人类命运共同体理念下临近空间的法律地位和制度探析

卢 玉

（华东政法大学国际法学院，上海 200042）

一、引言

临近空间因具备地理和环境优势成为备受瞩目的新空间资源。临近空间固有的优势使得飞行器可以在此区域持续和高速运行，提高通讯和网络的稳定性。临近空间活动的价值吸引了空间强国和私营企业对临近空间进行研制和开发，如太空科技探索公司（Space X）、蓝色起源公司（Blue Origins）等美国巨头私营企业提供太空旅游服务，并在临近空间建造巨型星座通信卫星，将临近空间作为新的太空市场。此外，临近空间在军事方面具有巨大的应用价值，将会成为各国未来军事战斗新的作战平台。临近空间连接空气空间和外层空间，与传统的侦察机相比，临近空间飞行器的飞行高度高于传统的侦察机，侦察和搜集情报的范围和能力也高于传统的侦察机，有助于对作战环境进行正确评估。与卫星相比，临近空间飞行器可以实现近距离打击，并对他国的导弹和卫星进行干扰，使其偏离轨道。临近空间衔接空气空间和外层空间，拓展了航空器和航天器的作战空间。人工智能技术的发展，使战争形态从传统的作战方式向网络战的方向发展。临近空间飞行器可以通过攻击敌方关键网络节点，击溃敌方军事网络，使其陷入混乱状态。［1］临近空间这一新型竞争领域，若参与临近空间国际规则制定与主导权不足的现象得不到改善，可能会造成在临近空间发展国际博弈中的被动性增大，从而滞缓临近空间的进程。［2］只有参与或主导太空或者网络新型领域国际规则建设的能力，国家安全的目标方可实现。［3］

二、构建临近空间国际法律制度的必要性

临近空间空域也称为亚轨道（suborbital），国际民用航空组织（International Civil Aviation Organization，以下简称“ICAO”）在第175 届工作组会议中首次对临近空间进行界定：临近空间是指飞行器高于航空器飞行高度的区域，但没有达到卫星轨道的高度。①A sub-orbital flight is a flight up to a very high altitude which does not involve sending the vehicle into orbit.因而临近空间指介于普通航空器最高飞行高度和卫星最低运行轨道高度之间的空域，即离地球表面约20～100 公里的空域，并且本文临近空间空域仅指国家领土之上的临近空间，不包含毗连区、专属经济区和公海上的临近空间。

1.现存的国际空间法不足以规制临近空间

临近空间法律制度的确定与空气空间法、外层空间法具有密切联系，空气空间法和外层空间法这两个分支构成国际空间法体系。在国际空间法律体系下，立法滞后于技术的发展，对新型的临近空间活动缺乏相应的法律规范，临近空间属于空气空间法和外层空间法的“灰色地带”，没有国际法对临近空间的活动进行规制。如《芝加哥公约》规定了国家对领土范围上的领空享有主权，并仅适用于民用航空器。其中《芝加哥公约》中的附件六《航空器的运行》（Operation of Aircraft）规定了航空器是通过机身与空气的相对运动从而获得空气动力升空飞行，民用航空器的飞行高度一般为距离海平面18公里以下的空域。临近空间飞行器的飞行原理与民用航空器完全不同，显然《芝加哥公约》并不适用于临近空间。此外，外层空间法主要适用的范围是外层空间，国际社会对外层空间和空气空间的划界问题存在功能主义和空间主义两种理论。空间主义理论中以人造轨道卫星最低近地点划界（距离地表100 公里）已经被国际航空联合会作为空气空间和外层空间之间的界限，为各国发射物体提供支持。

从上述可知，临近空间空域不属于空气空间法和外层空间法的调整对象，临近空间飞行活动无法得到规制，因为现存的国际空间法律框架缔结时间较早，其调整对象以及内容很难与飞速发展的空间技术相匹配。随着临近空间飞行器的出现以及发展，国际空间法律框架立法的滞后性也日渐显著，明确缺乏有关临近空间飞行活动的法律规定和关注。临近空间飞行器的出现也对现有的国际空间法律体系产生了挑战。

2.学界对临近空间的法律地位争议不断

临近空间的法律地位一直是学界关注和争议的焦点，主要存在两种观点：其一指国家的领空主权仅限于航空器飞行的垂直高度即海平面18 公里。临近空间属于外层空间，受外层空间法调整。［4］临近空间运行的飞行器可以自由航行。国家在临近空间领域方面拥有最大自由。［5］该领域知名学者迪恩·莱因哈特和罗伊·巴莱斯特均赞同该观点。另一种观点认为从太空时代开始，就确立了关于国家空间主权的法律制度，而关于自由利用和探索外层空间为例外原则。［6］鉴于目前的空间法律体系没有规定临近空间，临近空间应默认为属于国家主权管辖的范围。②亚历山大·以色列（Alexandre Israelz）在《重新考虑法律和制度挑战：亚轨道飞行的新方法》分析适用于管理临近空间飞行的法律制度，临近空间飞行应符合空间法。我国学者陈聪和郑国梁也主张这一观点。［7-8］

应当指出的是，两种观点都存在具有不合理之处。目前临近飞行器的用途不再仅限于商业用途。许多国家规划对临近空间军事飞行器的发展，并投入大量的资金研究和开发。美国和俄罗斯一直重视临近空间军用飞行器的研究和开发。临近空间军事飞行器推动空天一体化的发展，实现军事信息收集和获取手段的多元化。航天发达国家在临近空间飞行器的研制方面已经获得了优势，若规定临近空间的法律地位属于外层空间，会损害发展中国家对空域所享有的权利。因此各国应将领空与外空之间的独立空域，作为一个缓冲区而赋予其下的国家以适当的管制权。［9］

三、临近空间具有独立的法律地位：专属商业空域

专属商业空域这一术语承袭《海洋法公约》中专属经济区的概念，因为临近空间和专属经济区的内涵有很多互通之处。本文的专属商业空域是指各国领空以上（18 公里以上）和外层空间（100 公里以下）之间的空域，各国对专属商业空域享有主权权利，所有国家的商业飞行器在专属商业空域享有航行自由的权利。临近空间之所以应被界定为和专属经济区同等的法律地位，主要有三大原因：一是直接原因，专属商业空域和专属经济区的法律地位相同。二是根本原因，专属商业空域和专属经济区产生的法律背景相同。即发达国家在临近空间享有垄断权，应平衡发达国家和发展中国家在临近空间的利益冲突。三是客观原因，专属经济区设立的目的，主要为规制在200 海里海域的经济活动，同样，专属商业空域的设立在保障国家安全的同时，也更好地使临近空间的商业经济活动有序发展。

1.直接原因

临近空间空域既不属于空气空间法的调整对象，也不属于外层空间法的调整范围。可以看出，在国际空间法律制度构建过程下，并没将临近空间考虑在内。临近空间这一特殊空域衔接领空主权和外空自由，专属经济区也是一个特殊区域，结合了领海主权和公海自由。为此，对于临近空间的法律地位问题，应从具有共性之处的专属经济区的法律地位进行具体分析，并结合专属经济区的相关制度加以考察，以期获得建设性结论。《联合国海洋法公约》（以下简称《海洋法公约》）第五部分规定专属经济区制度，但专属经济区的法律地位问题是第三次联合国海洋法会议争论的问题。国际社会对专属经济区法律地位的争论主要存在三种观点：第一种观点是领海论，也可成为国家领域说。该观点主张对200 海里区域享有主权和管辖权。如厄瓜多尔、秘鲁和巴拿马等国家在最初提出200 海里区域时，就以领海的形式主张对该区域享有主权。第二种观点是公海论。传统的海洋大国如美国、苏联、俄罗斯、法国等坚持认为专属经济区具有公海的性质和地位，并主张建立专属经济区的目的是使沿海国在经济区内享有主权性的权利，并不改变经济区的公海性质。第三种观点是经济水域说，有的学者也称为专属管辖论。该观点认为200 海里经济水域应具有特别的法律地位，既不属于领海又不同于公海，应创设新的法律制度。经过多次各国的协商和沿海国家的实践，《海洋法公约》公约采纳了第三种观点，创设了新的海洋空间及专属经济区法律制度，确定了专属经济区属于“自成一类”的区域。临近空间的法律地位与专属经济区的法律地位具有共性之处，即两者均是一种兼于主权和非主权的性质，都是具有混合或者复合的空间或者水域。

2.根本原因

从专属经济区概念和制度出现的历史角度分析，专属商业空域概念的提出与专属经济区出现的历史背景是相同的。由拉丁美洲国家带头兴起的建立200 海里海洋区域的主张是专属经济区法律概念的起源，也是发展中国家为了维护本国国家主权、安全和保护国家的经济利益同美苏等海洋大国斗争的成果。专属经济区制度是1982年《海洋法公约》的重要组成部分，调和了各缔约国的不同海洋利益。《大陆架公告》首次提出美国对领海以外的海洋资源享有专属管辖权。随后，发展中国家为了维护本国的海洋权益，纷纷提出类似宣言，比如1947年智利于6 月17 日发布《关于大陆架的总统宣言》，1947年 8 月 1 日秘鲁总统签署《第 781 号总统令》，两国都宣布200 海里的海域享有主权。1952年智利、秘鲁和厄瓜多尔签订了《圣地亚哥宣言》，该宣言是第一个宣布国家仅对200 海里的享有主权的文件。遗憾的是，该宣言的主张在第一次和第二次联合国海洋法会议没有得到支持。此后，1972年十五个加勒比国家出席了“加勒比国家海洋问题特别会议”，提出了“世袭海”概念，并强调沿海国的主权或管辖权延伸至与其海岸相邻的海域，最大距离为200 海里。然后肯尼亚代表团向联合国海底委员会提交了“专属经济区概念条款草案”。在第三次海洋法会议上委员会主席认可了专属经济区，并组织专家组对专属经济区的性质和内容进行讨论。通过对专属经济区的历史进程进行追溯，发展中国家推动了专属经济区概念的产生和制度构建。也是发展中国家在国际规则制定过程中发挥话语权的典型案例。通过全面了解专属经济区的起草过程，我们可以清晰地得出，专属经济区概念的提出是发展中国家极力推动，专属经济区制度的构建更离不开发展中国家的努力。与专属经济区类似，临近空间的环境构成具有复杂和特殊性，主要航天强国依靠其技术优势、联盟优势以及规则优势，抢抓临近空间规则制定权和话语权，以提高临近空间活动进入门槛。如美国作为航天大国，其私营企业在临近空间飞行活动中处于世界前列，并在提供临近空间旅游服务具有绝对优势。为了掌握临近空间国际规则的主导权，英国和美国颁布了临近空间立法和政策，把空间活动导向符合国家利益和安全的有序状态。反观发展中国家因在临近空间的利用方面存在明显的技术劣势，极少参与在临近空间活动。话语权影响空间发展，科学制定临近法律制度成为国际社会迫切的新需求。

3.客观原因

临近空间的法律地位之所以需要借鉴海洋法的专属经济区，更为重要的因素在于专属商业空域和专属经济区具有相同的设立目的。《海洋法公约》第56 条和58 条规定，专属经济区制度主要包括沿海国的权利和其他国家在该海域的权利两个方面。沿海国在专属经济区内的权利基本上是与经济活动有关的权利，主要包括主权权利、管辖权和权利等种类。专属经济区设立的目的意在保留沿海国对渔业资源关系的开发行使管辖权，侧重对经济有关的活动行使管辖权。专属经济区制度制定和实施后，海洋渔业生产制度得到好转，有效防止了其他国家的渔船非法进去他国水域，保证了各国专属经济区水域的正常经济活动，也维护了各国的海洋权益。随着太空旅游业的兴起，私营企业向临近空间发射活动日益频繁，临近空间商业化的发展实现了人类遨游天空的梦想，但随之而来临近空间飞行器爆炸和空间碎片的情况非常严重。如Space X 公司的星航飞行器已经发生四次爆炸。欧洲航天局公布了《2019年空间环境调查分析报告》，该报告显示近地轨道空间碎片数量已经超过有20 000 个［10］，空间碎片的数量已经超过了外空运行卫星的数量。空间碎片挤满了临近空间轨道，发射新的卫星增加了碰撞风险，对地球的安全造成了威胁。即使和平利用外层空间委员会在2019年第五十二届会议上决定，自2010年第四十七届会议起将外层空间活动的长期可持续项目列入科学和技术委员会的议程中。［11］然而国际法并没有对空间碎片和空间垃圾问题规制，导致有限的外空资源愈发紧张。此外世界主要大国都在加紧开辟战略威慑新空间，增加战略威慑新选项。构建临近空间到太空的新型力量体系，这将成为继传统核威慑、常规威慑以外的新型威慑形式。为促进临近空间商业化的发展和防止临近空间军备竞赛的升级，国际社会应借鉴专属经济区规则制定临近空间商业飞行活动的行为准则。

四、临近空间法律制度构建的具体路径

现阶段临近空间的飞行活动主要集中临近空间资源开发和太空旅游等商业活动。鉴于临近空间处于领空和外层空间的衔接空域，国际社会应更加注重对临近空间的保护和监管，通过制定和签署国际条约的方式来填补临近空间国际立法的空白。海洋法中的专属经济区和专属商业空域具有相同的产生背景和法理基础，运用对比研究方法将临近空间的法律地位与专属经济区比较，并通过对专属经济区法律制度的深入分析，进而可以借鉴专属经济区的制度模式来构建临近空间的法律制度，最终确定临近空间法律制度的构建模式和方案。

《海洋法公约》56 条、60 条和 301 条规定，沿海国在专属经济区享有三种权利：沿海国在专属经济区享有资源权利、行使的是主权权利以及禁止他国在专属经济区进行军事活动。前两个方面是从经济维度进行论述沿海国享有的权利，最后一个权利从军事层面阐述沿海国享有的权利。我们可以分析专属经济区的规则，并对专属经济区的法律制度进一步完善和发展。鉴于此，专属商业空域的法律制度框架有三个可行的路径：首先，专属商业空域内的经济活动实施明示同意制度或通报制度。即国家对专属商业空域的资源享有主权权利，可以促进专属商业空域轨道频率资源的妥善配置和可持续发展。其次，禁止制度指专属经济区内的军事活动是被严格禁止的。最后，人类命运共同体理念在空间领域逐渐得到贯彻。因此，在缔结专属商业空域国际条约时，应把人类命运共同体作为条约的基本原则。

1.明示同意制度和通报制度

截至2021年4 月30 日，全球在轨卫星数量是4 084 颗，其中地球静止轨道位置中90%的GEO 轨道频谱资源是由发达国家的运营商垄断。［12］大规模商业卫星的发射加剧了各国对卫星频率和资源的争夺，由于临近空间属于各国的专属商业空域，为了避免专属商业空域内的优质轨道频谱资源被航天发达国家凭借强大的科技能力抢占，各国对专属商业空域内的自然资源享有主权权利。别国在专属商业空域内对轨道频率资源的开发和使用都要得到国家的明示同意，此种制度方式可以促进专属商业空域轨道频率资源的妥善配置和可持续发展，同时也使发展中国家对本国的专属商业空域的频谱资源享有公平的使用权。

但为了不影响太空商业化的发展，通报制度就有存在的必要性。他国和企业在专属商业空域进行商业旅游飞行和空间科学研究时，应向专属商业空域国家通报。国家有权对他国专属商业空域飞行器进行跟踪和监管。临近空间资源和外空资源一样关系到人类社会的可持续发展，是人类社会解决地球面临的资源和能源危机的有效路径。临近空间环境也是一种共享和有限的自然资源。因此在制定临近空间规则体系时，应考虑将增加临近空间活动长久可持续性发展，制定临近空间飞行器通报制度可以促进可持续发展原则目标的实施。［13］通过对临近空间飞行器实行通报制度，临近空间飞行器的发射国和企业应在发射临近空间飞行器进行通报，通报制度可以有效防范大量的无主飞行器在临近空间乱飞的现象，同时有助于飞行器发生碰撞后对空间碎片进行识别。

2.禁止制度

若国家发现他国或私营企业在专属商业空域进行作战演习、空中侦察外国活动或者利用临近空间飞行器被用作军事用途来监视一国的军事基地。为了保障本国的国家安全，国家有权要求停止他国或私营企业在专属商业空域进行的任何此类军事活动，并可以利用本国国内法对此类军事活动予以管制。《海洋法公约》第88 条和第301 条规定，沿海国的专属经济区内禁止军事活动。沿海国禁止其他国家在专属经济区内进行军事活动，主要出于经济层面和军事层面的担忧，以防他国在专属经济区进行的军事勘探活动，对沿海国的资源管理的主权权利和潜水设备造成损害，进而对国家安全造成威胁。为此，很多国家如英国、韩国、日本等实施海洋科学研究活动应经过事先同意的原则。［14］因此国家也有权禁止其他国家在专属商业空域的军事活动，对临近空间的利用应聚焦于经济用途，主要提供临近空间旅游服务等经济服务，其他类型的用途比如军事目的在临近空间不被允许。如果不能确保临近空间被用于和平目的，安全和可持续性也就无从谈起。为了保障临近空间的安全，各国使用临近空间的目的应限于商业和经济目的，禁止军事飞行活动。

虽然国际社会一直坚持在空间领域实行非军事化原则，我国在一系列文件中都涉及非军事化原则，并具体为明确的条款。［15］既有的国际条约没有充分和有效对外层空间军事化活动规制，并且禁止外层空间武器化活动的习惯国际法规则尚未形成，导致了外层空间军事化已经成为现实。［16］因此临近空间的禁止军事活动与外层空间的非军事化原则①根据《外空条约》第四条规定国家专为和平目的使用外层空间，但《外空条约》并不禁止为了科研研究而使用军事人员。因此从某种程度上讲，外空在一定条件下可以允许军事人员的存在。内涵具有很大不同，临近空间的禁止军事活动原则应较于外空的非军事原则更为严格。为了防止国家有权制定他国和私营企业应能够遵守的安全要求，国家有权制定一切必要的防卫和管控措施，有权制定关于临近空间国家安全的法律法规。各国在临近空间的飞行活动应仅限于经济活动，即使为了经济和科学研究目的而放置军事人员，也应得到他国家的同意。

3. 人类命运共同体理念作为商业空域的基本原则

人类命运共同体自提出以来，各国和国际社会从多个维度对人类命运共同体进行贯彻。如在海洋领域，海洋命运共同体得以构建。在太空领域，习近平总书记也多次提及人类命运共同体。人类命运共同体理念在空间领域也得到了实施和贯彻。［17］临近空间飞行活动给国际空间法律体系带来了巨大挑战，针对国际社会面临的临近空间利用、安全等挑战，在构建新的临近空间法律制度时，应继续将人类共同体理念中的国际合作原则纳入临近空间法律制度体系，并为临近空间法律制度的建立提供了丰富的内涵。

保障临近空间活动安全应当通过国际合作实现。在临近空间交通管理构建问题上，国际合作的原则仍然适用。临近空间活动作为全球性的活动，因此对临近空间国际规则的构建，往往需要各国共同合作。国家不论航天技术的强弱，在制定临近空间法律制度问题上都具有同等的发言权，都可以提出建议，只有经过各国共同商量达成一致意见的国际规则，才能得到国家的普遍认可。开展国际合作应特别考虑发展中国家的需要，现今的临近空间缺少空间法律制度予以规制，掌握临近空间技术优势的私营企业仅向本国登记飞行器的相关信息即可，世界上的主要航天大国掌握了临近空间发射活动的大量信息，美国和英国对临近空间轨道提供了专门的立法。美国一直重视临近空间领域的研究和开发，美国政府也在不断完善其立法空间框架。2019年 3 月 27 日，参议院提出了《2019年太空前沿法》（《space frontier act of 2019》）。法案的目的旨在授权美国宇航局建立一个低地球轨道商业化计划，以鼓励使用和发展私营部门的空间活动。［18］2017年2 月21 日，英国政府公布了一项《航天法草案》（《draft spaceflight bill》），规定建立一个管理太空港的领域范围限制在容纳临近空间飞行的水平发射的框架。［19］使英国在临近空间领域方面更具竞争力。2017年11 月29 日，新西兰批准了新的《2017年外层空间和高空活动法》（《outer space and high altitude activities act 2017》），该法从维护新西兰国家安全和利益的角度出发，旨在建立临近空间活动管理制度。［20］发达国家并未与发展中国家分享技术信息，造成了航天强国和航天弱国存在信息不对称。

鉴于此，在临近空间国际规则的构建中，应努力消除发展中国家不均衡参与的情形，中国作为世界上的航天强国，应积极促进航天大国与未掌握临近空间技术的国家的合作，消除国家之间在临近空间活动中存在的信息壁垒，并鼓励临近空间技术发达国家对于不具备空间能力国家进行相关信息分享。各国之间进行国际合作是临近空间发展的首选。现有的国际空间法律体系无法处理临近空间问题，因此应对国际空间法律体系进行完善或修改，而在制定新的临近空间法律规则时，应符合人类共同利益。

五、结语

临近空间竞争既是大国政治的竞争，也是国际规则制定权和规则主导权竞争，更将成为全球治理的一个重要领域。临近空间飞行器作为航天技术发展的产物，各国在临近空间具有巨大的军事和经济利益，国家和私营企业在临近空间的竞争愈加严重。但国际法对临近空间的规制仍处于灰色阶段，对传统的空气空间法和外层空间法造成了挑战。［21］以国际法律制度为基础加强临近空间安全治理，是临近空间和平稳定发展的基础。国际社会应积极制定临近空间法律制度：首先，应把临近空间这一学术概念规定为法律概念，［22］并赋予临近空间专属商业空域的地位。其次，临近空间是新发展的空间领域，很多国际习惯和一般法律原则尚未形成，由各国缔结国际条约是构建临近空间国际法律制度的最佳路径。面对新型战略空间大国竞争博弈加剧之态势，国际规则应以人类命运共同体理念来引领临近空间和外层空间的良性竞争与合作。因此，在缔结临近空间国际条约时，人类命运共同体理念可以作为条约的指导原则。最后，我国应把握机遇，为制定临近空间国际立法提供中国方案，摆脱以美国为首的国家制定的不公平国际法律体制，承担其一国大国应负的责任和使命。中国作为航天大国，应重视临近空间这一领域的发展，未来可以将临近空间国际立法作为新的空间法领域的前沿问题，在和别国签订的空间条约中增加关于临近空间的法律规定，推进临近空间法律规则的制定进程。为了保护我国在临近空间的利益，也应对临近空间制定国内法，以更好地监管临近空间飞行器的飞行。