不足,导致决策机制失效等。[23]由本身兼具“官民双重属性”的体育组织采用西方模式下的独立外部体育仲裁机构过度追求独立性,一方面面临着难以逾越的政治体制困境,另一方面体育组织也难承其重反而产生新的问题。
自主解决体育纠纷是体育仲裁机构运行管理的基础。司法基于体育纠纷的专业性,一般采取审慎介入的态度。在体育纠纷解决主体层面,《体育法》第93条第2款规定“体育仲裁委员会由体育行政部门代表、体育社会组织代表、运动员代表、教练员代表、裁判员代表以及体育、法律专家组成,其组成人数应当是单数。”由此可见,体育组织的自主能动性往往与体育自治联系在一起,而体育自治的实现则必须要厘清与国家介入的关系。体育仲裁机构的设立过程单纯地依靠体育行政部门一味自上而下的强制,效果并不显著和持久;单纯依靠在政治上缺乏权威性,在经济上缺乏独立性的体育组织,效果也收效甚微。所以,以国家主导设立,体育组织负责运行管理的二分结构是体育仲裁得以在《体育法》中得以成型的重要原因。
“试验模式”并非是《立法法》第13条所指代的试验授权,而是基于对体育仲裁机构的首次建构,缺乏实践经验,完全依赖纯粹理论推演可能会出现忽略相关事项或与实际相悖的问题,进而采取“非一步到位”的思路,循序渐进,留有修正余地。“试验模式”并非是强调在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定,因为其具备明确的法律依据——《体育法》第91条第1款。它更强调体育仲裁机构的试验性,即在正式体育仲裁机构确定之前的类“前置机构”,为类“前置机构”制定考核目标以期待试验期限结束之后对正式体育仲裁机构的相关内容进行修正。之所以采用“试验模式”的名称是基于其与试验授权的关系,“试验模式”与试验授权的关系是“举措相同,目的相异”,两者均通过采用试验的方式获取所必须的实践经验,只是前者的目的在于完善体育仲裁机构的建构,后者是法律修改的试验田,目的在于修法。“试验模式”只有与相对独立外部体育仲裁机构的建构模式相结合,才能真正发挥其价值,两者相辅相成,“试验模式”是相对独立外部体育仲裁机构独有的设立方式,也是相对独立外部体育仲裁机构的优势所在,原因在于“试验模式”的实施需要依赖强有力的政府统筹布局。“试验模式”的优势体现在彰显以人民为中心的核心思想和“试验模式”产生实践经验。
“以人民为中心”是习近平总书记于党的十八届五中全会提出的治国方针理论。作为一种治国方针、执政理念和发展思维,以人民为中心着眼点于公共利益和社会普遍进步,具化到体育仲裁机构的建构层面,就是决策者遵循对人民、国家和历史负责的态度,综合考量多方面因素,审慎选择一条温和的体育仲裁机构建构路径。相对独立外部体育仲裁机构所独有的“试验模式”符合以人民为中心的发展思想,因为体育仲裁制度的建构并非仅仅只是法律单方面的问题,它依赖体育仲裁制度各方利益的博弈,“试验模式”为利益双方的斗争与妥协提供载体,并强调实践摸索逐渐进步而不是一步到位。由此,“试验模式”成为理解相对独立外部体育仲裁机构的关键术语。
任何一项制度都不会真空出现,它既是当下社会现状的反应也受到时下社会制度掣肘。体育仲裁机构“试验模式”采取统筹考虑、分类推进、分步实施的原则,坚持“非一步到位式”的循序渐进思路。一方面,“试验模式”是检验体育仲裁机构独有价值、发现体育仲裁机构建构过程中真问题的试金石。通过体育纠纷的裁决,从实践案例中获得具有普遍指导意义的成果,不断发现原有制度设计可能存在的偏差并得到及时修正,进而完善体育仲裁制度。另一方面,基于“试验模式”损失的有限性,降低了体育仲裁制度的“生产”成本。虽然有关体育仲裁制度的内容早已在1995年颁布的《体育法》中规定,但体育仲裁制度并未确切实施且已然失效,直到《体育法》再次以专章规定体育仲裁制度。这也从侧面反映出体育仲裁地位的举足轻重以及实施的谨慎性,使得决策者一直处于保守状态。“试验模式”本身就是我国本土化发展起来的一项治国理政策略和政策工具,是一种渐进式转型路径,具有举足轻重的地位。[24]中国体育仲裁机构建立举步维艰的原因除却法律和制度层面的难题,缺乏实践经验支撑应为最关键的因素。“试验模式”很好地解决了这一难题,通过在试验过程中协调体育组织、运动员、辅助人员以及俱乐部之间的关系,发现理论研究层面无法凸显的问题并寻求解决途径,并倡导和培养体育法律人才积极参与到体育仲裁机构建构过程,成为促进体育仲裁制度发展的重要动力。
体育仲裁机构的设立必须经历在体育行政部门发挥有限强制力下将体育仲裁所涉及的利益主体纳入试验机构之中,诱发各主体相互博弈,凸显问题,相互协商妥协寻求解决路径,循环往复最终形成体育仲裁制度。相对独立外部体育仲裁机构在设立主体层面强调设立主体与运行管理的二分;在设立方式层面采用“试验模式”彰显统筹布局、分阶段进行的优势,是契合本土化的建构模式。