刑法对非公有制经济平等保护的探析

方翌（贵州省社会科学院，贵州 贵阳 550002）

一、平等的概念及内涵

（一）平等的概念

在现代汉语中，平等一词解释为“相等”，多指人们在社会、政治、经济、法律等方面具有相等地位，享有相同待遇。[1]罗纳德·德沃金指出，“平等是个有争议的概念，赞扬或贬低它的人，对于他们赞扬或贬低的究竟是什么，意见并不一致。准确地表述平等本身就是一个哲学难题。”[2]埃德加·博登海默也提出，“平等乃是一个具有多种不同含义的多行概念。它所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。”[3]恩格斯指出，“平等就是正义的表现，是完善的整治制度或社会制度的原则。”[4]在当代，马克思主义经典作家关于平等的论述在社会主义国家得到坚持和发展。但对于社会主义国家平等的具体含义，学者间也有不同理解。例如，有的认为社会主义市场经济条件下的平等观包括共同富裕、机会均等、规则平等以及人格平等。[5]有的认为，在当代，平等含义包括权利平等、机会平等和结果平等。[6]有的认为，社会主义初级阶段的平等是结果平等让位于机会平等，生活平等深化为政治地位和社会权利的平等，在国家法律允许的范围内，剥削是必要的，就无产阶级平等观的最终要求来说，非劳动分配方式是不平等的表现，就无产阶级平等观的现实要求来说，它又是平等的表现。[7]

从社会发展形态的进程看，平等观念是一种历史的产物。它是随着社会生产力的变化、发展、前进而不断变化、发展、前进的。相对于西方平等观①有学者认为西方平等观是以历史唯心论作为思想基础的，反映了资本主义私有制的要求，因而不可能揭示产生不平等的经济和社会根源，也不可能指出实现社会普遍平等的途径。详见孙国华《中华法学大辞典（法理学卷）》，中国检察出版社1997 年版，第450 页。，社会主义国家的平等观更加符合人类发展需求，它既具有资本主义国家平等观念中的一些基本内容，又具有不同于资本主义国家平等观念的其他内容。②赖早兴博士认为，平等基本可以分为自然平等与社会平等、数量平等与比例平等、机会平等与结果平等、形式平等与实质平等。其中社会平等又分为政治平等和经济平等。参见赖早兴《刑法平等之理论辩析》，载于刑法论丛（第10 卷），法律出版社2006 年版，第7 页。

（二）平等的内涵

首先，从平等的历史发展历程和社会实践程度来看，平等包括形式平等和实质平等，同时也包括机会平等和结果平等。形式平等和实质平等、机会平等和结果平等是两对矛盾统一又相互成就的概念。形式平等和机会平等是基础，实质平等和结果平等是前者的补充和提升。没有形式平等和机会平等，就不能实现实质的平等和结果的平等。没有实质平等和结果平等，就不能满足人们对平等的全部诉求，而且将造成社会的两极分化和社会不和谐，悖离社会主义要消除两极分化，最终实现共同富裕的本质。资产阶级革命的显著成果之一是在国家政治、法律等方面的生活中建立了较封建社会更为精密和完善的形式平等，但是，在相当长的一段时期，资本主义国家同时出现了实质不平等的问题，出现了贫富两极分化和社会矛盾激化的问题。在一定程度上，正是由于资本主义制度不能保障实质的平等，不能满足人们对包括社会、经济领域在内的平等的全部诉求，造成了社会贫富两极分化，才导致了社会主义革命的产生和社会主义国家的建立。我国现行宪法就体现了兼顾形式平等、机会平等、实质平等、结果平等的立场。例如，《宪法》第33 条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第34 条规定“中华人民共和国年满18 周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权，但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”。上述规定主要体现了形式平等和机会平等。《宪法》第45 条、第49 条分别规定国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。禁止虐待老人、妇女和儿童。这两条规定的内容主要体现了实质平等和结果平等。

其次，从平等的法律属性来看，既包括法律内容上的平等，也包括法律适用上的平等。法律内容上的平等，换言之，即为立法上的平等。国家权力机关在制定各种法律法规时，应该受宪法平等权的约束，平等地制定公民的法律权利和义务。[8]法律适用上的平等，即要求司法机关严格遵守法律，严格执行法律，将平等立法的意图体现在司法实践中。我国《刑法》第4 条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”立法上的平等和法律适用上的平等，两者缺一不可。一方面，没有法律适用的平等，法律内容上的平等只是纸上谈兵；另一方面，没有法律内容上的平等，法律适用的平等最终实现的是不平等的平等。[9]

最后，平等既包括绝对的平等，也包括相对的平等。从概念上理解，平等可以是绝对的，是从形式到实质、从机会到结果、从立法到法律适用等等各方面的平等。现实中，平等是相对的和有条件的，人们任何时候都无法在事实上做到绝对平等。人们之所以无法真正实现绝对平等，是因为在有些情况下，不同平等之间是相互冲突的，追求一方面的平等可能产生另一方面的不平等。英国法学教授休·柯林斯提出：“平等对待原则与实质平等概念之间总是存在不协调之处。因为平等对待所确定的是程序而不是结果，平等对待总是被当做达到特定结果的障碍物。”[10]但是，只有承认作为理想和观念中的绝对的平等，才能引导人们去积极追求平等，从而最大限度地提升相对平等的水平。只有承认相对平等，才能引导人们从现实的立场去追求和看待平等。

二、刑法对非公有制经济产权平等保护理念的含义与要求

非公有制经济是指公有制经济形式以外的经济形式。公有制包括全民所有制和集体所有制，非公有制经济包括个体经济、私营经济、三资企业等经济形式。刑法对非公有制经济平等保护的理念，是要求刑法对公有制经济和非公有制经济产权及其他形式的产权保护一视同仁，给予相同的刑法保护的基本立场。刑法对非公有制经济平等保护的理念，是刑法平等原则的具体表现之一，也是刑法面前人人平等原则的内在要求。它主要表现为两方面：一方面，对非公有制经济犯罪的犯罪主体的定罪和量刑，不因其民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等不同而区别对待；另一方面，对于犯罪侵害的对象，不因其身份、职业、社会地位、财产状况、财产性质的不同而区别对待。

刑法对非公有制经济的平等保护理念的基本要求是：一是在对涉及非公有财产和其他不同主体财产的犯罪行为进行立法、修正和司法解释时，应同等对待；二是在涉及侵害不同主体财产行为的入罪标准、刑罚结构、量刑尺度均应以相同的标准对待；三是在司法实践中，对侵害不同主体财产的行为的犯罪性质认定、追究何种罪名、处以何种刑罚，不因财产主体不同而有所区别。

三、非公有制经济刑法保护的现状和问题

自改革开放以来，非公有制经济作为我国市场经济的重要组成部分，为国家的经济发展作出了重要的贡献。国家不断出台各种政策，制定相关法律，要求“消除影响非公有制经济发展的体制性障碍，确立平等的市场主体地位”①国发[2005]3 号《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》。“加大对非公有财产的刑法保护力度”。②2016 年《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》。然而，受我国计划经济体制时期遗留下来的对公有制和非公有制经济地位差别对待的影响，我国现行刑法对非公有制经济的产权保护问题并没有及时作出相应的关注和调整，存在严重的滞后性。其主要表现为刑法对非公有制经济保护的“法网”不够严密，即刑法中还存在着“身份立法”的痕迹。

一是因侵犯客体所有制不同，同等或同质的行为有罪与非罪之分，对一些严重侵犯非国有公司、企业合法利益的行为没有规定为犯罪。如《刑法》第165 条规定的非法经营同类营业罪、第166 条规定的为亲友非法牟利罪，第167 条规定的签订、履行合同失职被骗罪，第168 条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪等。这些犯罪的主体是国有公司企业、事业单位人员，其保护的对象也是国有资产或者国有公司、企业、事业的经济利益。但对于发生在非公有制经济中同样的侵害行为，刑法并未将非公有制经济主体作为保护的对象，而这些行为，有可能给非公有制经济造成巨大损失，甚至带来灭顶之灾。

二是相同性质的犯罪行为构成的罪名不同和设置刑罚的不平等。即因侵犯的对象所有制不同，同质的行为入罪标准、定罪量刑标准、刑罚结构及对受侵害的财产采取救济恢复措施不同。以贪污罪与职务侵占罪为例，贪污罪的追诉标准是3 万元以上，法定最高刑为死刑；职务侵占罪的量刑起点数额为6 万元以上，法定最高刑为5 年以上有期徒刑。除此之外，挪用公款罪与挪用资金罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪等“类似罪名”在刑罚配置上的差异均如此之大。[11]因为法益保护的对象存在公有财产和非公有财产之分而差别配置刑罚，这反映了刑法对公有制经济和非公有制经济保护的差异性，可以看出刑法对非公有制经济缺乏足够的保护。

四、刑法对非公有制经济平等保护的依据

（一）我国市场经济体制发展的必然要求

党的十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出，鼓励、支持和引导非公有制经济发展。在此之后，我国社会主义经济市场体制得到逐步完善，非公有制经济得到了迅速发展，在整个国民经济中占的比重越来越大。截至2017 年底，我国民营企业数量达2726.3 万家，个体工商户6579.3万户，注册资本超过165 万亿元，民营经济对国家财政收入的贡献占比超过50%；GDP、固定资产投资和对外直接投资占比均超过60%；技术创新和新产品占比超过70%；吸纳城镇就业超过了80%；对新增就业贡献的占比超过90%。[12]上述各方面的重要变化和发展都要求刑法对包括公有财产、非公有财产在内的各类财产予以平等的保护。

（二）世界贸易组织规则要求刑法平等保护非公有制经济

2001 年，我国加入WTO，开创了中国开展国际经济贸易的新局面。WTO 规则体系要求成员国对其他成员国投资者的财产权给予国民待遇也即平等待遇。这里的平等待遇包括在对外国进入本国的商品的财产权予以平等的刑法保护。如TRIPS 协议（《与贸易有关的知识产权协定》）规定交叉报复的保护措施，要求成员国对其他成员国投资者的知识产权提供及时、有力和平等的刑法保护。

（三）当前国家相关政策性文件要求平等保护非公有制经济

随着我国社会主义市场经济体制逐步完善，非公有制经济对我国市场经济的繁荣发展发挥着举足轻重的作用，国家将对非公有制经济的产权保护问题到达前所未有的高度。2016 年11月《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中多次提到“平等保护”，明确提出“完善平等保护产权的法律制度”“加大对非公有财产的刑法保护力度”“清理有违公平的法律法规条款”①2016 年《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》。。2019 年2 月25 日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上强调指出“法治是最好的营商环境，要把平等保护贯彻到立法、执法、司法、守法等各个环节，依法平等保护各类市场主体产权和合法权益”②习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议发表的重要讲话。http：//www.gov.cn/xinwen/2019-02/25/content_5368422.htm。。党的十九届四中全会也明确提出要健全支持民营经济、外商投资企业发展的法治环境。中央这一系列的政策文件再次强调了刑法对民营经济应当实行平等保护，为实现刑法对民营经济产权的平等保护提供了政策上的依据。

（四）贯彻宪法对公私财产予以平等法律保护精神的要求

现行宪法实际上包含了对公私财产予以平等法律保护的精神。2004 年宪法修正案第21 条规定：宪法第11 条第2 款“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”修改为：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”第22 条规定：宪法第13 条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”虽然宪法对公私财产在国民经济中所处的地位、发挥的作用和国家对其保护力度在表述上存在差异，但这并不能否定现行宪法对公私财产予以平等保护的精神内涵。在我国现行宪法规定对公有制经济和非公有制经济予以平等保护的前提下，刑法作为宪法的下位法，应当贯彻宪法规定的给予平等保护的精神。

（五）对非公有制经济平等保护的理念已体现在我国刑法规定中

不可否认，对财产平等保护理念在刑法立法中并未得到全面的贯彻，仍存在对国有经济产权与非公有制经济产权的区别保护。但总体上，现行刑法体现了刑法对财产平等保护理念，特别是2021 年3 月1 日开始实行的《刑法修正案（十一）》，为了落实产权平等保护的精神，旨在“加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪”“落实产权平等保护精神”，对有关平等保护非公有制经济产权作出了相应的刑事立法修改。其一，加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪，进一步提高和调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置，提高最高法定刑。如，《刑法修正案（十一）》将《刑法》第163 条第1 款中，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，“处五年以下有期徒刑或者拘役”调整为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；将“数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”，调整为“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；增加规定，“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”，使这三罪与受贿罪、贪污罪和挪用公款罪的法定刑罚配置保持基本一致。其二，修改骗取贷款、票据承兑、金融票证罪这些实践中大部分由民营企业实施的犯罪的入罪规定，在一定程度上回应了当前民营企业融资困难的现实背景，对于一些轻微违规未造成重大损失的行为，不再通过刑法进行规制，降低了民营企业运营中的刑事风险。其三，增加商业间谍犯罪，规定“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”将商业秘密的保护提升到国家经济安全层面，对处于相对弱势的中小型民营企业的产权，进行了更全面的保护。

五、加强刑法对非公有制经济平等保护的路径

（一）刑法观念的转变

在当前的经济形势和法律环境下，加强对非公有制经济的刑法保护，首先要改进刑法的观念。尤其是在WTO 的语境下，经济的全球化必然影响到依附于经济基础而存在的刑事法律。纵观世界各国刑事法律发展情况，尽管各国因政治体制、经济条件、社会制度等不同，在刑事立法和刑事司法方面存在较大差别，但是刑事法律中的一些基本原则和内容已经成为国际社会的共识。从刑法角度来讲，在民主政治和市场经济条件下，刑法对非公有制经济的保护，应该彰显刑法的人权保障功能，贯彻刑法面前人人平等原则和罪刑均衡原则，在刑事立法和刑事司法方面，实现对各种所有制性质的经济给予平等保护。

（二）刑法规范的改进

取消对同类犯罪行为因涉及财产主体的性质不同而做出的差异性规定的现象，扩大犯罪主体的保护范围，例如，应将《刑法》第165条至第169 条的保护范围扩大到各种所有制性质的经济形式。并统一贪污罪、受贿罪、挪用公款罪和相应的职务侵占罪、公司企业人员受贿罪、挪用资金罪的法定刑。此外，应注意标本兼治，因为刑法的功能是有限的，在加强刑法对各种经济形式的保护的同时，甚至在之前，应从道德领域、行政措施、经济手段和其他部门法规范等各个层次和方面，源头上治理诚信缺失问题，营造良好的市场交易环境和社会生活环境，促进社会信用体系的建立。

（三）与刑法的节制性相关的两个问题

刑法的节制性是指刑法的制定和适用在范围和程度上要受到人类理性的控制。[13]它是刑法理性的基本内涵之一，是衡量刑事立法理性与否的一个重要标准。

1.“犯罪化”与“非犯罪化”问题。在这方面，当前的社会转型时期和经济转轨时期是我们考虑问题的背景，而我国刑法与其他国家刑事法律在犯罪分层方面的不同特点也是一个关键因素。目前或者说在相当长的一个阶段内，在治理犯罪，特别是在整治经济秩序方面，主要矛盾是“犯罪化”程度不够。而“非犯罪化”还不是我国目前刑法中应解决的主要问题，这是由我国目前的客观犯罪形势和刑法治理力度不够的现实决定的。

2.“刑罚轻缓化”与“重刑主义”的问题。加强刑法对非公有制经济的平等保护是否会有违“刑罚轻缓化”和有加强刑法“重刑化”倾向？刑罚的轻缓化是当今世界刑法发展的一种趋势，符合刑法节制性的理性要求。但笔者认为，加强对非公有制经济的刑法保护并不违背“刑罚轻缓化”的趋势。一是刑罚的轻重主要取决于犯罪行为的社会危害性，相比发生在公有制经济中同类的犯罪行为，不论是侵占类、挪用类犯罪，还是违背公司忠实义务的犯罪，发生在非公有制经济中的此类行为，其社会危害性并没有实质区别，尤其是现在混合所有制经济的增多和在国民经济中所占比重的日益增加，更是使区别不同所有制经济的刑法保护显得不必要和不理性。二是加强刑法对非公有制经济的保护，与是否会导致“重刑主义”不是一个层次的问题。因为“重刑主义”应是针对刑法整体刑罚设置和适用而言的，而加强刑法非公有制经济的保护，是刑法目的性和合理性的要求，是刑法保持内部和外部协调一致的要求，并且其也要受到刑法节制理性的制约。