不法侵害的实践检视与理论修正

王 红

(国家开放大学，北京 100039)

我国刑法传统理论关于正当防卫的起因要件即不法侵害的研究，经历了一个由浅入深、由表及里的发展过程：从定义与概念到特征与内涵，再到外延范围界定，可以说，我国刑法传统理论就不法侵害的一些基础理论问题形成了丰富的学术成果。然而，在司法实践中，不法侵害的认定问题却意外成为阻却我国正当防卫司法成立空间的首要拦路虎，这与刑法传统理论主要侧重对不法侵害的本质属性[1]以及在具体范围上进行限制性理解[2]不无关系。为切实解决司法实践中法院认定不法侵害狭窄的问题，有必要针对在司法认定过程中出现的种种问题在不法侵害的基础理论上进行重新梳理，并就相关基本问题做出相应修正与补充。

一、不法侵害司法认定的典型错误

存在现实的不法侵害是我国公民得以正当采取防卫行为的起因。关于不法侵害的性质理解与范围认定，首先从我国现行刑法第20条第1款的具体规定来看，不法侵害行为可能侵害之范围亦即正当防卫的权利保护之范围，二者具有对称性，既包括对公民的人身权利(包括人身安全权利和人身自由权利)的侵害，也包括对公民的财产权利以及其他权利的侵害，且不限于对本人利益的侵害，还包括对国家、公共利益以及第三人利益的侵害；其次，从我国刑法传统理论的通说观点来看，“不法侵害的行为不仅包括犯罪行为，还应包括其他一般违法行为，这是因为，违法和犯罪之间并无不可逾越的鸿沟，如果不允许公民对尚未达到犯罪程度的不法侵害进行防卫，这无异于是对不法侵害的纵容，限制了公民的防卫权利”。[3]由此可见，我国公民在采取正当防卫行为之前所遭受的不法侵害，在不法性质上是一般性的而非严重性的，在侵害范围上是广泛性的而非限定性的。然而，在司法实践中，法院常常错误地否定不法侵害的性质，将以下情形有意或者无意地排除在不法侵害范围之外，并据此直接否定被告人行为的防卫性质，进而导致正当防卫、防卫过当无所依附，具体表现为：

一是侵害行为不具有紧迫的危险性。是否存在现实的不法侵害是法院认定正当防卫(包括防卫过当)的首要前提，按照立法的规定和通说的观点，不法侵害行为在性质上仅具有一般的违法性，而在范围上又具有广泛的侵害性。然而，在司法实践中，法院却额外认为，当且仅当这种不法侵害行为具有紧迫的危险性时，才能实行正当防卫；并且，决定法院判断侵害行为是否具有紧迫的危险性的具体要素又包括：①工具的持有情况；②人员的数量多少；③年龄大小与体格强弱；④躲避的可能；⑤求助他人或者采取其他措施的可能；⑥报警或者出警的情况；⑦造成的损伤结果等。一般情况下，如果不法侵害人属于赤手空拳、势单力薄、年高体弱的一方，或者被告人存在躲避、求助他人或者采取其他措施的可能，又或者已经报警或者出警，再或者被告人实际上并没有受到任何损伤或者损伤十分轻微，这些都将会促使法院朝着否定不法侵害的方向去判定。

例如，在“侯某故意伤害案”①中，被告人因言语不和与被害人发生撕扯，当被告人走出屋外时，被害人从屋内拿了一把水果刀追出欲扎被告人，被被告人夺下弄断，随后被害人又用右脚踢向被告人，被告人抬住其右脚将其掀倒在地，如此反复两次，致被害人轻伤。法院认为，被告人将刀具夺下弄断，被害人持刀欲捅被告人的行为已经被制止了，对于之后被害人脚踢被告人，法院以“被害人74岁年龄、身材矮小、多位证人在场拉架、可以采取其他行为躲避以及被告人仅受轻微伤”为由，否定了“该侵害行为具有紧迫的现实危险性”。又如，在“王龙故意伤害案”②中，被告人因车辆发生刮擦下车与宋福强理论时遭到殴打，被人拉开后被告人随即报警，随后宋福强等四人便开始围殴被告人，在厮打过程中，被告人持刀将其中三人捅伤。法院认为，“本案虽有不法侵害，但却不具备侵害的紧迫性”，因为“三名被害人对被告人虽然多次围殴，但只是拳打脚踢，被害人所实施的殴打行为并没有对被告人的人身安全造成重大损害，故没有达到侵害的紧迫程度”。再如，在“杨兵华故意伤害案”③中，被告人与被害人因一株梓树的归属产生纠纷，被害人到被告人家理论并发生争吵，先用拐杖击打被告人的鼻子部位，后双方扭打在一起，被告人用拳头击打被害人的头面部，用脚踢被害人的胸部，致其轻伤。法院以“被害人身体有病，案发时年过六十，且被告人比被害人小将近五岁，被害人系撑着木质拐杖到被告人家去，虽被害人先用拐杖击打被告人，但被告人可以避让或者采取其他措施，比如，抢夺被害人的拐杖”为由，认定“被告人所遭受的侵害不具有现实的紧迫性，不具备正当防卫的前提条件”。上述三起案件中，应当说，无论是先用水果刀扎再用脚踢，还是四人围殴，亦或被拐杖击打，均具有相对程度或者一定程度的侵害性和违法性，按照社会公众一般的认知和心理，在该情境下也是可以进行相应反击行为的。

二是侵害行为的侵害性质不严重、侵害程度不强烈，尚不足以对人身安全产生严重的威胁。不法侵害从字面含义上理解，具有不法性和侵害性两大显著特征，如前所述，不法侵害在违法程度上是一般的，在侵害范围上是广泛的。然而，在司法实践中，法院却将不法侵害的不法性和侵害性均进行了升级理解，即认为正当防卫中的不法侵害是指那些侵害性质严重、侵害程度强烈、造成危险较大的侵害行为，而对于侵害程度一般、危险程度轻微、尚不足以对身体健康和生命安全产生严重威胁的侵害行为，法院则并不认为可以构成正当防卫的前提(不法侵害)，不予支持公民可以对此实行防卫，只认为该侵害行为仅对案件发生具有一定的过错而已，故仅将其认定为存在被害人过错。

例如，在“温某甲故意伤害案”④中，在高速路引道上，被告人由于拉货多，车速慢，未对其后欲超车的张某予以避让，引发张某及同车岳某和廉某不满，双方停车后，廉某、岳某共同对被告人进行扭打拽扯，欲将被告人拖拽下车，廉某还用嘴对被告人的左大臂进行了撕咬，被告人为阻止对方把自己拖拽下车，即手持车内工具灭火器、铁制套筒对岳某、廉某进行击打，致岳某轻伤。被告人温某甲辩称其主观上没有要打对方的意识，是在对方打断其报警求助电话，将其往车下拖拽，因对方人多，其害怕同行的妹妹受到伤害的情况下，才顺手拿起灭火器、铁制套筒击打对方，自己应当属于正当防卫。但是法院却认为，“正当防卫中的不法侵害，主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大的、具有积极进攻性的侵害行为。就本案而言，被害人一方停车质问、拖拽、厮打被告人，虽然有过错在先，但并未达到刑法上的‘不法侵害’的激烈程度，因此不符合正当防卫的构成要件”。应当说在这起案件中，廉某、岳某两人共同对被告人温某甲一人实施扭打拖拽拉扯以及撕咬的行为，属于明显的侵害行为，虽然根据温某甲的损伤情况来看，廉某、岳某两人的行为虽尚且不构成暴力犯罪，但已经具有明显的违法性，一般人在该情境下为了防止自己被拖拽下车继而挨打也是要予以回击的。

更有甚者，在司法实践中还存在将一般正当防卫的行使前提(不法侵害)与特殊防卫的适用前提(行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪)混为一谈的现象，这无疑是对不法侵害认定的又一次加码升级。典型的，在“李建明故意伤害案”⑤中，被告人因琐事与被害人发生争执，被害人拿铁锹准备打被告人，被告人躲闪，后被告人在夺铁锹的过程中，用铁锹朝被害人左侧肋骨处用力铲了一下，又拐着其脖子把被害人摔倒在地。法院认为，“被告人和被害人因琐事发生争执并厮打，在此过程中并没有特别激烈或者严重危及人身安全的行凶行为，故不存在正当防卫的前提条件”。又如，在“靳立相故意伤害案”⑥中，被害人骑电动三轮车与被告人发生刮剐蹭，继而引发争执并相互厮打。被告人辩称其行为系正当防卫，拒不认罪，但法院却认为，“被害人并未实施严重危及人身安全的暴力犯罪，因此，被告人的行为不构成刑法意义的正当防卫”。我们知道，在特殊防卫中，防卫人即便造成不法侵害人重伤、死亡的严重后果也无须负刑事责任，相对应的，行使特殊防卫的前提条件也是遭受到了“行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪”程度的不法侵害，这是特殊防卫的特殊性所在。而作为一般正当防卫，防卫人只要遭受到了一般违法程度上的不法侵害即可启动实施防卫行为。司法实践中法院以不存在特殊防卫的前提条件来否定一般防卫的行使，是对一般正当防卫中不法侵害的不当限缩。

二、德日刑法理论不当掺杂导致紧迫性使用语境的混乱

不法侵害的紧迫性问题基本上是公认的束缚我国公民行使正当防卫权利的首要绳索，司法实践中法院以侵害行为不具有紧迫的危险性为由进而否定被告人的行为具有防卫性质的案件能占到二到三成。然而，不同于日本将“紧迫性”明文规定在正当防卫的立法中，在我国不论是1979年刑法第17条首次规定的正当防卫条款还是1997年刑法第20条全面修订后的正当防卫条款，均没有将正当防卫所针对的不法侵害限定为紧迫性的不法侵害，甚至，在1997年修订刑法之时，曾就有学者建议提出应当“在立法上明确界定作为正当防卫起因条件的不法侵害应为严重的、紧迫性的侵害”，[4]但这一建议最终并未获得立法机关的认可与采纳，由此可见，我国刑法关于正当防卫的明文规定对不法侵害实际上并没有、也不打算添加“紧迫性”这一限制性的额外要求。那么究竟为何司法机关在认定防卫起因要件即不法侵害时会产生“当且只有当这种不法侵害行为具有紧迫性时，才允许实行防卫”的裁判思维呢？当前绝大多数学者认为司法机关额外添加紧迫性要件来限定不法侵害范围的做法是错误的，却缺少找寻引导司法机关形成如此认定思维根源的研究。任何一种思维观念都有其特定的历史来源和发展脉络，唯有溯及引导司法人员产生如此错误裁判思维的源头所在，方才能够解开束缚公民正当防卫权利行使的这一绳索。

在本文看来，司法机关之所以能在刑法明文规定之外额外添加紧迫性要求来限定不法侵害，并以此作为论证理由来否定行为的防卫性质，极有可能是受到混杂德日刑法观点的我国传统理论的不当影响。具体来说，首先，日本刑法第36条第1款规定：“对于急迫不正的侵害，为了防卫自己或他人的权利而不得已实施的行为，不处罚。”[5]在日本，要成立正当防卫首先必须满足的前提条件就是存在“急迫的不法侵害”。但日本刑法理论中“不法侵害”仅指客观上违法、侵害法益的行为，因此，侵害的急迫性问题才成为日本司法实务中认定正当防卫最为重要的要件。此外，德国刑法第32条第2款规定：“为使自己或他人免受正在进行的违法攻击而实施的必要的防卫行为，是正当防卫。”[6]“这里存在一个经常被使用的公式，即当一种攻击处于直接面临、正在发生或者还在继续的时候，这种攻击就是正在进行的。”[7]不论是日本刑法中的“急迫性”还是德国刑法中的“正在进行”，都被我们翻译解释为“紧迫”。[8]不难看出的是，在德、日刑法理论中，不法侵害的“紧迫性”解决的其实是何时可以启动防卫的问题。然而，在我国，由于正当防卫的前提条件已经在时、空上被进一步分割为防卫起因(不法侵害)和防卫时间(正在进行)两个独立要件，因此，严格来讲，德日刑法理论中关于“紧迫性”的讨论应当成为我国确定防卫开始时间的参照和借鉴，但我们却将其混杂为防卫起因即不法侵害的本身属性。在我国第一部系统论述正当防卫的综合性著作《正当防卫论》中，陈兴良教授就鲜明地提出：“作为防卫起因的不法侵害，必须具备两个基本特征：一是社会危害性，二是侵害紧迫性。社会危害性是正当防卫起因质的特征，侵害紧迫性是正当防卫起因量的特征”；[1]我国刑法传统理论的集大成者赵秉志教授亦在其主要编写的刑法学教材中明确指出：“这里所谓的侵害紧迫性，是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权益所造成的侵害具有一定的紧迫性。”[9]关于不法侵害紧迫性的观点，并不曾在苏联的刑法理论中出现过。关于防卫不法侵害的合法要件，苏联刑法学家讨论最多的是不法侵害的三个性质，一是不法侵害必须具有社会危害性，二是不法侵害必须是现实的，三是不法侵害必须是真实的。[10]之后俄罗斯刑法总论中对不法侵害行为也没有进行紧迫性的性质限定，“存在具有社会危害性的侵害行为，就意味着有进行正当防卫的根据。在审判实践中，还要求具有社会危害性的行为必须是现实存在的和真实的。”[11]“侵害应该是：(1)危害社会的；(2)正在进行的；(3)真实的(现实的)。”[12]据此，基本上可以合理推测我国传统刑法理论中关于不法侵害紧迫性的理解不可能是源自苏联刑法理论的直接影响，更有可能是受到德日刑法理论中关于防卫时间要件的紧迫性讨论的不当作用。

虽然我国传统刑法理论明确提出了“不法侵害必须具有紧迫性的特征”的观点，但结合之后关于不法侵害紧迫性特征的全部论述来看，其主要初衷也只是想排除、限制那些事实上没有必要实行正当防卫的情形，例如，对于贪污贿赂罪、重婚罪、不作为犯罪、单位犯罪等不法行为，不宜进行防卫。[13]传统理论吸纳德日刑法的“紧迫性”理论后未能将其合理地置于我国的防卫时间要件中去讨论，错位地将其作为对防卫起因要件即不法侵害的属性限制，最终排除的只是一些众所周知的无须立即采取正当防卫的情形。但是，这在客观上的确容易给司法机关认定不法侵害造成思维上的误导。既然紧迫性是不法侵害的特征之一，那么在具体案件中认定行为是否具有防卫性质，就可以从紧迫性切入，但凡被害人实施的行为不具有紧迫的侵害性的，就不能允许被告人对此进行正当防卫。至于传统刑法理论上对“不法侵害必须具有紧迫性的特征”这一观点后缀的补充论述，“不法侵害必须具有紧迫性，由于正当防卫是采用反击的方式制止不法侵害的，是在紧急的情况下保护合法权益的私力救济措施，所以，不允许、事实上也不必要对一切不法侵害都实行正当防卫”，[14]当前司法实践中法院基本上是在侵害公民人身权利、财产权利的场合下以“不法侵害不具有紧迫性”为由否定具体案件中存在正当防卫意义上的不法侵害，导致司法实践中能被允许实行正当防卫的不法侵害范围被限缩得非常窄小。

至此，在司法实践中，法院额外添加“紧迫性”要件、以“不法侵害不具有紧迫性”为由来否定不法侵害、进而否定防卫性质的错误思维逻辑源头基本上理清，简言之，即我国刑法传统理论本应将德日刑法理论中的紧迫性观点作为判断防卫开始时间的参考和借鉴，却不当作为成防卫起因不法侵害本身的属性特征之一，虽然以期实现的是将防卫起因限定为实现正当防卫目的所允许的范围内，但实践中却沦为了司法机关限缩不法侵害范围、否定行为防卫性质的口中之实甚至是尚方宝剑，并最终反转刺向了公民的正当防卫权利本身。

三、不法侵害基本特征的统一认识

不法侵害的特征作为不法侵害性质的表征，对于判断不法侵害的外延范围具有一定的指导意义。关于不法侵害的特征问题，即不法侵害究竟有几个特征，应当形成统一的认识。我国刑法传统理论上对于不法侵害所具有的特征主要有三种不同的见解：第一种观点认为，不法侵害具有两个特征。至于这两个特征为何，有的学者认为是不法性与现实性，[15]有的学者认为限于紧迫性和客观性，[16]有的学者归纳为社会危害性和侵害紧迫性两个层面。[1]第二种观点认为，不法侵害应当具有三个特征。至于这三个特征为何，有的学者认为是客观性、真实性和紧迫性，[17]有的学者认为是危害社会的严重性、侵害的紧迫性和现实可防卫性，[18]还有的学者认为是不法性、现实性和紧迫性。[19]第三种观点认为，不法侵害具有侵害性、违法性、紧迫性与可制止性四个特征。[20]

在本文看来，“不法性”与“违法性”是同义的，即“不合法性”“社会危害性”“危害社会的严重性”以及“侵害性”在某种程度上也具有相同的含义，即均想要表达的是不法侵害行为会对社会(包括社会中的个人)造成一定的利益伤害；“现实性”“客观性”“真实性”旨在与不法侵害实际上并不存在而行为人主观上却认为其存在的假想防卫所区分；此外，将“紧迫性”作为不法侵害的特征实际上与“现实可防卫性”以及“可制止性”是一个意思，即将一些事实上没有必要、也没有可能进行正当防卫的情形排除在外。因此，上述讨论的关于不法侵害特征的种种观点，大体上无外乎涉及不法侵害的不法性、侵害性、现实性以及紧迫性而已。那么，能否将这四个特征都作为不法侵害不可缺少的特征属性呢？在本文看来，除紧迫性外，其余三个均可以独立成为不法侵害的特征，换言之，不法侵害的特征应当从三个方面去把握，即不法性、侵害性和现实性，理由如下：

首先，从“法无需向不法让步”这一朴素阐明了正当防卫正当性的法律谚语可知，正当防卫行为之所以不负刑事责任，是因为它所针对的是非法行为，这种行为不仅使得个人的法益遭受到了侵害，而且现实地破坏了和平的社会秩序。无论是基于正当防卫作为社会秩序维护工具的面向，还是从正当防卫保护个人权利的角度，对于此种非法行为，任何人均得以进行反击。因此，非法性、违法性、不法性应当是作为防卫起因要件即不法侵害的首要特征。其次，侵害性特征与不法性所要表达的不法侵害特征并不一致。不法性侧重描述不法侵害行为是一种规范违反行为，具有规范意义，而侵害性侧重表达不法侵害行为对具体法益造成的实际侵害，具有现实意义，并且，违反法律规范的行为有时候并不会现实的对个人造成侵害，即行为具有不法性并不一定意味着侵害性必定存在，因此，侵害性应当也成为不法侵害除不法性特征之外的另一个特征。再次，现实性是将正当防卫与假想防卫区分开来的主要特质，应当属于不法侵害行为的一个独立特质。最后，紧迫性特征不宜再作为不法侵害的特征来对待。这不仅是纠正当前司法实践不当对不法侵害范围进行紧迫性的严苛判断的必要选择，而且，紧迫性要件在域外理论中原本就是用来对防卫时间进行限制的，只是我们在借鉴域外刑法观点时将其作为不法侵害的属性来对待，为了避免国内外不同刑法观点术语使用上的混乱，恢复紧迫性判断的原本功能，不宜再将紧迫性作为不法侵害的特质之一。

四、不法侵害与被害人过错的严格区分

司法实践中，法院在裁判涉及正当防卫争议的案件中，还存在这样一个比较普遍的现象，就是将不法侵害与被害人过错相混淆。轻则，在防卫过当的刑罚裁量中，法院将不法侵害重复认定为被害人过错，进而导致酌定从轻处罚的不当适用；重则，在防卫前提条件的判断中，法院将不法侵害错误认定为被害人过错，进而导致防卫性质的不当否定。虽然从广义上讲，不法侵害属于一种严重的被害人过错，可以包含在被害人过错的范畴之内，但是，为了改变司法实践中法院限缩认定不法侵害范围的现状，激活正当防卫的权利行使，我们有必要在明确不法侵害的基本特征之后，进一步厘清不法侵害与被害人过错之间的关系，特别是要注意二者的区分，这对于司法实践中不法侵害的正确认定以及防卫性质的积极肯定都将具有重要意义。

被害人过错早先是犯罪学上的一个概念，即“被害人因实施了某种行为而促使、诱引、暗示或激惹犯罪人实施了针对自己的犯罪行为。”[21]甚至，在犯罪学学科中，还形成了专门以被害人为研究对象的“被害人学”。[22]然而，在刑法领域，关于被害人过错的立法资料和研究成果并不丰富。就被害人过错的刑法学概念亦是从犯罪学中借用而来的，即“被害人出于主观上的故意或者过失，侵犯他人合法权益，诱发他人的犯罪意识、激化犯罪人的犯罪程度的行为。”[23]当前，被害人过错在刑法中的主要地位和作用仅限于刑罚裁量之中。一般认为，在1999年10月27日最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中所规定的“被害人有明显过错或被害人对矛盾激化负有直接责任的故意杀人罪的被告人，一般不应判处死刑立即执行”处理原则以及在2015年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中所确立的“施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的，可以酌情从宽处罚”量刑规则，是被害人过错作为酌定从轻情节的法律依据。司法实践中，常见的被害人过错主要有：在邻里、民间矛盾中使用言语、表情、肢体动作等方式侮辱、挑衅，在员工关系中恶意拖欠债务或劳动报酬，在恋爱关系中实施欺骗、侮辱、诽谤、恐吓等行为，在婚姻关系中实施家庭暴力或者严重违背忠诚义务等等情况。⑦

从以上关于被害人过错的简单介绍中可以感受到，被害人过错与不法侵害从形式上看的确存在很多相似之处，即二者都是由被害人主动实施的、且能够引起他人对自己进行侵害的行为，突出的表现在“引起”(或者激起、惹起等)这一因果关系上，这也是司法实践中法院经常将二者相混淆认定的症结所在。因此，我们有必要更加细微地对被害人过错和不法侵害重新审视。从被害人的基本概念、地位功能以及实践类型来看，本文认为，以下几个方面内容或许可以作为我们区分被害人过错与不法侵害的重要标准：

第一，因果关系的引起程度。虽然不法侵害是引起行为人采取防卫的起因或者前提，被害人过错也是引起行为人实施侵害的因由或者缘故，但不法侵害与采取防卫之间引起与被引起的因果关系程度要比因被害人过错而导致的侵害自身的行为更具有现实的必然性。言下之意也就是说，不法侵害对行为人所造成的直接的、紧迫的法益侵害会必然合乎理性或感性、逻辑或非逻辑地导致遭受不法侵害的一方采取防卫措施以保护自身的合法权益，几乎没有人在遭受现实的不法侵害时仍然会选择忍受不法侵害人对自身合法权益的继续侵害，甚至一个幼儿或者精神病人在自身突然遭到无故的不法侵害也会本能地予以还击以保护自身的安全。然而，被害人过错的情形就不太一样。虽然被害人事先存在一定过错，比如言语上的侮辱、恐吓、欺骗，肢体上的挑衅，恶意拖欠债款、薪资，实施家庭暴力等，但此种遭遇并不会必然导致行为人一定要去采取侵害被害人的极端方式去解决，因为，言语上的侮辱、恐吓、欺骗、肢体上的挑衅虽然是现实的但不具有直接的侵害性，恶意拖欠债款、薪资可以通过法律的途径解决，家庭暴力可以最终选择离婚等，可以说，理性的人面对这些情形是可以选择很多其他相对和平的方式对矛盾予以化解或者消除的，而不是任何人在面临此种遭遇都必然会采取侵害他人的行为。因此，我们在具体案件中判断究竟是发生了不法侵害还是仅存在被害人过错，可以衡量被害人实施的行为导致侵害行为的必然性。这是区分被害人过错与不法侵害最显著、最实质的标准。

第二，侵害法益的类型与程度。不法侵害一般是针对行为人的人身、财产等相对重要的法益造成较为直接、较为严重的侵害，从类型上看，限于与己身利益密切相关的人身、财产等法益，从程度上看，虽然包括一般的行为违法和严重的犯罪行为，但侵害性一般来讲比较严重；而被害人过错所侵犯行为人的法益既可以是人身、财产等相对重要的法益，也可以是名誉等相对不重要的法益，而且，被害人过错对行为人法益所造成侵害的程度相较不法侵害而言较轻，有时还不具有直接的侵害性，仅具有间接的侵害性。

第三，定罪量刑的刑法功能。不法侵害作为正当防卫权利行使的重要前提亦即行为不构成犯罪的重要前提，它所发挥的是阻却违法、排除犯罪的出罪功能，即便行为人所采取的防卫行为最后被认定为构成防卫过当，亦应当减轻或免除处罚，这是法定的量刑情节；[24]而被害人过错作为影响量刑的因素，是一个可有可无的酌定情节。[25]

[注 释]

①山东省莱芜市钢城区人民法院刑事判决书(2016)鲁1203刑初151号。

②甘肃省白银市白银区人民法院刑事判决书(2015)白刑初字第222号。

③湖南省汩罗市人民法院刑事判决书(2017)湘0681刑初157号。

④山西省祁县人民法院刑事判决书(2016)晋0727刑初50号。

⑤河南省新郑市人民法院刑事附带民事判决书(2019)豫0184刑初445号。

⑥湖北省老河口市人民法院刑事判决书(2018)鄂0682刑初53号。

⑦参见江西省高级人民法院颁布的《规范审理涉及被害人过错刑事案件的指导意见(试行)》第8-12条规定。