网络著作权刑事法保护的新思考——基于132份侵犯著作权罪刑事判决书的分析

刘晓梅

(天津工业大学 法学院/知识产权学院，天津 300387)

《刑法修正案(十一)》对《刑法》第217条的修订，为利用网络爬虫、深度链接侵犯著作权入罪提供了刑法依据，提高了其法定刑，通过加重刑罚明示了我国严惩侵犯网络著作权犯罪的立场。在犯罪学视域下，网络盗版的发生是由经济、文化、制度、心理等多种因素导致的。本文通过对当前我国网络盗版犯罪状况及其刑事司法中呈现的主要问题进行剖析，力图从多维视角为网络盗版犯罪的治理提供新的思路。

一、研究现状和本研究的路径选择

在数字时代，网络盗版成为一种全球性现象，大量盗版作品通过网络传播，网络盗版犯罪在全球蔓延的状况有待改善。网络盗版行为不仅给相关产业带来了巨大损失，还破坏了正常的市场经济秩序。这对我国知识产权的创新发展产生了不利影响。《刑法修正案(十一)》对1997年《刑法》第217条作出重大修改，标志着我国著作权刑法保护的中心从“复制发行”向“传播权”转变。本次修改完善了我国打击严重侵犯信息网络传播权犯罪行为的刑事立法，一定程度上解决了之前相关司法解释与《著作权法》无法有效对接，相关刑事司法活动与罪刑法定原则有所抵牾的问题。

目前理论界和实务部门在侵犯著作权犯罪研究和探索上取得了一些成果。(1)彭辉、姚颉靖：《侵犯著作权罪刑罚适用的理论与实证研究——以33例判决分析为视角》，《中国刑事法杂志》2012年第2期；徐宏、陈颖：《侵犯著作权罪实证研究——以上海市近5年的裁判文书为分析样本》，《中国出版》2019年第2期；刘凯：《侵犯著作权罪司法实证研究——以116份裁判文书为研究对象》，《湖北职业技术学院学报》2020年第4期；刘晓梅、鲍洁莹：《加强我国网络著作权刑法保护的若干思考——以“云霄阁”等侵犯著作权典型个案为研究对象》，载于黄河等主编：《现代社会与犯罪治理——中国犯罪学学会年会论文集(2019年)》，中国检察出版社2019年版，第53-75页。“以营利为目的”的存废之争是学界争论的焦点，即是否将“以营利为目的”作为侵犯著作权罪的主观入罪条件。废止论认为，“以营利为目的”作为侵犯著作权罪的主观入罪条件，在理论和实务上面临着一些诘问，废除这一主观要件有利于实现对网络著作权的全面刑事保护。(2)赵秉志：《罪刑各论问题》，北京大学出版社2010年版，第150-154页。保留论则主张为体现刑事保护的严厉性和最后性，需要将“以营利为目的”作为侵犯著作权罪的入罪限制。(3)卢建平：《在宽严和轻重之间寻求平衡——我国侵犯著作权犯罪刑事立法完善的方向》，《深圳大学学报》2006年第5期。折衷论者主张，是否适用“以营利为目的”的主观入罪条件在传统现实环境和网络环境中应有所不同。在传统现实环境下需要保留侵犯著作权罪“以营利为目的”的主观要件的限制，而在网络环境下则应当取消。(4)贺志军：《我国著作权刑法保护问题研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第185页；邵培樟：《侵犯著作权犯罪之主观要件设置的反思与重构——数字网络环境下著作权刑法保护之有限扩张》，《湖北社会科学》2014年第4期。新罪论主张通过新设侵犯网络著作权罪，排除“以营利为目的”对网络环境下侵犯著作权行为的入罪限制，以提供网络环境下侵犯信息网络传播权的刑法救济，实现刑法对网络著作权的适度保护。(5)杨加明：《“以营利为目的”存废论下网络著作权的刑法保护》，《海峡法学》2017年第3期。

在实证研究方面，于志强收集了自2005年至2013年6月底中国法院判决的100个网络著作权刑事犯罪案件，并对其定罪量刑情况进行了分析。在网络著作权犯罪的侵害对象方面，网络游戏领域是侵犯网络著作权犯罪案件发生的重灾区。于志强收集的案例样本显示，侵犯网络小说和音乐作品著作权的案件全部是通过植入广告等方式进行间接盈利的，而能够通过直接出售游戏私服和游戏外挂获得巨额收益的运营者通常不会在乎对其而言微乎其微的广告收入。在刑罚适用上，主刑裁量的轻缓化趋势明显，100个案例样本全部对犯罪人附加判处了罚金刑。(6)于志强：《网络知识产权犯罪制裁体系研究》，法律出版社2017年版，第90-100页。张先昌和鲁宽通过对2006年至2015年我国法院审理的1891起侵犯网络著作权刑事犯罪案件的刑罚适用进行分析，发现当前网络著作权刑事保护面临着运动式执法，地区分布不均，知识产权法律保护重民轻刑、重行轻刑，缓刑适用比例低且随意性较大，罚金刑适用任意等问题。据此，他们提出，完善我国的网络著作权刑法保护，必须推进刑事立法创新，优化司法资源配置，探索建立知识产权法院，完善著作权刑罚体系及严格、科学的知识产权管理和监督机制，使执法常态化、制度化。(7)张先昌、鲁宽：《近十年网络著作权犯罪案件的实证研究》，《知识产权》2016年第9期。某种意义上，在信息时代，复制、传播是最常见的操作之一。这使得盗版成为21世纪初最难以解决也是最重要的问题之一。这与公众对著作权保护以及盗版的态度有一定关系。(8)Peter K. Yu, “Four Common Misconceptions About Copyright Piracy”, Loy. L.A. Int'l & Comp. L. Rev. Vol. 26:127, 2003, p.127.因此，基于多元视角审视网络盗版犯罪现象及其原因，有助于为盗版犯罪的治理提供新的思路。

理论界和实务界对网络盗版屡禁不止的原因进行分析后指出，巨额经济利益的驱使是网络盗版猖獗的主要原因。本研究利用中国裁判文书网以“侵犯著作权罪”“信息网络传播权”为关键词，截至2021年10月1日，共收集到132份有效刑事判决书，并基于典型个案和内容分析等研究方法，分别从犯罪心理学、犯罪经济学、犯罪被害人学等视角对盗版犯罪研究样本进行分析，力图回应我国网络盗版犯罪的理论和现实热点问题，提出进一步加强我国网络著作权刑事法保护、推进网络盗版治理的对策建议。

二、当前我国网络盗版犯罪及其刑事司法呈现的主要问题

2010年至2020年《中国法院知识产权司法保护状况》的调查数据显示，我国进入刑事审判程序的侵犯著作权犯罪案件数量一直在低位徘徊。近5年，我国地方人民法院审结侵犯著作权犯罪案件数量年均在195件左右。本研究以132份刑事判决书为研究样本，其中，侵犯视听作品著作权犯罪的为55例，侵犯网络文学著作权犯罪的为40例，侵犯计算机软件著作权犯罪的为37例。研究样本涉及256例自然人犯罪和5例法人犯罪。当前我国网络盗版犯罪及其刑事司法呈现出以下3个方面的主要问题：

(一)犯罪主体多为自然人，但自然人利用单位实施盗版犯罪、集团化和产业化犯罪趋向明显

绝大多数自然人利用单位实施盗版犯罪。即使自然人以盗版牟利为目的注册成立公司，以公司名义实施盗版犯罪，在实际处理中大多认定相关企业主要责任人构成侵犯著作权罪。研究样本中，40%的犯罪为共同犯罪，网络盗版犯罪趋向集团化和产业化。涉及网络文学盗版犯罪的40个案例中，移动端搜索引擎、盗版网站和浏览器等领域已经形成了相对稳定的黑色利益链条。依托不断发展的互联网技术，网络文学盗版犯罪趋向产业化。

(二)网络盗版犯罪手段与时俱进，趋向隐蔽化

随着互联网技术的代际升级和信息网络传播技术的发展，侵犯信息网络传播权的犯罪手段同步跟进深度链接、网络爬虫等网络技术的发展并不断翻新，为利用网络侵犯著作权犯罪的滋生提供了技术条件。通过对132个研究样本的分析发现，犯罪人进行网络盗版主要采取以下几种方式：一是租用服务器。二是注册设立网站或者购买他人已设立的网站，架设域名。三是通过盗版技术非法获取他人享有著作权的作品。对于网络文学作品而言，最常见的侵权方式是使用采集器自动复制作品到侵权网站。针对影音作品而言，通常使用“采链”技术、“解析”技术、网站管理系统软件等，绕开著作权人所设定的技术保护措施，并通过盗版音视频网络向使用者提供在线播放服务，最后通过收取广告费或会员费等方式获得不法收益。随着流量经济的发展，实践中还出现了其他间接营利模式。

“深度链接”是一种互联网信息传播技术，主要分为跳转链接、加框链接和盗链。“跳转链接”是指，用户在点击目标链接时被跳转至分页面或多媒体文件。“加框链接”是将设链页面分为几个独立的区间框，各个区间框各自独立，同时呈现不同服务器来源和不同内容的信息。通过运用加框技术设置链接的方式，网络经营者在自己的网站上提供他人网站上的影音、视听等作品。“盗链”指抓取他人视频地址、占用他人带宽或版权内容等软硬件资源，在自己设定的视频客户端进行播放的一种技术。(9)张素敏：《全媒体环境下“深度链接”行为的刑法规制》，《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。对“深度链接”的法律性质的界定，学界仍存在较大争议。持“服务器标准”的学者认为，深度链接只是一种帮助传播行为，设链者并没有将影视、音乐作品的源文件在自己的服务器上储存下来，源文件仍然处于上传者的控制之下。(10)王冠认为，“深度链接只是帮助被链方传播作品内容，扩大作品内容的受众面而已。从这个意义上讲，深度链接行为是一种帮助型的间接信息网络传播行为。” 参见王冠：《深度链接行为入罪化问题的最终解决》，《法学》2013年第9期。林清红、周舟认为，“深度链接作为一种路径指引的传播方式，完全依赖于被链者，其只能是以设链的方式扩大被链网站已上传作品的影响，引导更多网络用户从被链网站获取作品。被链网站上传作品的行为就是《著作权法》中最为典型的信息网络传播行为，深度链接是在被链网站上传作品的基础上，帮助原本即可为公众所获取的作品得到了更为广泛的传播，能够为更多的网络用户获取，故深度链接的实质只能是信息网络传播行为的帮助行为。” 参见林清红、周舟：《深度链接行为入罪应保持克制》，《法学》2013年第9期。持“公众认知标准”的学者认为，设链者采用 P2P等网络技术手段主动采集影片资源，该行为不是简单的内容复制，而是已经构成一种信息网络传播行为。(11)王冠：《深度链接行为入罪化问题的最终解决》，《法学》2013年第9期。《刑法修正案(十一)》正式将“通过信息网络传播”与“复制发行”行为并列为侵犯著作权罪的行为方式。这为“深度链接”入罪提供了法律依据。《刑法修正案(十一)》新规定的“通过信息网络传播”是指未经许可实施的交互性网络传播行为，并不包括非交互式网络传播行为。(12)王迁：《论著作权保护刑民衔接的正当性》，《法学》2021年第8期。深度链接是将盗版网站链接分享给有需求的用户，这是典型的通过信息网络向公众传播被侵权作品的行为。“据此，设链人的主观意图就是由其直接向公众提供他人作品，使公众可以在设链网站上浏览作品。”(13)刘晓光、金华捷：《从刑民交叉的视角评判“深度链接”行为的刑法规制》，载于上海市法学会：《上海法学研究》2020年第20卷，第6页。由此认定其行为成立侵犯著作权罪，解决了对搜索引擎恶意链接侵犯著作权行为进行救济这一司法难题。

2010年以来，为严厉打击网络盗版侵权，工信部、公安部、国家知识产权局多次联合实施了“剑网行动”和“净网行动”，但许多小型盗版网站难以清理。盗版网站运营者把主要的经营人员和服务器都放在了国外，以规避监管。犯罪分子利用网络信息丰富、受众广泛等特点，采用网络匿名方式作案，对执法部门查处网络盗版犯罪案件造成了困扰。

(三)严重侵犯信息网络传播权犯罪案件存在同类案不同判现象

从刑法保护范围来看，网络游戏、数据库等未被纳入我国《刑法》第217条的保护范畴。司法实践中，法院对于严重侵犯网络游戏、数据库等的信息网络传播权的行为，有的以《反不正当竞争法》进行规制，有的依据《刑法》将其认定为非法经营罪，有的依据《刑法》将其认定为侵犯著作权罪。笔者认为，无论是盗播电竞赛事，还是利用“外挂”帮助网络游戏玩家升级牟利，以及私自架设服务器端，非法运营网络游戏，都是以互联网在线方式严重侵犯信息网络传播权的行为。对于利用“外挂”帮助网络游戏玩家升级牟利案件，法院分别以非法经营罪和侵犯著作权罪定罪，存在同类案不同判现象。

随着信息技术的迅速发展，数量逐年增长的涉网络游戏和其他程序“外挂”刑事犯罪案件的罪名选择问题，在司法实践中仍存在较大争议，制度伦理或者制度的道德立法问题(14)李武装：《制度伦理与新时代“中国之治”的伦理建构》，《齐鲁学刊》2021年第1期。要求刑事规范对此进行必要的回应。《刑法修正案(十一)》针对侵犯网络著作权犯罪增加了犯罪对象和行为类型，罪状严密、刑罚确定性得到了具体的贯彻。尤其是对行为类型的补充，明确了实践中某些争议行为应被判处侵犯著作权罪，有利于统一司法、正确量刑。例如，《刑法》第217条第6项之规定明确了实践中争议较大的网络外挂程序案件的罪名适用问题，认定网络外挂程序“破坏权利人为其作品……采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”，宜以侵犯著作权罪追究其刑事责任。(15)喻海松：《网络外挂罪名适用的困境与转向——兼谈〈刑法修正案(十一)〉关于侵犯著作权罪修改的启示》，《政治与法律》2021年第8期。

三、多维视角下网络盗版犯罪屡禁不止的原因及防控对策

网络盗版犯罪屡禁不止是当前世界各国面对的难题之一。著作权法律、刑事法律等立法的完善，及其执法与司法保护强度的提升，对防控网络盗版的效果有待科学评估。本文将从犯罪经济学、犯罪被害人学、刑事政策学等多维视角分析网络盗版犯罪屡禁不止的原因，并提出防控对策。

(一)犯罪经济学视角

根据犯罪经济学先驱加里·贝克尔教授的观点，行为人在实施犯罪过程中所得到的犯罪收益可以带来心理上的满足感。这种满足感就是犯罪经济学中的“犯罪效用”(16)谢旻荻：《犯罪经济学视野中的知识产权犯罪》，《四川师范大学学报(社会科学版)》2010年第3期。。犯罪效用，与犯罪收益和犯罪后受到的刑罚制裁相关。以视听作品盗版犯罪的55份刑事判决书为研究样本，分析盗版犯罪人的犯罪行为和刑罚情况，可以看出利用网络进行盗版犯罪的犯罪后果倍增效应显著，但量刑总体呈现为轻判化。一是刑罚适用存在罪重刑轻的现象。在本研究样本中，3年以下自由刑的适用占7成。量刑情节已符合3年以上7年以下有期徒刑的共有30份，但其中情节特别严重的17份案例仅被判处3年有期徒刑。由此得知，尽管网络视听作品盗版犯罪的危害性很大，但犯罪的预期刑罚成本并不高。二是缓刑适用缺乏统一的标准。在105位犯罪人中，适用缓刑的犯罪人共40位。分析每份适用缓刑的判决书，发现缓刑适用的标准并不一致。首先，部分被判处缓刑的犯罪人并不切实符合缓刑的适用条件。其次，犯罪情节相差甚大的案件中，某些情节较重的犯罪行为被适用缓刑。三是在多种定罪量刑标准共存的背景下，判决书模糊阐释量刑理由。在案件中出现多个定罪量刑标准的情节共存的情况下，判决并未清晰阐释适用某标准的理由，相关量刑标准之间也并未进行仔细区分。当网络影视作品盗版犯罪情节中涉及多个量刑标准时，司法机关在衡量不同标准来定罪量刑时作出的选择是模糊的，这会导致同类案不同判的情形。

根据边际效用理论，刑罚的严厉程度具有一定的上限，并不是越严厉越好，过于严厉的刑罚会导致相反的效果。因此，要在法定刑罚范围内结合案情判处与罪行相适应的刑罚，才会对犯罪具有较强的威慑作用。审判者要根据案件具体情况，审查网络影视作品盗版犯罪造成的危害后果，作出罪刑相适应的合理判决，不能因为犯罪人有良好的认罪悔罪态度、积极退赃行为和坦白等从轻情节，就在法定刑范围内判处最低程度的刑罚。网络盗版犯罪防控应当关注刑罚边际效用问题，司法实践中要重视提升刑罚边际威慑。

综观研究样本发现，法院对网络盗版犯罪的缓刑适用率较高，资格刑在网络盗版犯罪的量刑中适用情况很少。建议通过适用资格刑，发挥职业禁止制度在预防网络盗版犯罪中的作用，禁止网络盗版犯罪者在刑罚执行完毕后的一段时间内，从事相关文化产业运营工作，从源头上切断其再犯能力。笔者认为，将资格刑纳入惩罚侵犯网络著作权犯罪的刑罚体系能够对潜在的犯罪人起到警示作用。另外，建议细化侵犯著作权罪的量刑标准。首先，要科学、合理设置量刑标准。从55份判决书来看，非法经营数额与违法所得额并未得到清晰的区分。其次，统一量刑标准的适用，使刑罚的适用在实践中具有可操作性。因此，要建立统一和科学的量刑标准。通过发布指导性案例指导审判实践，只有法官立足侵犯著作权罪的保护法益，基于案情作出罪刑相适应的判决，才能发挥刑罚的威慑效应。

犯罪预防对于犯罪治理而言是最经济的。除了刑事预防之外，加强对涉网络盗版犯罪的以法人形式存在的主体的非处罚性监管，对于预测违规、违法行为具有较好的效果。(17)王春峰、黄盼、房振明：《非处罚性监管能预测公司违规吗？》，《经济与管理评论》2020年第5期。

(二)犯罪被害人学视角

从研究样本来看，网络盗版犯罪的受害者较为集中，其被害性问题值得关注。中文文学网站是多数网络文学作品盗版犯罪的受害者，视听网站或者APP是视听作品盗版犯罪的受害者，网络游戏公司是网络游戏盗版犯罪的受害者，计算机软件盗版犯罪中的被害者大部分是软件公司。这类被害者不同于自然人被害人，单位被害者往往具有不能主动发现被害、内部风险控制不足、权利保护意识不强等特点。多数被害者在计算机软件盗版犯罪中不能主动发现被害，大多是警方在打击盗版软件犯罪时发现，经警方告知才发觉自身被害的。计算机软件盗版犯罪被害风险往往来自被害者内部。由于计算机软件的特殊性质，外部人员很难接触到被盗版软件的核心代码部分。被害者内部风险控制系统的不完善，使过多的人员接触软件核心代码，导致代码外泄，从而造成被计算机软件盗版犯罪侵害的后果。被害者缺乏自我保护意识是诱发犯罪的原因之一，也是被害人与加害人互动的起点。在计算机软件盗版犯罪中，被害者缺乏自我版权保护意识，放纵犯罪人复制、发行盗版软件，是盗版犯罪屡禁不止的重要原因之一。

计算机软件盗版犯罪被害者应加强版权保护意识，对盗版行为零容忍，一旦发现盗版侵权行为，要使用法律武器追责到底，捍卫自己的合法权益。这不仅有利于保障被害人自身利益，也有利于保护软件用户权利以及软件市场的健康发展。另外，作为计算机软件版权所有人，被害者应当建立防盗版内部风险控制制度，切断盗版软件犯罪源头。建议软件开发企业完善内部风险控制制度，在软件开发的各个过程中设置风险控制人员，采取与掌握信息的相关人员签署保密协议、监测软件流通情况等措施。另外，考虑到侵犯著作权犯罪被害人通常维权举证成本高，建议便捷著作权人启动刑事诉讼的程序，来进一步提升著作权保护力度。涉案网站在自诉人完全不知情的情况下投放其作品，自诉人只要能够证明自己对该作品享有合法的著作权，则无须证明涉案网站的资质、作案手段、营利目的等即可提起自诉，法院应当依法受理。这就降低了对被害人自诉的证据要求，有利于强化其权利保护意识。

(三)刑事政策学视角

“任何利益都是社会的产物, 离开特定社会关系的利益都是不存在的。 利益的社会性决定了不同的利益之间存在着相通之处: 那就是利益的一致性、包容性和协调性。”(18)高剑平、曲用心：《论利益内在的矛盾运动——基于历史唯物主义的视野》，《新时代马克思主义论丛》 2021年第1期。集团化和产业化的利益链条，是网络盗版犯罪难以根除的主因。针对利用信息网络传播实施盗版犯罪的产业链模式增多和集团化发展趋势，建议借助企业刑事合规，进一步完善侵犯著作权犯罪的刑事政策。企业刑事合规是指，对于已经构成犯罪的企业，在犯罪前已有合规计划并且得到贯彻落实，或者未制定合规计划但承诺在一定期限在相关监管部门监督下进行合规整改，从而获得刑事司法机关的宽大处理的法律制度。

从研究样本所涉及的法人被判处侵犯著作权罪的个案来看，相关企业未制定知识产权领域专项合规计划。这表明这些涉罪企业没有建立合规计划的意识，更没有培养企业合规经营管理的合规文化。如果企业在经营活动中没有一套针对违法犯罪行为进行自我监管、识别、预防、应对的主动措施，一旦涉罪就会承担严重的法律后果。基于“水漾理论”，对单位追究刑事责任会损害大量无辜第三人的利益，甚至损害社会公共利益。(19)陈瑞华：《企业合规不起诉改革的八大争议问题》，《中国法律评论》2021年第4期。“水漾理论起源于美国，我国学者也提出类似相关刑罚水波效应，是指惩罚罪犯对其他与犯罪行为无涉但与罪犯存在某种社会关系的第三人所可能产生的不利影响。”(20)叶良芳：《美国法人审前转处协议制度的发展》，《中国刑事法杂志》2014年第3期。这就需要借助外部力量推动企业进行自我合规管理，避免企业受到刑事处罚。“这种外部力量主要是国家通过制定法律认可企业合规作为宽大行政处理和宽大刑事处理的重要依据，企业通过制定合规计划，落实合规计划，进行有效合规整改从而换取一定程度的法律奖励。”(21)陈瑞华：《企业合规基本理论(第二版)》，法律出版社2021年版，第11-12页。作为刑法激励制度的合规主要体现为，涉罪企业建立合规计划，检察机关可以考虑不移送起诉，而是设置一定期限的合规整改期，并建立第三方监督机制。如果企业在整改期内建立或者完善了合规计划，其他相关部门应当配合检察机关验收、评估其合规整改有效性，并制作合规整改有效评估验收表。当前，涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。检察机关决定最终审核评估是否通过，相关整改合规企业如通过审核可以换取不起诉，避免入罪判刑结局。

在快速发展的信息技术行业中，数据公司不能游走在灰色地带，亟须建立深度链接、网络爬虫技术的运用规则，其中企业合规尤为重要。利用深度链接、网络爬虫等网络技术的企业，应从以下两个方面进行合规建设。一是企业抽象行为(22)陈瑞华：《企业合规不起诉改革的八大争议问题》，《中国法律评论》2021年第4期。，即企业内部制定的公司章程、管理层手册、员工培训手册等旨在监管企业本身及高管、员工依法依规经营公司业务。在这些规范性文件中加入企业合规条例，制定合规总章程、管理层合规手册和员工合规培训手册，在应然层面实现企业自我监管、自我负责。二是企业具体行为(23)陈瑞华：《企业合规不起诉改革的八大争议问题》，《中国法律评论》2021年第4期。，即企业在日常活动中进行的具体经营管理行为。涉侵犯著作权犯罪企业首先应制定知识产权专项合规计划，该专项合规计划应针对数据合规、信息网络使用合规作出调整。其次，涉罪企业应建立企业合规专项部门。最后，对涉嫌违法犯罪的员工，根据其涉案情节严重程度制定惩戒措施。作为外部激励制度的刑事合规，有利于促使企业走上依法依规经营的道路。涉侵犯著作权犯罪单位为了避免行政处罚、刑事制裁，应将企业合规引入经营活动中。通过合规整改，企业可以逐步构筑起一套识别、监控、应对法律风险的合规体系。制定有效的合规计划，提升企业自我治理的能力，标志着企业形成了依法合规经营的文化。