法定犯违法性认识的判断规则试论

吴林生，智逸飞

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

近年来一些众所周知的热点案例，如“内蒙古王立军倒卖玉米涉嫌非法经营案”“天津赵春华摆设气枪摊涉嫌非法持有枪支案”“四川少年网购仿真枪被判无期案”“河南农民采摘兰草获刑案”等案件的裁判结果在各界备受质疑，公众并没有认为审判机关伸张了社会正义，而是多站在被告人的立场，不仅惊诧法院的判决结果，甚至对法律本身的合理性都产生了怀疑。这些典型案件的争议缘由即是被告欠缺违法性认识。

随着国家对市场经济、生态保护、公共秩序等方面的治理日益精细，《中华人民共和国刑法》(以下简称“《刑法》”)中关于法定犯的罪名迅速增加，这些法定犯罪虽有违国家的管理制度，但在道德层面并不具有严重的悖反性。民众做不到对繁多的法定犯条文尽皆知悉，国家也不可能对每项法律法规都宣传到位，致使经常出现行为人客观上符合了某项法定犯罪的构成要件，主观上却没有意识到已触犯法律。既然认识不到行为的违法性，又没有违反社会公认的伦理道德，对行为人的法律非难就有必要另作考量。故传统的“不知法不免责”“知法推定”原则在法定犯快速扩张的背景下已出现适用上的困窘。重视违法性认识问题，才能提高法定犯司法判决的正义导向和民心认同，实现对被告人审判结果的罪责刑相适应。

一、法定犯违法性认识的适用现状

与法定犯相关的罪名在我国历次《刑法修正案》中被不断增加，法定犯罪在《刑法》的空间范围内不断拓展。随之而来的情况是，司法实务中涉及法定犯的案件比重也明显上升。在这些法定犯罪的审判过程中，被告人、辩护人提及最多的辩护意见和上诉理由便是主观上缺少违法性认识。就2018—2020年中国裁判文书网公布的案例来看，辩方提出缺少违法性认识的案例数量在2018年、2019年、2020年分别有153件、223件、234件，属于法定犯的案件数分别为129、188、197。法院对该意见进行详细的事实与证据审查，并作出积极回应的案件数分别是69、101、105。其余的案件，法院都属于消极地对待此项意见，要么不予审查，要么审查不力，虽说占比不算很大，但是每个案件都关乎着被告人的切身命运，一旦罪名成立，会给被告盖上终生烙印。因此，即使只有一例对被告人不当地定罪，也是对司法公正这条河流源头的玷污，必须给予重视。故而，在违法性认识错误被刑法学界普遍认为能够阻却犯罪成立或减轻罪责的当下，审判机关仍对被告人的违法性认识问题予以漠视，不得不说是实务中的弊病所在。具体而言，司法实务中存在以下两项值得关注的问题。

(一)对违法性认识不予审查

审判机关对被告人的违法性认识不进行审查包括两种情形：一是认为违法性认识错误不具抗辩效力，二是对相关辩护意见不予回应。经检索到的2018—2020年的相关案例中，法院认为被告人的违法性认识错误不具有抗辩效力或对辩护意见不予回应的案例共有239件，占辩方提出违法性认识错误的法定犯案件比例为46%。

在“张久长非法采伐毁坏国家重点保护植物案”中，张久长及其辩护律师提出了不知采伐对象红豆杉是国家重点保护植物的上诉理由，法院认可行为人存在违法性认识错误，但却称：“违法性认识错误不影响定罪，否则就会鼓励人们漠视法律的存在。”①与此相似，“陈宗强吴兴国非法运输出售珍贵、濒危野生动物制品案”中，对于辩护人提出的陈宗强不明知是虎皮而不构罪的意见，法院认为“违法性认识错误不阻却其犯罪故意的成立”，断然否定了该辩护意见。②类似情形在“赵华提非法收购、出售珍贵、濒危野生动物上诉案”的裁定书中，也有“赵华提缺少违法性认识的可能性，不影响对其定罪处罚”的表述。③

除上述直接认定被告人的违法性认识错误不具有抗辩效力外，法院对相关辩护意见根本不加关注、直接忽视也是常见情形。“潘华、杨忠善非法采矿案”④、“黄胜郭献忠方健等生产销售伪劣产品案”⑤以及“郑荣学滥伐林木案”⑥等判决书、裁定书中，均可见辩方以“缺乏违法性认识”作为辩护意见，但相关法律文书中却未见对该意见的分析，就对被告人作出了有罪结论。

(二)对违法性认识审查不力

对被告人违法性认识审查不力的情形包括两类：一是对违法性认识错误的对象审查不完全，二是审查违法性认识错误的程度不彻底。第一种情形的例子有“宗春响夏某某等走私国家禁止进出口的货物、物品案”，此案对被告人适用的罪名是走私国家禁止进出口的货物罪，意味着被告人主观违法性认识至少应包含两项内容，首先应对客观行为属于被国家海关法规所禁止的走私行为有认识，其次要认识到行为对象是国家禁止进出口的货物。法院仅审查了第一项内容，认为行为人逃避海关监管，以绕关方式将我国禁止进出口的朝鲜煤炭运入我国境内，符合走私的行为特征。对朝鲜煤炭是我国禁止进出口的货物这一事实有无被行为人认识到未予审查。⑦第二种情形在实务中的例子有“王喆非法持有枪支案”，王喆以收藏、娱乐为目的购买仿真枪，对购买的仿真枪符合真枪的认定标准并不知情。法院根据王喆在购买仿真枪后根据卖方的要求立即删除交易记录，将所购枪支放于家中床下隐蔽处的事实推知王喆主观上对所购买并持有的枪支具有一定杀伤力和危险性存在明确的认知，因而具有违法性认识。⑧此案法院的认定依据不免让人存疑，据王喆所述，其将购买的仿真枪放在床下是为了避免外界看到后误以为是真枪而感到恐慌，王喆删掉交易记录与被推定知道所购仿真枪具有与真枪相同的杀伤力和危险性之间，也缺少了能进一步佐证的证据或事实，因果关系链条不能成立。法院的审查程度没有达到排除合理怀疑的标准，轻易作出结论有损判决的公信力。

二、法定犯违法性认识的内容

关于法定犯违法性认识应包括的内容，理论界较有影响力的观点有三种：一是违反前置法规范说，认为只要行为人具有违反前置法规范的意识，就可认为具有违法性认识[1]；二是违反整体法规范说，即违法性认识要求行为人认识到实施相关行为在法律上不被允许，具有法律禁止性的认识[2]；三是可罚性刑法违反说，要求行为人认识到行为违反了刑法规定，并且达到了刑事可罚性的程度。[3]笔者认为，厘正法定犯违法性认识的内容，需要先明确一个前提，同时也是理论界颇有争议的问题，就是违法性认识的体系定位，即违法性认识在三阶层犯罪论体系中究竟是作为犯罪构成要件的犯罪故意应当包括的内容还是责任阶层的要素？如果违法性认识能被包括于犯罪故意之内，那么确定违法性认识的内容就必须与《刑法》第14条有关故意犯罪的规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果”中的“危害社会的结果”相比较进行考察⑨；如果违法性认识属于责任阶层的要素，就应另行探寻考察思路。

(一)前提：违法性认识的体系定位

持违法性认识属于犯罪故意内容的最重要的依据便是，作为我国犯罪构成要件的故意，是事实判断与价值判断的统一。《刑法》第14条明确规定构成犯罪故意需要明知自己的行为会发生危害社会的结果，也即明知自己行为的社会危害性。而法定犯中行为人只有认识到违法，才能认识到行为的社会危害性，故违法性认识是犯罪故意必不可少的内容。[4]检视此种观点的正误，关键在于明确构成犯罪的故意要件，是否既要有事实认识，又要进行有无社会危害性的价值评判。笔者认为，至少在下列三种情况中，行为人不具备对犯罪事实的价值评判，却都不能阻却犯罪故意的成立：

其一，“大义灭亲”的场合。例如，行为人之子横行乡里、恶贯满盈，行为人想为村中除掉此祸害，便找机会将其子杀死。在行为人的主观认识里，可能认为其行为对社会是有益的，更何谈社会危害性。但无论是实务界亦或学术界，一定都不会认为行为人不具有犯罪故意，进而不构成犯罪，仅会综合各种因素对其减轻、免除刑罚而已。“大义灭亲”在我国法律上是不允许的。

其二，醉酒的场合。如果行为人在醉酒严重，意识不清的状态下实施了犯罪行为，可能在其主观意识里根本没有考虑行为的社会危害性，但根据《刑法》第18条的规定，仍应当负刑事责任，即具备犯罪故意。

其三，《刑法》中规定“不负刑事责任”的情形。《刑法》中对精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果、正当化事由(正当防卫、紧急避险)的情形下作出了“不负刑事责任”的规定。我国《刑法》中的“不负刑事责任”与“不是犯罪”含义不同，《刑法》第16条就规定由于不可抗力和意外事件引起的损害结果“不是犯罪”。可见，《刑法》中关于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人、正当防卫者、紧急避险者刑事责任能力的规定，是在判定其符合犯罪构成要件基础上的进一步免责。不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人在实施危害行为的时候，不可能明知自己行为的社会危害性；正当防卫者在面临紧迫的不法侵害时，通常不认为自己被迫实行的防卫行为具有社会危害性，但没能阻却犯罪故意，而是通过《刑法》另设的特殊免责条款得以免责。

可见，犯罪故意在一些情形下只需具有对犯罪事实的认识即可成立。因此，或许可以对犯罪故意的概念做不超出文义本身的另一种理解，即“明知自己的行为会发生危害社会的结果”强调的是对“结果”的明知，“危害社会”是法规范上的评价，不是行为人主观认识上的内容。笔者赞同柏浪涛教授对此问题的观点：“成立故意，要求明知自己的行为会发生具有社会危害性的结果，而不是明知行为的社会危害性；故意的认识对象是承载社会危害性的基础事实，而非社会危害性本身。”[5]把犯罪故意当成一种事实性认识，方能维护《刑法》的逻辑严谨性。当然，也不能陷入把事实性认识简单地看作是对犯罪过程的见证这种误区，如此会使得不知情的被利用者成为共犯。例如甲欲盗窃乙的财物，装作自己不方便去取的样子欺骗丙说那是自己的财物，能否帮忙拿过来，丙照办。丙是作案事实全过程的参与者，但认为其具有犯罪故意明显不妥。所以犯罪故意的事实性认识，应是对行为目的、对象、侵害结果的全方位认识。

既然犯罪故意是对犯罪过程的事实认识，那么违法性认识作为需要评判的要素，最合适的定位便是纳入责任阶层之中。其实，将违法性认识视作责任体系的要素，还有两大优势：

一是当行为人不具有违法性认识的可能性降低时，能够更合理地处理行为人的刑事责任问题。当实施某种违法事实的行为人被认定为不具备违法性认识时，有可能会出现一些情况，使行为人不具备违法性认识的可能性降低。例如，村民甲经常开采村中矿产，在其意识中本村很多村民都以采矿为业，不知需要办理采矿许可证。此时若有其他村民告知甲，私自采矿违法，自己的邻居因采矿被抓了，或者有政府退休人员告诉甲好像无证采矿是被禁止的。但甲毫不在意，继续开采牟利。本案甲起初无违法性认识，但被告知其行为可能涉嫌非法采矿时，这种不具有违法性认识的可能性已经降低了。甲如果本身守法自觉性强，应当及时查明行为的合法性，停止相关行为，但其并未如此，说明具有一定程度上对法秩序的蔑视。如果违法性认识属于责任阶层，就可以对甲在起初不负责的基础上适当增加应负的责任；如果违法性认识属于故意内容，随着甲不具有违法性认识的可能性降低，则至少应负过失犯罪的刑事责任，但是非法采矿罪并不存在过失形式，只能认为甲不构罪。即是，除了能直接认定甲构成故意犯罪之情形外，无论其违法性认识可能性的强弱都不构罪。这不利于对甲的刑事责任依主客观相统一的原则合理分配。

二是能为自然犯与法定犯界限模糊区域的犯罪行为人更公正地厘清刑事责任。自然犯与法定犯的分界并非一成不变，随着社会条件的变化，当某一法定犯罪保护的法益被人们的道义感公认时，即人们普遍认为实施该法定犯罪是对社会公德和人类良知的忤逆，那该罪名就已进入自然犯的区域，追究行为人的刑事责任，就无需再考察违法性认识的有无。[6]但是，从法定犯到自然犯的演进毕竟需要漫长的过程，在这个过程当中，难免会出现一个时间段使得该项罪名是属于自然犯还是法定犯性质不清、界限不明。在这个时段内，该项罪名被触犯时，如果违法性认识属于犯罪故意的内容，那么司法机关若将之视为自然犯，就会直接推定被告人具备违法性认识；若将之作为法定犯看待，才会进一步考察违法性认识的有无。这容易造成的问题是，被告人明明没有违法性认识，却被强行推定为自然犯，构成故意犯罪，从而错冤被告人，甚至忽视能够证明被告人无违法性认识的证据；当然也有可能行为人的违法性认识非常明显，却被认为不具有，造成纵容犯罪的结果。如果违法性认识属于责任阶层的内容，就能以假定行为人无刑事责任作为基准线，如有充足的理由可推知行为人具有违法性认识，就增加相应的刑事责任幅度，如有证据证明行为人不具有违法性认识，则减轻刑事责任幅度，也就是综合全案的事实与证据上移或下调刑事责任的基准线，为行为人的责任轻重找准最佳定位。如此可增强司法裁判的可操作性，避免故意说容易造成的裁决任意性，使行为人得到更公正的审理。

(二)违法性认识的内容界定

明确了违法性认识不是犯罪故意的要素后，确定违法性认识的内容，就无需与《刑法》第14条相结合进行确定。剖析既有三种观点在司法适用中的孰优孰劣，是正确判定违法性认识内容的必由之路。

1.既有三种观点的不周之处

(1)违反前置法规范说忽视了前规范与罪行之间必要的关联性。“违反前置法规范说”把违反前置法规范的认识作为违法性认识的内容，若采用此观点，实务中可能会出现的情况是，行为人违反的前置法律规定与被定的罪名之间并没有关联。我国《刑法》中的法定犯条文，很多只笼统地描述了“违反国家规定”，不排除会出现所违反的国家规定与涉嫌的犯罪之间不具有实质上的紧密关联，例如“王力军倒卖玉米案”中，王力军对未办理粮食收购许可证有主观认识，但未办理粮食收购许可证与其被定的非法经营罪要求的客观行为相比是两类行为，未办粮食收购许可证并未触及该罪客观行为的核心“非法经营”，只是实施非法经营前的准备行为。认识到了没有办理粮食收购许可证，不代表认识到了与“非法经营”有实质联系的前置法规定。正如最高人民法院发布的指导意见中所讲：“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。”强调了违反前置法规定的行为要满足两个条件，第一必须是经营行为，第二要严重扰乱市场秩序。与之相应，行为人只有认识到违反了与经营行为相关的前置法规定，才算是具有违法性认识。只有当行为人所认识到的违法行为与涉嫌罪名的客观行为有实质上的关联时，才能发挥“违法性认识必要说”追求的价值。否则，割裂了前置法与罪行间的必要联结，其实就等于在承认违法性认识必要的基础上，又在一些情形下将其虚置了起来。

(2)违反整体法规范说易造成适用中的以偏概全。这主要体现在选择性罪名的适用中，行为人对一部分行为类型具有违法性认识，就推定对全案行为具有违法性认识。比如，行为人对储存的枪支有违法性认识，对运输的枪支没有违法性认识，就以行为人具有违反法律规范的意识，而被视为对全部枪支都具有违法性认识，将储存、运输的枪支数量都纳入非法运输、储存枪支罪的涉案枪支总数当中，作出对被告人不利的认定。

(3)可罚性刑法违反说会对刑法实施的有效性构成威胁。运用此说，勿需再考虑刑法适用边界有无被不当扩大的问题，违法性认识的内容既已达到刑事可罚性的高度，如再进一步要求的话，就是达到对法定刑的认识，这显然是不现实的。因此，该说应考虑的问题是，有无放纵犯罪的危险。一方面，由于可对自然犯推定具有违法性认识的原因在于自然犯严重的反道义性，也即，并非所有的反道义行为都被确立为犯罪行为，只有严重的反道义行为才会通过刑法这道最后防线来进行规制。自然犯的行为人认识到了行为违反刑法，就一定会认识到行为反道义；反之，若对反道义性有认识，却不一定能认识到触犯了刑法，而对自然犯违法性认识的推定恰是因为符合后者的特征。所以，要求法定犯的行为人认识到刑事可罚性，是为之确立了比自然犯更高的标准。若依此，刑法实施的有效性和社会防卫功能都将被极大地削弱。立法者将某种行政不法的行为提升至刑事犯罪的高度，多是因为该类不法行为在现实中已存在，并对社会秩序、公共利益造成了威胁和破坏。行政不法是刑事不法实施的起点，刑事不法只是行政不法危害性后果的累积和扩散。不法行为在前，刑事立法在后，在立法者设置罪名之前不法行为人固然不可能存在刑事违法性认识，立法者是出于即刻整顿秩序、遏制不法行为后果的需要而设置罪名，不会关注行为人主观上能否认识到行为的刑事不法。基于此，可罚性刑法违反说与立法目的不相符。另一方面，在涉及专业领域的判断时，该说现实可运用的程度较低。即便是质检、知产、税务等行政监管部门的专业执法人员，对于行为人的不法行为是否已经达到了刑事违法的程度，是否应当移送司法机关进行刑事追诉，也并不总是能有清晰的认知和准确的判断，更不要说普通民众了。[7]

2.违法性认识的内容定义及展开

前述三种观点虽然各有不足，但也都有可汲取的价值。确定违法性认识的内容，需要对三种观点的可借鉴之处进行整合，得出更为严谨的观点。“违反前置法规范说”提示了违法性认识的内容应当依据前置法，在前置法范围内找寻，超出前置法区域的违反法规范的行为与涉嫌的犯罪无对应关系，不能作为违法性认识的内容。“违反整体法规范说”强调既然行为人有意冲撞法秩序，就有着类同犯罪人的主观恶性。“可罚性刑法违反说”突出行为人违反的法规范应属于能引起犯罪的法规范。

综合三种观点的优势，对其各自漏缺之环予以弥补，笔者认为，可以“前置法中影响罪名成立的全部法规范”作为违法性认识的内容。其中“影响罪名成立”强调与定罪无关的法规范不能作为违法性认识之内容；“全部”强调的是不能忽略任一能够决定罪名成立的法规范，一个罪名中如果有多个法规范，违法性认识的内容应包含全部，当然“全部法规范”都应在前置法范围之内。

进一步讲，违法性认识所要求认识到的法规范该作何理解？本文认为，对此不能一概而论，要区分不同的情况分别予以分析。违法性认识错误，是指没有认识到自己的行为是违法的，这通常包括两种情形，一是不否认法律的存在，但对自己实施的行为性质理解有误，不认为是被法律禁止的行为，这种情形可视为事实型违法性认识错误；另一种是没有认识到法律的存在或对法律理解有误，而实施了法律禁止的行为，可看作法律型违法性认识错误。当然，也不否认一种行为同时满足两种认识错误的情形，既没有认识到行为是被法律禁止的行为，也没有认识到规制该行为的法律存在。这时，应坚持事实审查优先，因为对行为作出法律评价，要以事实的存在为前提和依据。当行为出现事实认识错误，就不必再审查有无法律认识错误。由此，上述两种情形来理解法规范的含义：

(1)事实型违法性认识错误中，应认识到该事实要素与法律禁止的要素具有相同的特征。出现事实认识错误的原因，都是对《刑法》中规范性构成要素的理解有误。规范性构成要素需要结合价值准则、社会经验、法律规定来探知其含义。[14]诸如非法持有枪支罪中“枪支”的判断，需要根据《枪支管理法》、《枪支致伤力的法庭科学鉴定依据》等法律规定得知；危害珍贵、濒危野生动物罪的“珍贵、濒危野生动物”，需依据《国家重点保护的野生动物名录》、《濒危野生动植物种国际贸易公约》等文件来认定。通常涉案行为人不大可能认识到枪支认定的法律标准，难以认识到所出售的物种位于上述保护名录之内。这时，需要结合法律规制该事实要素的原因进行判断，法律之所以将某种事实要素列为禁止对象，是因为该事实要素具有危害法益，损害民众利益的特征。行为人如果没有认识到行为对象具体的法律属性，却认识到了行为对象的类似特征，就等于认识到了法律的规范保护目的。持枪的行为人如能认识到这种外形类似枪支的持有物具有与枪支相当的危险性，就认识到了法律禁止持有枪支的目的，明知禁止仍持有，足可说明行为人主观恶性、人身危险性的存在，运用刑法加以制裁也无不妥；危害珍贵、濒危野生动物的行为人如已认识到该物种珍贵、稀有的特征，且通过远高于普通物种的价格将之销售，说明行为人已认识到该物种的价值与国家保护的珍危野生动物的价值相同，仍进行交易牟利就可证明其人格态度的反规范性，可对之进行刑法上的谴责。故而，在事实型违法认识错误中，行为人一般不会诧异法律的存在，性对法律禁止该种危害行为是认可的，只是没有认识到自己的行为恰是法律禁止的行为，所以当其认识到自己行为的对象具有与法律禁止对象相同的特征时，就可说明其具有违法性认识。

(2)法律型违法性认识错误中，应根据法定犯有无明显违背社会公德对法规范作出不同解释。明显违背社会公德的法定犯，其前置法只是一种形式。既然自然犯是因为违背了社会公德，而被推定具有违法性认识，那么对法定犯违法性认识的内容，不应该设置比社会公德更高的标准。对于明显违背社会公德的法定犯，可认为当其认识到行为的法益侵害性，即对行为予以立法规制的原因之时，就具有违法性认识。如疫情防控期间被多次适用的妨害传染病防治罪，行为人不顾公众感受，不执行疫情防控措施，不仅是违法行为，也是违背社会公德的行为，这时行为人能够认识到自己的行为具有引起传染病传播的危险，就认识到了自己行为的法益侵害性，不必认识到具体违反了传染病防治法的何项规定。而对没有违背社会公德的法定犯，应要求认识到违反了现实法秩序，即法律法规的存在。因为既然没有违背社会公认的道德良知，则只有认识到行为不被法律所允许，才能知晓行为的法益侵害性，故此种类型法定犯的违法性认识的内容就是需要对违反了法秩序有认识。

三、法定犯违法性认识的具体判定

对于违法性认识如何进行司法判断的问题，理论界多使用“违法性认识可能性”或“违法性认识错误可避免性”来作为判定标准。两者含义的相似之处，皆是在无法直接判断行为人的违法性认识，但有充足的依据能推定其具有违法性认识时，行为人的违法性认识即成立。笔者认为，“违法性认识可能性”的范围过宽，所谓可能性，必有强、弱之分，若以此构建违法性认识的标准，当这种可能性增强、减弱时，其实仍是一种可能性，易造成语义、逻辑的相互矛盾。“违法性认识错误可避免性”更易于全面建构一套能高度盖然、不失公允地推断被告具有违法性认识的标准，弥补“违法性认识可能性”的劣势。违法性认识错误可避免性不是在认定存在违法性认识错误的前提下判断错误能否避免，而是先假定被告存在违法性认识错误，再综合各种因素分析该错误有无避免之可能。如错误不能避免，行为人就不具有违法性认识；如错误能够避免，可推知行为人有违法性认识，可避免性越强，应负的刑事责任就越重。

如何构建判断违法性认识的技术手段，是学界当前研究违法性认识问题的重心所在。笔者认为，可借鉴德国学者梅茨格提出的“行为人所属外行人领域的平行评价”标准的基本理念来进行判断，“行为人所属外行人领域的平行评价”是为了解决对于规范性构成要件要素的认知标准问题，意为当行为人对于规范性构成要件要素的理解符合社会一般人对于该要素的通常理解，这种理解与刑法意义上的规范性构成要件要素存在显著差别，就不能认定行为人存在对规范性构成要件要素的明确认识。[19]这里“行为人所属外行人”即是“一般人”，指没有接受过法律专业训练的人士。“行为人所属外行人领域的平行评价”标准也可称为“一般人平行评价”标准，它的基本精神也可用于违法性认识的判断中来，因为“一般人”对事物的判断所依据的生活经验和常识正是社会成员在长期互动中达成的能够维护公共利益的整体共识，体现了社会平均水准的一种朴素、正义的价值观。超过了这个水准的法律规范，固然不大可能被公众所认知。具体来看，《刑法》有关法定犯的罪名可分为两类，一类是对违反行业法规的规制，主要针对从事本行业的职业者；另一类是对违反行业法规以外法律法规的规制，主要针对一般主体。这两类主体的适用规则分别是：

其一，对于违反非行业法规的一般主体，可以使用“一般人平行评价”准则进行判断，应以一般公众的立场看待行为人的违法性认识错误能否避免；

其二，对于违反行业法规的特殊主体，由于本行业的职业者对于行业法规存在比一般公众更明确的认知，再使用“一般人平行评价”准则就会不公平，可对该准则进行一定的变通，缩小比对面，以“同行业平行评价”作为对职业者违法性认识判断的准则，即是以同属本行业工作人员的角度看待行为人违法性认识的有无，将之作为基本依据。

而“一般人平行评价”与“同行业平行评价”标准是一个相对稳定的标准，不易受到其他因素的影响而改变，难以在不同情形下灵活地判断行为人的违法性认识问题。因此，应在此基础上辅配一些其他标准，作为例外的特殊情况，以助于对违法性认识的把握更加细致、可靠。

主观兼顾因素：指能够影响行为人认知能力的个人因素，如年龄、受教育程度、职业、有无交际障碍(盲聋哑等)。如果行为人因年少或年老、受教育程度浅、存在交际障碍等因素导致对法律规范的感应能力差，那就低于社会一般公众看待问题的程度。如果行为人属于律师、法学教师、司法机关工作人员，那么对问题的认知能力应强于一般公众。以发生于四川巴州的“吴老太非法狩猎罪”一案为例，家住巴州区风头山村的吴老太独自一人靠种庄稼维持生计，养儿育女。但庄稼地经常被野猪糟蹋，导致粮食损失很大。为保护庄稼，吴老太试过多种驱赶野猪的方法都无效。不得已，在经人介绍后购置了电网，围绕田地铺设，先后有三头野猪被电网电击而亡。后吴老太被法院以非法狩猎罪定罪。[20]本案行为人作为年过六旬、以种地为业的老人，生活在偏僻山村，对法律认知能力差，一定认识不到为守护庄稼电死野猪属于非法狩猎，应对被告人以欠缺违法性认识为由作无罪宣告。

客观兼顾因素：指能够影响行为人认知能力的环境因素。

第一，看行为人的生活区域是否经济条件落后、交通闭塞、信息传播不畅。如果行为人的生活环境满足这些条件，就可说明其接触法律规范的可能性低，存在违法性认识错误的可能性大。[21]

第二，看行为人有无受到社会宣传。社会宣传包括三种情形，一是普法教育宣传。如某村村民委员会在日常管理中以及村民大会上都会宣传本村的重点保护树种，村林业站每年多次对辖区内的国家重点保护植物树种进行宣传，张贴介绍材料，宣传范围涵盖每家每户全体村民。如有村民仍对重点保护树种进行砍伐，其以不具有违法性认识作为抗辩理由就没有有效性。对于职业者来说，要看新法的推广程度，无论是经过一定考核、选拔或认证才入行的初始工作者，还是具有丰富工作经验的从业者，自然对本行业的基本操守和职业道德都有着一定的体会和感悟，违反法律的行为首先是对职业道德的违反。因此，对于本行业既往的相关法律，从业者应当知悉其蕴含的行业规范。而对新增设的法律，则要看推广程度。一般新法通过后，距离正式生效实施还有一段过渡期，这段过渡期就是由相关工作单位熟悉、了解法律的期间，相关工作单位也会在本单位大力宣传推广。政府机关也会做一些宣讲工作。国家林业局最新印发的《关于妥善解决人工繁育鹦鹉有关问题的函》就明确了政府宣传法律政策的责任，其中讲到：“请审批机关根据实际情况，切实加强对养殖户的法律政策宣讲，提高服务意识，主动上门审核”。因而，职业者的违法性认识在政府与本单位都没尽宣传新生效法律法规的责任，致使同单位、同区域大多数从业者都对该行为的违法性无认识之时，有排除的可能。二是已有相关判决。假如“农民采摘兰草获刑案”的涉案行为人秦某生活的村中曾有人因采摘同样的兰草受过刑事处罚，秦某对此已获悉，则秦某声称没有违法性认识就不具效力；如从未有人因采摘兰草被判刑，可认为秦某没有违法性认识，阻却罪责。三是已就行为的合法性咨询过足以信赖的国家机关工作人员和律师、专家。行政机关与司法机关作为执法与司法的主体，象征着国家法律的权威，如果国家机关以正式的官方立场向行为人告知行为的违法性，行为人不予接纳，则具有违法性认识。若国家机关对行为人的指引是错误的，可认为行为人不具有违法性认识。如果行为人向律师或法学教授咨询行为的合法性，则“只有在专家或者律师的意见能够得到价值中立立场的认定时，并且该专家确实是该领域的专家，相信这样的意见才可阻却责任”。[22]上述国家机关、律师、专家以外的其他主体对行为人的提醒，均不能决定行为人违法性认识的有无，只可看作行为人违法性认识可能性降低的参照。

第三，跨地域的情况。指行为人跨省份调换工作，对新到省份的行政法规、规章制度不了解，因而违法的情形[21]；或在新法推广之时在国外出差，新法生效后回国，没多久就违反了新法。这两种情形下可考虑行为人不具有违法性认识。

第四，共同犯罪中，不能忽视对成员工作分工(尤其是从犯)、地位、对案件关键环节有无认识的考察。在“程垦丁柳方倩等非法吸收公众存款案”中，程垦等被告人注册成立红创金融信息服务有限公司后，试图通过网络平台集资，在平台上发布借款信息，以高利为诱惑，通过网上、网下推广，向社会不特定对象吸收资金，设立资金池，被法院以非法吸收公众存款罪定罪。其中作为被告人之一的周彦霖刚入职一个月，在工作中完全听从他人安排，没有决策权，仅起到联系和催促标的资料的作用，未参与到关键的中介服务资料的收集与审核工作，且对红创金福网络平台及其运行模式的法律性质认识不清。依照“一般人平行评价”标准，周彦霖具有违法性认识，但综合考虑其在单位的地位和角色，可排除其存在违法性认识之可能，阻却犯罪成立。

四、结语

正如贝卡利亚所讲：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的不可避免性。”[23]违法性认识承担了法定犯的出罪功能，因为对没有认识到自己行为在法律上是不被允许的人进行非难，是不当的、苛酷的，无益于行为人规范意识的觉醒。[24]但实务中犯罪嫌疑人、被告人的违法性认识尚没有引起司法机关充分的重视，一些案件的判决结果让人忾然叹息。承认违法性认识错误可成为辩护理由是一国刑法制度得以跻身于当代最先进的刑法制度之列的标志。[25]对不具有违法性认识的行为人排除罪责的成立，在有前置法制裁的可替代手段时就不能动用刑法，使不再有因被告欠缺违法性认识而被不当定罪的热点案例见诸于报端与媒体之中。每一份刑事判决在做到预防犯罪的同时，更要彰显民本情怀。

注 释：

①参见重庆市第二中级人民法院(2019)渝02刑终75号刑事判决书。

②参见云南省高级人民法院(2020)云刑终741号刑事裁定书。

③参见河南省郑州市中级人民法院(2020)豫01刑终1090号刑事裁定书。

④参见江苏省南京市中级人民法院(2021)苏01刑终224号刑事裁定书。

⑤参见参见浙江省金华市婺城区人民法院(2020)浙0702刑初625号刑事判决书。

⑥参见海南省高级人民法院(2018)琼刑终70号刑事裁定书。

⑦参见上海市第三中级人民法院(2020)沪03刑初152号刑事判决书。

⑧参见吉林省长春市中级人民法院(2020)吉01刑终469号刑事判决书。

⑨如果违法性认识能被包括于犯罪故意之内，那么违法性认识的内容就具有三种可能：一是违法性认识的内容就是危害社会的结果；二是危害社会的结果包括违法性认识；三是违法性认识包括危害社会的结果。应以此为基本思路展开分析。