企业动产动态质押的体系化释论

冉克平,候曼曼

(武汉大学 法学院,武汉 430072)

一、问题的提出

在我国动产/权利担保体系中,传统动产质押权的设立需要移转质物占有,这一方面导致质物的使用价值和交换价值严重受限,另一方面也增加了质权人的控货成本,因此传统质押模式日渐式微。在商人理性的驱使下,融资担保实践开始采用基于“现金—存货—应收账款—现金”经营循环的存货融资模式。在贷款期间存货可以流入流出并非恒定不变,呈现动态循环过程(2)参见国务院发展研究中心市场经济研究所2018年《中国动产融资市场改革对经济社会影响课题研究报告》。。这有效平衡了出质人的经营活动自由与质权人对担保财产的控制。存货可以抵押或质押,其中质押包括动产质押和仓单质押,本文主要围绕动产动态质押展开研究。

目前理论和实践通说认为,在动产动态质押中,质物虽具有流动性,但存在最低价值控制线,故符合物权客体特定原则,动产动态质押权有效设立(3)参见最高人民法院(2015)民申字第1490号民事裁定书;程啸:《担保物权研究》,中国人民大学出版社2019年版,第619页;陈本寒:《企业动产动态质押的裁判分歧与规范建构》,载《政治与法律》2019年第9期,第137页。。但仍需剖析在质押期间质物实体特定和价值特定的关系。关于动产动态质押的法律定位,目前有学者认为其本质上仍属于非典型担保[1],但大部分学者均认为其属于动产质押[2-6]。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)并未直接规定“动态质押”这一担保类型,将动产动态质押定位于动产质押还需调和其与物权法定原则之间的冲突。司法审判实践对于动产动态质押权设立的判断标准存在争议,《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会议纪要》)第63条采“交付标准”,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度解释》)第55条又改为采“实际控制标准”,这一标准形式上突破了传统质押权设立的“交付”标准,其合理性尚待证成。学界关于动产动态质押权的公示方式,存在“交付说”[3]“交付和共同占有”[2]“登记说”[5][7]争议,还需择定合理的公示方式,以有效公示质权并保护潜在第三人利益。为了使动产动态质押制度能更好地运行,缓解中小企业融资难问题,助推营商环境优化和高质量发展[8],本文主要对动产动态质押实体特定与价值特定的动态匹配关系、法律定位、设立和公示方式等问题进行阐释,以期为企业经营与融资营造良好的“软环境”。

二、动产动态质押的运作模式与客体特定原则的解释

(一)动产动态质押的运作逻辑与实践模式

在存货融资中,银行或信贷机构对于企业的评估基于“现金—存货—应收账款—现金”这一经营循环过程,即通过企业应收账款和财物的变化,掌握企业的经营情况,从而决定是否给企业融资。银行或信贷机构提供的贷款金额取决于合格担保品的总量,此为借款基础。在贷款期间,借款基础与可用贷款额度之间呈动态匹配关系:若企业扩大生产则存货增加,即借款基础增加,那么可用贷款额度也会增加,企业可从银行或信贷机构获得更多的贷款;反之,若企业缩小生产,存货减少,那么贷款金额也会下降。因此,银行或信贷机构通过监控经营循环,一方面可以根据借款基础提供贷款,支持中小微企业的发展;另一方面也可以动态调整可用贷款额度,以此来降低自身风险(4)在中国仓储与配送协会、中国银行业协会与世界银行集团国际金融公司(IFC)于2020年4月15日共同主办的“存货融资及第三方担保品管理在线系列讲座·第一期”中,世界银行集团国际金融公司(IFC)高级金融部门专家黄琳女士介绍了存货融资的运行模式及类型。。动产动态质押作为存货融资的一种,亦遵循该融资担保逻辑。

在存货融资担保较为发达的地区,担保品管理已成为一个成熟的行业,担保品管理公司一般基于两类合同框架为银行或信贷机构提供担保品管理服务:担保存货监控协议(Stock Monitoring Agreement,简称SMA)和担保存货监管协议(Collateral Management Agreement,简称CMA)[9]。按照银行或信贷机构内部对借款人质量的评级,CMA中借款人风险较高,第三方担保品管理公司对存货的控制程度也较高。我国相关部门借鉴国际惯例并根据我国动产融资担保实践制定了《担保存货第三方管理规范》并起草了《担保存货监管协议》(CMA)和《担保存货监控协议》(SMA)暂定稿。

“担保存货监管协议”(CMA)模式针对风险较高的客户。在该模式中,存在“三个主体”即银行或信贷机构、借款企业以及第三方担保品管理公司,“三个协议”即贷款协议、担保协议以及担保品管理协议。担保权人对债务人有最低担保品价值要求,要求第三方担保品管理公司管理的担保存货的余额不能低于某个最低的价值。担保品管理人对存放在仓库内的商品进行不间断和独有的管理,该仓库由担保品管理人临时租用,在仓库上张贴标识并上锁。该模式有如下特点:第一,担保品管理公司对货物控制程度高。虽然债务人仍保有存货所有权,但是存货已经质押给银行或信贷机构,此时第三方担保品管理公司代表银行或信贷机构对担保存货实施排他性占有和控制,债务人不能随便提货或者进出仓库。第二,担保品管理公司负担的义务较高。担保品管理公司在接收存货时,应对存货的重量、包装等进行验收,在控制存货期间,应妥善保管存货,确保存货有良好的存储条件和环境。担保品管理公司根据银行或信贷机构的要求,向其提供关于担保存货数量、规格的报告,以及单据、台账、电子影像记录等材料,在担保存货出现异常情况或灭失毁坏时及时通知银行或信贷机构。担保品管理公司需根据银行或信贷机构的指令释放货物。第三,涉及三类仓库:第三方公共仓库、担保品管理公司自有仓库(CMC仓库)以及实地仓库。其中,实地仓库是指仓库为借款人(债务人)所有,借款人与担保品管理公司之间订立租赁协议,将仓库的控制权转让给担保品管理公司。在担保品管理公司接管仓库后,将会在其外部张贴标志,以示仓库此时归担保品管理公司接管。同时,担保品管理公司会对仓库中货物进行严格的占有和控制,货物的进出需要得到担保品管理公司的同意。实地仓储业务极大地节省了运输成本(5)参见《担保存货监管协议示范文本》(CMA)。。

“担保存货监控协议”(SMA)模式针对风险低于CMA模式的客户。SMA与CMA最大的区别在于,SMA中担保品管理公司对货物没有保管义务,仅监控货物,即起到“见证”作用，因此,SMA模式下债务人经营活动更为自由,一般是已经与银行或信贷机构建立长期合作且信用状况良好的客户;或者是作为CMA的一种替代,适用于债务人对存货的控制更为专业,由债务人自行管理存货可以发挥更大经济价值的情形(6)参见《担保存货监控协议示范文本》(SMA)。。在我国目前法律规范体系内,一般认为SMA构成实质上的占有改定而导致动产动态质押权并未设立[2]。

在我国融资担保实践中,主要将动态质押监管模式分为三类:物流企业仓库内的质押监管、出质企业仓库内的质押监管以及第三方企业场库内的质押监管,由此可见物流企业充当了国际通行做法中的担保品管理公司的角色[10]。此外,我国理论和实践中亦认可质权人委托的监管人和出质人共同占有存货的情形,处于国际通行做法的CMA(监管人排他性独占、控制存货)和SMA(监管人不控货)的中间地带。《民法典担保制度解释》规定动产动态质押权自监管人“实际控制”货物时设立,这与CMA模式相似度较高,因此,我国未来宜在CMA模式下解释并完善动产动态质押相关法律规范。

(二)质物实体特定与价值特定的动态匹配关系

与传统静态质押相比,动态质押的质物具有流动性。在总量控制模式下,银行根据融资债权余额确定质物的最低价值,若质物价值超过当事人约定的最低价值,质押人可根据生产经营需要,申请就超出最低价值部分提货,质押监管人凭质权人出具的《放货通知书》办理放货手续,此时货物流动较为自由;若质物价值临近约定的最低价值控制线,出质人提取质物需经质权人同意,并通过“打款赎货”(提前归还融资款或者提供保证金)“以货换货”等方式置换货物(7)参见《兴业银行控货融资业务管理办法》第24条第1项:“在逐笔控制模式,任意一笔质物的提取与更换须经本行同意,且监管方按本行的书面通知予以办理质物的提取与更换;在总量控制模式下,本行设定质物最低价值,质物价值超出本行设定的质物最低价值时,客户就超出部分申请提取或置换的,可委托监管方审核;质物价值等于质物最低价值时,任意一笔质物的提取须经本行同意,监管方占有、监管下的质物价值始终不得低于本行设定的质物最低价值。”参见刘保玉:《完善我国质权制度的建议》,载《现代法学》2017年第6期,第52页;孙鹏、邓达江:《动产动态质押的裁判分歧与应对路径》,载《河北法学》2020年第8期,第35页。。目前理论和实践通说均认为质物虽有流动,但因存在最低价值控制线,满足质物特定化的要求,符合物权客体特定原则,并不影响动产动态质押权的设立(8)参见最高人民法院(2015)民申字第1490号民事裁定书;程啸:《担保物权研究》,中国人民大学出版社2019年版,第619页;陈本寒:《企业动产动态质押的裁判分歧与规范建构》,载《政治与法律》2019年第9期,第137页。。

针对实践中“质押期间质物是价值特定还是数量特定”问题,质权人一般主张监管人应当对质物的数量和价值两方面负责,而监管人则认为其仅对质物的价值负责,在质权人不能举证证明质物总价值减少的情况下,其无需担责。法院的观点主要为监管人应当对质物的价值负责,只要质物价值在合理的范围内浮动可以控制风险即可,出质人保留利用质押物从事生产和经营的自主经营权(9)参见广东省高级人民法院(2015)粤高法审监民提字第108号民事判决书。。质物的价值是由一定数量、种类的货物构成,且质物价值受行情、保管条件等多种因素影响(10)参见四川省高级人民法院(2016)川民终966号民事判决书。。可见质权人为确保其债权实现,欲苛于出质人和监管人更高的义务,以确保质押期间质物的数量和价值均特定,而出质人、监管人以及法院更倾向于质物的价值特定即可,出质人可以灵活调换质物进行正常的生产经营活动。

对此,学界大部分学者均认为只要质物的价值或数量特定,动态质押即符合物权客体特定原则,但并未对“特定”的要素作出具体分析。有学者更倾向于“价值特定”,认为动态质押中质权人主要是对质物的交换价值享有优先受偿权,并非是支配具体的个体质物[5]。动产质权作为担保物权的一种,其本质是一种价值权,物权客体特定不能被理解为固定,只要在货物之上设定的质权能够被公示,即符合特定性的要求[2]。有学者认为,质权人通过监管人控制特定数量和价值的质物,此种兼具实体特定与价值特定的方式有效划定了质权的支配范围[3]。

从理论上分析,担保物权是价值权,在担保期间维持质物价值特定即可保障债权的实现。担保存货的价值计算方式为“数量×单价”,其中单价受市场变化、货物品质、种类以及当事人约定的影响,担保存货的总价值是确定贷款可用额度的依据。维持担保存货的总价值在一定幅度范围内特定,即涉及保持担保存货数量与单价动态匹配问题。对担保权人而言,担保存货的总价值是其确定可用贷款额度的依据,因此担保权人会及时关注存货的市场价值变化,并及时向第三方管理企业发出存货出库数量、最低价值通知书、担保存货种类及单价调整通知书等指示,第三方管理企业按照担保权人的指示监管货物、计算担保存货的总价值,并及时向担保权人报告,银行或信贷机构以此来监控担保存货的价值,调整可用贷款额度,降低自身风险，因此,担保权人应对担保存货的单价以及总价值负责。对第三方担保品管理公司而言,其可能缺乏对存货价值的专业判断,故通常严格依照担保权人的指示监控货物,并不对担保存货的价值变化负责,担保权人向其提供的担保存货单价等价值信息仅用于监管企业计算担保存货监管区域内担保品的总价值。在发生跌价时,第三方管理企业亦不承担责任。因第三方管理企业时刻均遵从担保权人的指示,故其仅对担保存货的数量负责,对担保存货的总价值不承担责任(11)参见《担保存货监管协议示范文本》(CMA)第10.2条。。在动产动态质押中,实体特定与价值特定呈现动态匹配关系,具体而言:

其一,在我国动产动态质押的理论和实践中,质权人需要通过质押监管人对实体质物进行持续地控制,以区隔、贴标签的方式使动态质押权项下的存货与其他普通存货相区分,质物通过此种方式特定化。因此,在动产动态质押中,“实体特定”应理解为质权人委托的监管人对特定价值的质物形成有效的控制,使质物与仓库中其他货物区隔,通过张贴标识等方式实现质权公示,但并不限制质物的流动。监管人应依质权人指示,对担保存货数量负责,确保质权人指示的该段时间内,质物实体特定。

其二,实体特定之后,根据质权人提供的计价标准,可以计算出担保存货的总价值,此时担保存货总价值相对特定。动态质押期间质物价值特定可以平衡质权人与出质人之间的利益。对于存货这类经营性动产的物权法保护应当重视其投资收益和价值回报,而非简单地维持质权人对质物的占有控制,存货需要在流转中升值[11]735。动态质押在传统静态担保与浮动担保之间实现了动静平衡[12]。与传统静态质押相比,动产动态质押允许质物流动,满足了出质人正常经营活动需求。较之浮动抵押,动态质押有最低价值控制线,可以保障质权人质权的实现。

其三,实物特定和价值特定均为“相对特定”,处于动态变化之中。从仓库内担保存货总价值角度观察,担保存货实体与价值是相互对应的关系。在单价确定的情况下,若质物的数量增加,则担保存货的总价值增加,借款基础提升,此时可以获得更多的贷款;反之,存货数量减少,则贷款额度也减少。在最低价值控制之上,质物价值的变化具有较大灵活性。在临近最低价值控制线时,担保存货的实体与价值均应特定,此时变动的灵活性较低。出质人根据生产经营的需要,会在提取货物同时补充新一批的货物,此时流出的货物,质权人丧失占有控制;流入的货物,质权人对其建立起新的占有控制。从具体微观角度观察,质物在循环流动,但是在整个动态质押过程中,质权人或其监管人始终持续占有特定价值的存货,相对于既定的最低价值控制线而言实物特定化。在质押期间,银行会根据实际情况动态调整最低价值控制线,最低价值控制线受市场中质物是否热销、质物变现速度等因素的影响[13],因此最低价值控制线在质押期间会有所浮动并非恒定不变。在趋近最低价值控制线时,若存货数量减少或质物跌价,均会导致质物总价值下降,此时出质人需要补充价值相当的货物以维持最低价值控制线,或者提前偿还融资款以下调最低价值控制线。因此,在整个动态质押过程中,实物特定和价值特定是动态协调的相互对应关系。

三、动产动态质押在《民法典》担保体系中的定位

《民法典》担保物权分编兼采形式主义与功能主义的立法模式,既保留了大陆法系“抵押权、质权、留置权”形式主义的担保类型体系,又吸纳了以美国为代表的动产担保交易法中功能主义的立法理念,顺应了国际化担保物权立法趋势，拓宽了担保交易的形式。在《民法典》担保物权分编形式主义与功能主义的框架下,明确动产动态质押在《民法典》担保物权分编的体系定位,有利于厘清其后续法律规则适用问题。

(一)动态质押与非典型担保、浮动抵押的区分

关于动态质押是否属于非典型担保,学界存在争议。有学者认为,在动态质押中,质物可能不存在形式上的移转占有,且出质人可以根据生产经营需要对质物进行置换,因此与典型的质押不符,本质上仍属于非典型担保[1]。有学者认为,质物为可替代物,故其价值或数量均已特定且已完成交付,符合动产质押的特征,但因质物具有流动性,这与传统动产质押不同,也属非典型担保[14]619。若将动态质押列入非典型担保之列,囿于物权法定主义,当事人设立的只能是债权而非物权,这不利于保护债权人的利益,也不符合当事人的内心真意。而且,实践中的非典型担保在我国规范体系下,仍存在不被认可的风险。因此,应将动产动态质押定位于典型担保。

在担保物权分编形式主义的框架下,与动产动态质押类似的是传统动产质押和浮动抵押。有学者认为,动态质押在法律构造及实践适用上存在替代浮动抵押的趋势[12]。也有学者认为,动态质押存在重复质押的风险[15],《民法典》未规定动产动态质押是因为想通过浮动抵押制度变强来替代动态质押(12)在中国法学会民法学研究会、上海市法学会民法学研究会以及华东师范大学法学院于2020年7月4日主办的“第二届‘民法典理解与适用’论坛‘民法典中动产与权利担保的规则体系’”研讨会上龙俊副教授所持观点。。但是,大部分学者均认为动态质押和浮动抵押在以下三个方面存在差异:第一,设立规则不同。浮动抵押适用动产抵押设立的一般规定,自抵押合同生效时设立,登记产生对抗效力。关于动态质押的设立规则,学界目前有“交付说”“占有说”“登记说”不同观点。第二,标的物的确定性不同。浮动抵押的标的物在抵押财产确定之前可以任意流入流出,而动产动态质押物的自由流动需在最低价值控制线之上,每一时刻质押物价值均是特定的,故不存在浮动抵押中的抵押财产确定机制。第三,当事人对标的物的控制能力不同。在浮动抵押中,抵押物无需移转占有,抵押权人对抵押物的控制能力较弱;而在动产动态质押中,出质人不能独力控制质物,质权人及其委托的监管人会对质物进行占有控制,限制出质人处分质物的自由[2]。《民法典》担保物权分编规定了浮动抵押但并未规定动态质押,看似是想通过立法倒逼融资担保实践,使浮动抵押制度取代动态质押,但是动态质押较之浮动抵押亦有其优势。两者属于不同制度,且不能相互替代。浮动抵押的优势在于提高了企业的融资能力、允许对抵押财产进行概括性描述、有利于企业的正常经营活动自由、较之传统抵押具有灵活性、顺应国际通行做法、回应实践需求[16]642。动态质押也具备上述浮动抵押的优势,而且动态质押更符合我国融资担保实践的需求。具体而言:

其一,动态质押较之浮动抵押的担保力更强。动态质押中质物最低价值特定,且质权人通过质押监管人实现了对特定存货的占有和控制。在浮动抵押中,抵押物价值并不确定,而且抵押权人也并未实现对抵押物的占有控制,其担保力相当羸弱[4]。在抵押财产确定之前,抵押权人对于抵押人处分的财产无追及力,在抵押财产确定之后,抵押权人对于抵押人转出的财产有追及力,但是对于抵押人新增的财产却并不享有抵押权[16]641。在动态质押中,并不存在担保财产确定机制,而且质权无论何时均不能追及流出的货物,因为质权人一旦失去对质物的占有即丧失该存货上的动态质押权,流入的货物上成立新的质权,质权人对最终设立的质物变价价值优先受偿。在浮动抵押中担保物有全部流出的风险,抵押权人实现债权的风险较大[16]641。而在动态质押中,最低价值控制线之上的财产流出并不会害及债权,临近或低于最低价值控制线时,出质人提取货物需要提供保证金或者价值相当的其他货物以赎取货物,质权的实现亦能得到保障。因此,动态质押较之浮动抵押更有利于保障质权人债权的实现,具有更强的担保力。

其二,浮动抵押制度本身不完善。目前学者对浮动抵押的主体、客体和公示方式等方面存在争议,认为浮动抵押主体范围过于狭窄,立法穷尽式列举抵押财产种类限制了抵押人的融资能力,而且该制度与物权客体特定相悖,不符合公示公信原则。学者或提出完善方案,或认为浮动抵押不应位于担保物权编而应位于合同编[17-18]。若通过立法倒逼实践采纳浮动抵押,将侵蚀融资担保实践原有的效率与秩序。融资实践决定担保制度而非担保制度决定融资实践,应尊重商人理性和商事习惯完善动态质押相关法律规范,而非通过立法倒逼商事实践采浮动抵押模式。

其三, 改进后的浮动抵押背离抵押实为质押。 正因为浮动抵押流动性强、 担保力弱且相关规则不完善, 导致实践中较少部分债权人愿意设立动产浮动抵押权, 而且即使设立动产浮动抵押权, 抵押权人与抵押人也要签订抵押物监管协议并派专人监管, 抵押权人直接或间接(通过监管人)控制、 占有抵押物, 由此而生的担保模式名为抵押实质上是质押,背离了浮动抵押的制度初衷。 因此, 在《民法典》担保物权分编形式主义的框架之下, 动态质押不同于浮动抵押, 且动态质押更能适应我国融资担保实践的需求。

(二)动产动态质押属于功能化的动产质押

实践中,在当事人刚开始探索适用动态质押作为担保形式时,有法院认为质押合同虽系当事人双方基于合意订立,但是双方约定的动态质押担保形式在我国法律规范体系中没有相应规定,因此否认动态质押的效力(13)参见上海市闸北区人民法院(2013)闸民二(商)初字第147号民事判决书;辽宁省大连市中级人民法院(2014)大民三初字第 152 号民事判决书;重庆市第一中级人民法院(2014)渝一中法民初字第01304号民事判决书。。近年来,实践已逐步认可动态质押不违反物权法定原则,如最高人民法院认为在质物变动过程中仅发生旧质权不断消灭、新质权不断产生的结果,当事人约定的此种质权设立方式并未改变质权的法定内容,不违反物权法定原则(14)参见最高人民法院(2017)最高法民终216号民事判决书。。根据物权法定原则,当事人不得基于合意创设或改变现有的物权类型或决定物权的内容,这是物权与债权区分的重要标志[19]144。虽然理论和实践都尝试通过解释将动态质押纳入现有担保类型当中,但是我国《民法典》并未直接规定“动态质押”这一担保类型,而且动态质押较之一般质押,其质物具有流动性、交付方式具有特殊性,这似有突破物权法定原则的倾向。因此,将动产动态质押定位于动产质押需要调和动态质押这一新型担保与物权法定原则之间的冲突。

首先,动态质押是否符合物权种类法定原则。通说认为,物权的种类法定一方面是指物权的具体类型必须要由法律明确确认,另一方面是指当事人不得任意创设法定物权之外的新物权种类,不得改变现行法律规定的物权类型[20]85-86。与传统质押模式相比,动态质押的特殊性在于其质物具有流动性、交付方式具有特殊性:质押期间质物在最低价值控制线之上流入流出,并非固定不变;设立动态质押权时,质权人(银行)通常不直接占有质物,而是交由监管人(物流企业)占有控制质物,甚至质物并未移转占有仍在出质人仓库内。但因最低价值控制线的存在,使得动态质押权仍有相对特定化的客体。动态质押交付方式虽与传统质押交付方式不同,但是通过共同占有或移转第三方占有等方式使得出质人不能独力控制质物,这对出质人造成的心理压迫与传统质押模式无异。因此,动态质押与传统质押模式的主要特征大致相符。

其次,动态质押是否违反物权内容法定原则。理论上认为,物权的内容法定是指当事人不得创设与法定物权内容不符的物权,也不得基于合意自由决定物权的内容[11]742。物权关系涉及的“内容”较为广泛,除“主体”“客体”均可被“内容”涵括,因此内容法定与类型法定不同,前者意指行为人设定的物权内容不得与强制内容相抵触,后者意指物权类型的封闭性与穷尽性[21]。理论界关于物权法定原则是否包括物权的效力、取得以及公示方法的法定存在争议,其中关涉动产动态质押权的设立和公示方式是否因违反物权法定原则而无效?有学者认为物权法定意味着应按法律规定的方式移转或创设权利,比如不得创设不移转占有的质权[22]60[23]。有学者认为“物权内容”是指各类物权的权能及其限制,物权变动和公示被排除在物权法定原则之外[24]。物权公示方法已有物权公示原则予以规定,若将其作为物权法定原则的内容,物权公示原则将会空洞化[25]59。

在担保物权分编功能主义的视角下,物权法定中的“内容法定”应仅限于物权的权能及其限制,将内容法定的刚性范围予以限缩,从而扩大符合物权法定原则的担保物权的弹性空间。物权法定缓和说认为,新生的社会惯行物权如果不违反物权法定主义的本旨,且有一定公示方式,可以对物权种类或内容“从宽”解释,从而将其解释为现有物权类型,克服严格遵循物权法定主义所生弊端[20]92。商人具有强烈的工具主义倾向,重视商事交易效率和自身利益最大化。我国现有的融资担保实践创新出的担保类型符合商人自治及其效率需求。法律规范应保障其中的自由价值,即当事人设定担保和约定担保权具体内容的自由,赋予当事人更大的自主权,并在一定范围内吸纳实践的创新做法,给予其安全与秩序保障[26]。财产法制度根据实践交易原则的自发秩序,将其转换为理性秩序,从而协调自由、安全和效率等价值目标[27]。法律规范应服务于融资担保实践并尊重商人理性,对于实践中起到实质担保作用的交易模式,在缓和的物权法定原则框架内,尽可能承认现有的融资担保类型并匹配相关的规则设计,在尊重自由价值的同时调和安全和秩序价值。这有利于顺应国际功能主义担保模式的做法,也有利于提高中小企业融资能力并优化营商环境。

因此,在担保物权分编形式主义的框架下,动态质押的主要特征均与动产质押相符,在担保物权分编功能主义的视角下,“内容法定”原则上应解释为物权的权能及其限制法定,由此动态质押符合缓和的物权法定原则,实为功能化的动产质押。即使将设立方式归于物权法定原则,《民法典》也对交付方式作出了宽松处理,其第427条在质押合同一般条款的第5项中增加规定了质押财产交付的方式,允许当事人可以选择不同的交付方式,那么由第三方监管人获得对存货的占有,也可以被认为是一种交付方式(15)2020年11月12日上午,在民商法前沿论坛“民法典解读”系列主题讲座暨中国人民大学法学院“民法典担保新制度新规则的解释与适用”研修班的首场讲座上,王利明教授发表题为《担保物权制度的现代化与我国民法典的亮点》主题报告所持观点。。而且《民法典担保制度解释》明确规定了动态质押权自监管人实际控制货物之日起设立,这赋予了当事人以更大的自主权,也表明立法对动态质押的间接认可。《民法典》之所以并未直接规定动态质押,是因为动态质押是一种实践创新,其运作模式还不成熟,目前动态质押还面临诸多法律适用问题有待进一步解决,出于简约立法以及对于发展中的新兴交易模式在法典中不宜作出过于细化规定的考虑[28]。但现阶段可以通过解释将动产动态质押定位于功能化的动产质押,适用《民法典》及相关法律规范关于动产质押的一般规定,至于动产动态质押独具特色的质物流动性、交付方式特殊性部分,可以通过物权法定原则的缓和,将其视为动产质押功能化的体现。

四、动产动态质押权设立的判断标准与公示方式

(一)动产动态质押权设立的具体判断标准

司法审判实践中,法院对于质权能否有效设立的认定标准主要分为以下几类:第一,交付标准。有法院认为,出质人将质物交由监管人即构成向质权人的交付,质权有效设立(16)参见最高人民法院(2016)最高法民申3191号民事裁定书;辽宁省高级人民法院(2017)辽民初80号民事判决书。;交付应移转质物的实体占有,监管人对质物实现完全的、排他的控制,才能达到公示效果(17)参见重庆市高级人民法院(2017)渝民再113号民事判决书;安徽省明光市人民法院(2018)皖1182民初2847号民事判决书。;如果质物仍存放在出质人自己仓库内,则不能达到质权设立的公示效果(18)参见黑龙江省绥化市中级人民法院(2019)黑12民终352号民事判决书。。第二,占有控制标准。有法院认为,监管人对质物进行有效的占有、保管、控制,质权有效设立(19)参见江西省新余市中级人民法院(2015)余民二初字第127号民事判决书;天津市第二中级人民法院(2018)津02民终3205号民事判决书;江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民终7702号民事判决书。;在出质人仓库监管模式下,未经监管人和质权人的同意,出质人不能取走质物,质物的管理权和控制权事实上已经移转给监管人和质权人时,质权有效设立(20)参见江苏省高级人民法院(2018)苏民再202号民事判决书。;如果质物仍被出质人实质上占有控制,质权人未实际控制质物,则质权未设立(21)参见最高人民法院(2019)最高法民终330号民事判决书。。第三,出具相应书面凭证标准。有法院认为监管人单方出具《质物清单》即可,其已构成监管人对质物的确认,并开始履行占有监管职责(22)参见安徽省高级人民法院(2018)皖民终862号民事判决书;江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民终5895号民事判决书;天津市第二中级人民法院(2014)二中民二初字第304号民事判决书;湖南省长沙市中级人民法院(2014)长中民二终字第04693号民事判决书。。经梳理可见,实践对质权设立的判断标准尚不统一,有些采“交付标准”的法院否认了出质人自有仓库监管模式设立质权的效力,而且认为交付的结果只能是质权人委托的监管人对质物实现完全排他性的独占和控制,这与国际通行惯例以及我国目前存货融资担保实践存在差异。相较之下,采“占有控制标准”具有一定合理性。质权人委托监管人对质物形成占有控制之后,无论质物存放在何处,均会限制出质人使用、处分质物的自由,给其造成心理压迫,督促其尽快清偿债务。

在法律规范供给层面,《民法典》第429条沿袭了《中华人民共和国物权法》第212条的规定,质权自出质人交付质押财产时设立,《九民会议纪要》第63条亦采“交付标准”。但是《民法典担保制度解释》(征求意见稿)第54条采“占有标准”,《民法典担保制度解释》第55条又改为采“实际控制标准”。这一修改体现出是在CMA模式下完善动态质押规范,具有合理性:其一,监管人需实际管领控制货物,使得出质人不能独力控制质物,若非如此,则极易构成实质上的占有改定,从而导致质权不能设立。其二,“交付”形式上是标的物实体的移转,实质上是标的物实际控制力的移转。动产动态质押本就是为克服传统静态质押需移转质物占有的弊端而生,质物一般为存货等大宗商品,很少用到现实交付,多为观念交付,在形式上并不存在交付移转质物实体占有的过程,因此，采实际控制力移转标准更贴合动产动态质押模式本质。

基于此,动产动态质押权设立的判断标准应为监管人实际取得对质物的控制。在文书凭证方面,应以监管人或各方共同签署的质物清单为证,该清单并非物权凭证,仅为监管人检验核查质物后的证明性文件。在举证责任方面,理论和实务届多采“法律要件分类说”,即按照民事实体法把要件事实区分为导致权利义务为内容的法律效果“发生、妨碍、消灭和阻却”的事实[29]。根据该说,应由主张权利发生的一方对权利的设立承担证明责任。因此在动产动态质押中,质权人主张存在质押合同关系、质权有效设立,其应对此权利义务发生的事实承担举证责任。具体而言:质权人需举证证明质物为出质人所有(23)参见上海市第二中级人民法院(2013)沪二中民六(商)终字第241号民事判决书。。质物已经被其委托的监管人实际占有并控制、监管协议已经得到了实际履行(24)参见山东省临沂市中级人民法院(2014)临商终字第1426号民事判决书。。质权人还需详细说明实施监管或定期查库的具体人员、执勤时间、措施手段等(25)参见最高人民法院(2019)最高法民再217号民事裁定书。。以此来认定监管人的监管行为是否达到了有效控制的标准。总之,质权是否有效设立应由质权人承担举证责任。

(二)动产动态质押权公示方式的择定

关于动产动态质押权的公示方式,学界存在争议。采“交付说”的学者认为,存货动态质权应以交付为生效要件和公示方法。在“指示交付”的情形,除质权人与出质人达成以让与返还请求权为内容的质押协议外,还需出质人将设立质权的事实以书面形式通知第三方直接占有人。以“统一共同占有”代替交付时需满足出质人不能独力控制等条件[3]。有学者认为其设立的公示方式包括“交付和共同占有”,登记仅为辅助判断标准,当登记与占有彰显的权利状态不一致时,应以占有为准[2]。采“登记说”的学者认为,占有仅为质权取得和维持的条件,不能实现动产质权的公示。对于第三人而言,根据占有外观仅可直接推定占有人享有所有权,尚不足以直接推定占有人享有质权,故而应以登记作为质权的统一公示方法[7]。也有学者认为随着动产担保物权公示方式的统一,应以声明登录制为其公示方式,且为公示对抗主义[5]。反对“登记说”的学者认为,登记并非现行担保法律规范体系框架内的法定公示方式,而且动产融资统一登记公示系统由用户主导操作,其登记的准确性低于不动产登记,动态质押流动性强,一旦当事人未及时更新登记信息,就会导致登记与实际不一致的“名实不符”状态[2]。而且,以登记作为动产质权的公示方法,会导致动产质权与动产抵押权在权利构成和法律效果方面相同,动产担保物权与不动产担保物权区分标准模糊[3]。

可见上述争议主要围绕交付与占有的区别以及登记能否作为动产动态质押的公示方式展开。动产动态质押应适用《民法典》担保物权分编关于动产质押的一般规定,动产质权的公示方式应为占有而非登记。具体而言:

登记不宜作为动产动态质权的公示方式。理由如下:其一,虽然占有的公示能力有限,但是有法律规定予以补强。所有权、动产以及有权利凭证的质权、留置权具有占有权能,因此根据占有外观可以推知的权利主体范围包括所有权人、质权人或者留置权人,不仅仅局限于所有权人。在动产动态质押中,监管人还会通过区隔、粘贴标签等方式实现质物留置和质权公示。因此占有在动产动态质押中能够发挥其应有的公示效力。其二,每种物权应当只有一种公示机制,如果一种物权在不同公示机制中均有展示,不同公示方式展示的物权信息可能有所不同,那么判断这些信息的真伪会导致交易成本的提高[30]。《民法典》担保物权分编第425条已经将占有作为动产物权的公示方式,如果再将登记也作为动产质权的公示方式之一,则有可能导致两个公示系统展示的质权内容不同。前已述及,动产动态质押中的质物流动性较强,由当事人主导的声明登录系统若更新不及时,更容易导致登记公示的物权内容与实际占有的质物范围不一致,不利于保护交易安全和效率。而且《动产和权利担保统一登记办法》也并未明确将存货质押纳入动产和权利担保统一登记范围。其三,动产动态质押往往涉及大宗存货,一旦以登记作为公示方式,当事人将在登记系统中对该存货进行概括性描述,则其他任何第三人均可查询到该企业拥有的存货信息。但在存货融资中,有些企业不愿对第三人公开其所享有的存货信息,此时“登记”作为公示方式难以满足企业的内心真意,而“占有”在此种情形下是一种更为妥当的选择。

关于交付与占有的区别,有学者认为,交付是指占有的移转,依现行法规定是动产物权变动的生效要件,而不能是动产物权的公示方法。因为交付既包括现实交付、简易交付,也包括占有改定、指示交付及拟制交付;依据交付类型不同,发生直接占有和间接占有,而对于动产物权,作为物权公示状态的只能是直接占有,而不是交付[31]。也有学者对此持相似意见,认为现实交付的过程发生在当事人之间,不能要求所有潜在的第三人知悉;观念交付不具有占有的现实外观,仅从外观角度看具有不可知性,属于逻辑抽象的产物。动态的交付过程一般不为当事人之外的第三人知道,因此动产物权的公示应为占有而非交付[32]。本文认为,动产动态质押权的公示方式应为“占有”。因为物权的公信力并非源自变动的公示,而是源自静态的公示[11]749。第三人首先通过静态的公示外观判断动产的占有人,然后才根据其背后的关系推知占有的移转。虽然在传统动产质押中质权自交付时设立,但是质权人之后维持享有质权状态的公示方式仍为“占有”。在动产动态质押中,从客观实际情况判断,即便现代物联网技术非常发达,也不可能使所有潜在第三人知悉这一交付过程。而且动产动态质押多为观念交付,《民法典担保制度解释》第55条并未要求形式意义上的交付,而是规定质权于监管人实际控制货物之日起设立。另外,从当事人主观心理状态判断,质物一般为贵重物品、大宗商品,其交付过程也不希望第三人在场。因此,其公示方式应为占有而非交付。

此处的“占有”在动产动态质押实践中主要体现为:其一,质物存放在第三方担保品管理公司仓库(在我国主要是物流企业仓库)或者第三方公共仓库(在我国主要是与监管人物流企业存在场地租赁关系的其他企业仓库),此时监管人或与其存在场地租赁关系的第三方企业(以下对这两类简称“第三方监管人”)直接占有质物,质权人和出质人共同间接占有质物;其二,质权人委托的监管人到出质人仓库内,与出质人对质物形成共同直接占有,质权人间接占有质物,即统一共同占有模式[3]。虽然该模式不属于典型的CMA或者SMA,但是《德国民法典》第1206条对此已有规定,物由债权人共同保管,需要给予共同占有代替物的交付,该规范在德国主要适用于仓库出质的情形[33]856,是立法者对当事人互相不信任所作出的妥协[34]553。

(三)动态质权的公示与潜在第三人利益的保护

从表面上看,前述动产动态质押的公示方式(间接占有和统一共同占有)与传统质押中质权人单独直接占有相比,公示效力较弱,质权存续可能会面临一定风险,而且在监管人未采取措施做好质权公示的情况下,可能会导致第三人对存货的担保及权属状态产生误判,从而危害第三人的利益。因此,应结合动产动态质押的特殊性,对此类占有公示模式能否有效公示质权,如何保护潜在第三人利益进行分析。

关于动产动态质押中此类占有模式能否有效公示质权问题。针对质权人间接占有质物这一情形,理论上,间接占有人通过占有媒介关系对直接占有人形成一定程度的控制,直接占有人必须自间接占有人之法律地位中引导出自己的占有[35]124,占有媒介人作为下属占有人必须承认间接占有人作为上位占有人享有更强的法律地位[36]78。在动产动态质押中,第三方监管人作为直接占有人与间接占有人质权人之间存在委托监管协议,第三方监管人对银行或信贷机构而言是有权利或者有义务的占有[37]116。银行或信贷机构通过委托监管协议为第三方担保品管理公司创设了监管质物的义务,同时也赋予其直接占有质物的正当性。虽然间接占有公示效力较弱,但是第三方监管人作为下属占有人,会通过粘贴标签、区隔化管理等方式实现质物留置和质权公示,表明其是替质权人占有控制质物,由此间接占有人银行或信贷机构的权利状态可以公示于外,符合一般意义上的“占有+合意”的公示手段[38]82,此时间接占有的公示效力得到补强。针对质权人委托的监管人到出质人仓库内,与出质人形成共同直接占有的情形，虽然出质人对质物仍有占有的外观,但是质权人委托的监管人对质物形成实际占有控制,此时出质人不能独力控制质物。此种质权设立模式可以理解为质权人和出质人共同管理质物(26)Vgl.Damrau, Münchener Kommentar BGB, 8. Aufl.,2020,§1206 Rn.3.。质权人委托的监管人在出质人仓库内对担保存货进行监管并公示质权,以此提示潜在第三人该存货已经设立质权。因此,在动产动态质押中,只要监管人遵质权人的指示严格履行监管义务,即可实现质物控制和质权公示。若监管人未认真控货,质权人可依照其与监管人之间的协议寻求内部救济。而且,质权人通过监控借款企业的经营循环来决定是否给企业融资,其对存货的控制程度也取决于借款人的信用评级,因此质权人银行也有自己的风险控制机制来确保其质权公示和债权实现。

关于此类间接占有和统一共同占有对潜在第三人的影响。一般情形下,监管人做到质物控制和质权公示即可对潜在第三人起到提示作用。但是在监管人未做到质权公示时,需要对质押监管中各方的利益进行再度衡量和安排。对于企业的再融资债权人而言,其对企业的评估并非仅仅基于企业所占有的固定存货,而是对企业整个经营循环进行分析评估,即使监管人未做好质权公示,给再融资债权人造成虚假外观,再融资债权人也可以通过企业的经营循环等综合考量指标确定是否给企业融资。因此在先质权未做好质权公示对于后顺位质权的设立确实存在一定影响,但影响程度低于传统静态质押。为保护再融资债权人的合理信赖,在再融资债权人受到外观欺骗并符合特定构成要件的情况下,可善意取得质权(《民法典》第311条)。对于企业的交易第三人而言,担保存货在最低价值控制线之上,可以自由流动,交易第三人可以正常取得货物所有权。但在临近或低于最低价值控制线时,出质人企业处分存货需要征得质权人同意,并通过打款赎货等方式置换货物。在满足该条件的情况下,交易第三人可以取得存货所有权。若出质人未经质权人允许私自出库,则交易第三人取得存货的依据应为善意取得规则而非正常经营活动买受人规则。因为正常经营活动买受人规则主要适用于以“登记”作为公示方式的担保物权,旨在降低交易成本,免除普通大众的所有交易都需查询登记系统的负担[15]。而动产动态质押以“占有”作为公示方式,缺失适用正常经营活动买受人规则的前提。因此,在交易第三人受到外观欺骗,并信任交易过程的情况下[39],适用善意取得规则更为合理。对于在先的质权人,其委托的监管人并未尽到监管职责做好质权公示,这是委托监管模式固有的风险。在质权人银行或信贷机构不具备监管担保存货的仓库和专业技能的情况下,此种风险代价低于质权人自行监管带来的成本提升,因此选择第三方担保品管理公司代为监管、在出质人仓库内监管更为便捷高效。在先质权人在选择此种便捷的委托监管模式时,应预见到上述风险发生的可能性,因此应承担担保存货被善意取得的风险,但在先质权人所受损失可根据其与监管人之间的协议进行内部追偿。

综上,在动产动态质押特殊占有公示模式下,通过分析此类占有模式的原理、监管人义务中的质物控制与质权公示以及质权人的风险评估机制,可见此类占有模式能够有效起到动产动态质押权的公示作用,保障质权人的债权实现,并对潜在第三人起到提示作用。即使监管人未做到质权公示,也可通过善意取得制度保护信赖外观的第三人,质权人所受损失通过其与监管人之间的协议寻求内部救济。

五、结 语

动产动态质押克服了传统质押质物使用价值受限、需移转占有的弊端,有效平衡了质权人对担保财产的控制与出质人的经营活动自由。动产动态质押权客体实体特定与价值特定呈现动态匹配关系,“实体特定”应理解为质权人委托的监管人对特定价值的质物形成有效的占有控制,使质物与仓库中其他货物区隔,但并不限制质物的流动。监管人应依质权人指示,对担保存货数量负责,确保质权人指示的该段时间内质物实体特定。实体特定后,根据质权人提供的计价标准,可以计算出担保存货的总价值,此时担保存货总价值相对特定。动产动态质押较之浮动抵押的担保力更强,更符合我国融资担保实践需求,故不能被浮动抵押制度替代。动产动态质押主要特征与动产质押相符,在尊重商人自治及功能主义的视角下,虽然动产动态质押的设立及公示方式具有特殊性,但其符合缓和的物权法定原则,实为功能化的动产质押。动产动态质押权设立的判断标准应为监管人取得对质物的实际控制,质权人对质权的设立负担举证责任,其公示方式应为“占有”而非“登记”。占有包括质物处于监管人仓库或与其存在场地租赁关系企业的仓库内,质权人和出质人共同间接占有质物;质物处于出质人仓库内,质权人委托的监管人与出质人共同直接占有质物。动产动态质押特殊占有模式能够起到动态质权的公示作用,提示潜在的再融资债权人以及交易第三人。在最低价值控制线之上货物流动较为自由,在最低价值控制线之下出质人出卖存货,需要经质权人同意,并以货物价款维持最低价值控制线。在监管人未做到质权公示时,可辅以善意取得制度保护潜在第三人利益。动产动态质押能够有效发挥企业存货的价值,提升银行和信贷机构的回收贷款和风险控制能力。法律规范应保障原生于交易实践的自由价值,将其转化为理性秩序并给予安全与秩序保障,从而为规范融资担保实践、提高中小企业融资能力、优化我国营商环境提供更好的法治保障。