刑事政策的刑法展开

焦占营，桑 宇

(河南财经政法大学 刑事司法学院，郑州 450046)

风险社会下的刑法应对离不开刑事政策的指导，传统成文法无法规制新型风险要素加持下的犯罪，如网络犯罪、大数据犯罪等。理论总伴随其无法涵盖的例外，即使法学家们孜孜不倦地提出新观点来自证，也总是滞后于实务的，刑法说到底是目的刑法，需要在机能刑法观的视角下，改造刑法理论大厦，接纳刑事政策思想，为新问题的解决提供理论依据。

一、刑事政策之匡谬

刑事政策与刑法的关系，是敏感的话题，其间掺杂误解，有观点认为，刑事政策是对刑法的不当干预，法律自有其立法指导与前瞻体系，无需外力干涉。这是误解了刑事政策与刑法的关系，夹带着对政治的偏见，刑事政策与刑法是良性互动的关系，政策不意味着干预，刑法也需要外界的适度介入。政策是法治下的政策，法治是政策的工具，二者是一个问题的两个方面。

成文法为追求法的稳定性，以规范将正义局限于文本规定，但例外几乎是必然的，故文本无法涵盖一切情形，那么当成文法出现缺口而放纵犯罪时，将如何解决呢？有学者认为，政策是脱离文字限制后最佳的实现正义的方法，即成文法无法涵盖法益时，政策可以补缺。刑法学由“规范学” “事实学”和“政策学”组成，它们仅是研究的着眼点与重点各有不同，但其研究对象与目的是相同的，即犯罪与防制犯罪。[1]即将刑事政策纳入刑法，将“预防必要性”纳入定罪体系。[2]成为直接影响定罪量刑的因素。此外，刑事政策涵盖颇广，有刑事立法、司法、执行政策。[3]

总体而言，刑事政策与刑法实现了从疏离到沟通。[4]反映出刑法体系对政策理念的接纳，是刑法机能主义对于犯罪论逻辑证成大厦的有效冲击，为例外性实务问题的解决提供了理论准备。

二、刑事政策与刑法的关联

刑事政策属政策，区别于法律，其本质为刑事政治，[5]是政法的交叉内容。我国在相当长的一个时期内直接以政策代替刑法典，并高于单行刑法，[6]在意识到政策法的不稳定与专断危险后，方着手制定刑法典，但刑法典仍是“刑事政策的具体化、条文化”。[7]即刑法条文与刑事政策是对立统一的，二者对立于属性不同，统一于效益互补。

(一)刑事政策之于刑法的补充与修正

刑事政策的具体工作原则包括:法确证原则、法益衡量原则、答责性原则、人格自主原则、功利原则等。皆是从政策角度对刑法的补充与修正，具体如下:

其一，构建了合目的性的刑法解释论。合目的性(功能性)的体系思想认为，刑法体系不是与以本体性的先在事物相联系，而须定位在刑事政策的任务上，且只允许从刑法的目标设定中推导出来。故而，目的理性的刑法体系要求受刑事政策目标指引的功能化的解释论，要在方法论上从概念法学转到利益法学及评价法学。[8]新的刑法解释论将对传统的刑法教义学解释产生影响，使教条的理论变为社会的实在。

其二，确定了责任的价值判断基础。以社会需要责任发挥功能与否为标准，[9]即罪责加上预防的制裁必要性才具有答责性，若缺失，则可采超法规的答责阻却事由阻却违法性，因为此类似行为是为国民与立法者接受的。[10]

其三，影响构成要件判断。刑事政策采心理强制说，试图通过罪刑法定的威吓性实现预防，即以条文的构成要件本身来实现保障机能，进而在犯罪主观方面、客观归责论、共犯论(尤以义务犯与支配犯的区别)等方面影响了构成要件判断。

其四，确认正当化事由的判断原则。近年来多发的正当防卫误判案件，使得刑事政策高度重视我国司法界对于出罪案件的保守，故其要求将违法性体系化，以充分发挥正当化事由的政策功能。紧急避险采法益衡量原则，一定情况下有超法规事由。正当防卫采法确证原则、自我保护原则、人格自主原则，且在一定条件下排斥法益衡量原则。不过，体系化的构建往往需要不断地补充例外情况，使其具备灵活性，在出罪事由的价值基础明确后，问题在于各价值位阶的比较，如医生为救他人性命而强抽第三人血液的问题，若认为生命权高于健康权，那么抽血行为就不妨，但若将血液自主权视为人格自主，上升到宪法人权高度，又如何判断？这是具体个例价值与抽象一般价值的冲突。笔者认为，此情形属紧急避险，在第三人身体机能良好的前提下，适度抽血并不会导致任何生理异常，反而有益健康，即强抽血损害的仅是精神利益，但在生命利益前，拒绝输血的精神要求就变得不再合理，即利益是相对的，应承认其在一定条件下的转化，在利益对比问题上，应采实质说，以实用价值判断位阶高下。

在上一的指导下，从上二到上四，皆是以预防为目的，再次印证了刑法政策预防犯罪的价值追求，也为后文的论证提供了论据。

刑事政策既然属交叉理论，就要同时符合两者的要求，即既符合罪刑法定，又有政治意义。刑法政策更具政治敏感度，能为刑法改革提供具体目标、急切目标，这是要强化刑法的应变性。[11]此亦是其政策优势，刑法则是以其具体科学的下位规则的固有优势为刑法政策设定边界，可以认为，刑法政策借由刑法实现其目的并受其约束而免于出格，故要推动刑事政策刑法化与刑法刑事政策化的有机结合，形成目的理性或说功能性的刑法体系。只有被标识为目的的政策价值，才能被刑法接纳，基于此，刑法的刑事政策化，在方法论上会青睐目的论解释，甚至进一步采取问题型的思考方式；与此相应，它会偏向于采取实质导向的犯罪论与解释论。[12]

此外，刑事政策属于政策，若要更好地发挥刑事政策的作用，应自政策开始，其一，先要消解对政策的惯式误解，不应过度区分政策与法律，而加统一、减对立，不可对政策抱有敌意，在民主中国，政策与法律本质是相同的，只是各有侧重，法律为法度严整而追求形式，内容稳定，但其滞后与缓慢同样致命。政策更具实效性，但缺陷在于集体决策机制的不执行导致的程序非正义与高失误率，但政策并不具有司法权，至多有倾向，即在自由裁量与合理解释范围内回归立法本意，不会因刑法政策指导而改变罪刑法定，如陆勇案。明确的无争议的规定亦不会因民意、政策改变，如大连少年杀人案。前述内容强调信任基础，但即便信任，也应预防政策的不法，属合理怀疑。其二，提高刑事政策的位阶。有学者认为，这是没有摆正政策与法律的关系……刑事司法政策应当在法律给定的框架内……体现国家对社会形势的判断，在轻重严宽中做出选择[13]，若不设限，将使这一政策的确定性不断丧失，加之政策传播的速度快、波及广，决策失误率也较高，将使得刑事法治的正当性受损，并再次堕人“泛政策化”陷阱。[14]笔者以为不然，在我国政治与法律的双重领导体制下，政策仍要符合法治，但并不意味着政策的效力位阶低于法律，如党大还是法大这一命题即伪在把无比较性的概念强分高下，党与法是一个问题的两个方面，即同一内核的两个外观，都是人民治理国家的手段。党与法无法比较，但政策与法具有可比性，人民组成党，党代表人民制定政策与法，政策与法同是内化于党的而非下位于党的，即法与政策是党自身精神的逐个外化，制定时或有物理顺序但无哲学高低，故二者不存在位阶意义的次序，而只是程序先后，如同审判并不比逮捕高贵。换种角度来看，党与法是一个精神的两个表述，二者无法比较是出于自身无法与自身比较的基本逻辑，但政策为党的产出，是脱离母体的，故政策与法可比，且是党的治理的集中表现，那么政策与法律也应是平等的。与其说是提高政策位阶，不如说是使政策回归其本来位阶。需要强调，笔者并非希望回归我国传统的政法不分体制，由政务领导人兼领检法两官，而是希望政策与法律实现互补即刑法的刑事政策化，政策的即时性是对风险社会日新月异的最好回应。美国国会常以法案形式出台政策，掩盖其不法亦提高效力，实际上是政法的混同，破坏了法的稳定性与权威性，我们要谨防这种趋向。

(二)刑法之于刑事政策的风控与限边

刑法对刑事政策的反作用，如法律对政策的作用——设界，即刑法是刑事政策的边界，是毋庸置疑的，刑法的具体规定是刑事政策的第一道边界，其将刑事政策整个包围，那么可以认为，刑法以其自身的边界作为刑事政策的第二道边界，也是最外围的界线，抽象却根本。搞懂这个问题，既回应了刑事政策的极限边界问题，也回答了刑法扩张的边界。

1. 理论准备。刑法自身的边界？或是国家观与国民感情，国家观有时并不与国民感情重合，而是两条线，那么其二者相距法益孰近孰远？我们应当选取近的还是远的？中间地带如何赋能呢？我们从法理追查开始。

(1)若以现代自由为准，认为中心为法益保护(见图1)应当以国民情感为准，因为国民感情距法益较近，具有天然的相似性，感情上的认同决定了一行为被在自由中剥离的正当性，大多数人珍视的，要被纳入刑法(保护)，大多数人反对的，也要纳入刑法(规制)，符合国民感情即不侵犯自由、人权，为了保护“自由、人权”而违背国民感情，是目的与手段的倒置。国家观是更宏观的，它有时不会考虑细微的情感因素，故在更外圈，作为国民情感的边界，防止其泛滥:国民情感是稳定的且具不可收买性，故是极佳的立法风向，但要防止群体性煽动。

图1 现代自由为准的法益保护

(2)若以古典自由为准，中心为限制国家权力(见图2)，此时的线圈为限制的含义，为了防止国家刑法权的扩张，先要依靠国家观，国家观若封闭且暴戾，势必带来无限扩张的刑法权，而国家观受国民感情的制约，民怨载道的政权是不长久的，最外圈为社会危害性，防止国家刑法权的不作为。

图2 古典自由为准的国家权利(1)笔者认为，此处应由国家刑法权代替国家刑罚权，因刑法条文本身即是制裁。

当然，在刑法为刑事政策设界这问题上，应采现代自由的法益保护思想，但也要注意古典自由的限权思想。因为现代刑法已转变，现代自由取代古典自由成为新的价值基础，但古典自由并不是被抛弃，只是在新时代的立法上，它不被侧重了。其内涵是经典的，如其他经典理论一样，外延的适度放宽并不意味着灭失。

2. 路径选取。给刑事政策限边，需要有极强效力的规范，只有刑法可以做到，即只有法律能限制政策，且刑法与刑事政策关系紧密，刑法刑事政策化需要刑事政策刑法化的制约，反之，没有合刑法的刑事政策，刑法何以刑事政策化？即刑事政策刑法化可加强二者相辅相成的关系，故应选取刑事政策的刑法化，理论支撑如下。

(1)刑事政策刑法化有其宪法渊源。刑事政策的刑法化，涉及法律系统对政治权力予以规训的问题，它具有宪法层面的意涵。我国缺失违宪或合宪性审查，宪法在司法上有不可适用性，导致其所架构的权力制约机制存在缺陷，无法落实职能，即刑法滥用最伤害的是宪法所保护的。基于此，有必要让作为部门法的刑法承担一部分的宪法使命。[15]

(2)刑事政策刑法化的二元性。刑事政策刑法化的基本含义，指将刑事政策融贯于刑法，但不意味着刑事政策的消失。政策往往被视为独裁，是民主与法制的对立面，但在集体决策的民主机制下，可以预防专断与决策失误，加之行政处罚的辅助，甚至可以认为政策是工具化的法律，即刑事政策是工具化的刑法，这表明得当的刑事政策可起到准刑法的作用。基于此，我们要为刑事政策做风险控制，即刑事政策刑法化有其第二个含义:刑事政策合规。有学者认为，刑法公正性与刑事政策功利性关系紧张。刑事政策并不像刑法那样是中性的，可以成为追求各种价值的根据。[16]即刑事政策不必全然遵守刑法的规范性与中立性，但刑法为其自身设定的边界，刑事政策必须遵守。如立法方面，刑事政策可以指导刑法保护犯罪人的倾向，使刑法选取吸收其理论，认为被吸收行为不具有可罚性。司法方面，刑事政策可以组织“扫黑除恶”；可以制定“宽严相济”的工作方针；培养“冤案重于悬案”的倾向，使“存疑有利于被告人”得到落实。前述内容皆是在刑法范围内的选取与偏好，是允许的，切不可因专项整治未全然覆盖刑法典、占用司法资源，就认为此类专项整治是滥用职权，更不可因为某司法专项活动具政治意义，就视其为政治运动而抹杀其法治意义。

三、刑事政策的基本立场为对置与调和

而今的时代，是因素对置的年代，20世纪剩余的问题与新时代的任务一并到来，还要不时受到更新时代的更新试探，对于刑事法治，现代化维度与后现代维度竞合，前者防止法外恣意，规范裁判的任务还未完结，又要面临法益保护的任务，[17]即刑法要完成一次重大转折，它的定位要由民主法转向民权法。回望我国刑事制度转型的第一个阶段——刑事政策向刑事法治的转型，是由国家专权对阶级敌人的一味打击，转向人民利益与犯罪分子保护的调和，这是共和国历史上首次关注犯罪人的保护，在当时好恶不两立的情感下难能可贵。彼时亦是从工具刑法观到古典自由主义刑法观，从过渡阶段到常态阶段的转型。[18]由此，“国家刑罚权主义刑法观”转向“民主主义刑法观”，即从“政治刑法”到“市民刑法”。[19]

对置与调和，贯穿我国刑事制度嬗变的三个阶段——刑事政策，限制型刑事法治，保护型刑事法治。对置是本来的，而调和是规范的、是对置的限制，需要理性介入。其间，刑事政策退后，即是因其难以在一个漫长的时期里做到调和。限制型刑事法治，则是基于上一阶段的对置向下一阶段的调和的大维度的调和性过渡，覆盖1.5阶段的承上与2.5阶段的启下。[20]保护型刑事法治则是刑法内部的对置与调和，涉及更微观的个罪与执法。下阶段的目标，是实现分离模式向贯通模式的转变，将刑事政策的价值目标内化于法教义学，不可过于强调逻辑而无视目标。[21]

由是，我国刑事政策的基本立场为对置与调和，也是二十年来中国刑事立法的趋势。立法扩张与司法限缩，是中国刑法谦抑性的展开。[22]以宣示意义与结果意义并行，进而实现整体实质谦抑，是中国刑法谦抑性的走向，是积极刑法观与限缩犯罪对置下的现实选择。但是，要对激进主义保持警惕，要采用更精确的立法技术。学界不要动辄批评立法[23]，即便某个条文存在不足，你的任务也仅是在立法本意内，运用解释方法，对该条文予以补救。[24]在法条或两高解释出新时，要引导国民以善意解释刑法的修正，在考察立法目的与政策考量后提出更合理的立法建议，因为“立法不是嘲笑的对象，既然信仰法律，就不要随意批判……而应当……将‘不合理’的法律条文解释为理想的法律规定”[25]不要固守己见，要以发展的眼光看问题，接受刑法在保护人民范畴内的扩张。有学者指出，国家对某一个领域的过度控制来源于对其他领域的控制不足的补偿，属国家人本主义。[26]我们要注意这种观点，明确刑法并非预防犯罪的根本手段，应当依靠全方位的发展解决问题。