论碳排放权的法律属性

□吴 越 张稳柱

(1.北京工商大学，北京 100085；2.山西黄河大数据发展有限公司，山西 原平 034100)

碳排放权的法律性质不仅影响着在交易市场其创设、交易、撤销等法律问题，同时会影响政府后续对碳排放权及其相关权利把控的权限及范围，因此对该问题的研究有着不可忽视的现实意义。

一、碳排放权的由来

碳排放权交易的概念源于1968年美国经济学家戴尔斯(J.H.Dales)。所谓的“排放权交易”即建立合法的污染物排放的权利，将其通过排放许可证的形式表现出来，使得环境资源可以像商品一样买卖。这一概念不仅应用在污水控制方面，随后也在二氧化硫和二氧化氮的减排问题中发挥了作用。此后，德国、澳大利亚、英国等多国也相继实行了排污权交易的政策措施。1997年，为了将大气中的温室气体含量稳定在一个适当的水平，由联合国气候变化框架公约参加国三次会议制定了《京都议定书》，并于1998年3月16日至1999年3月15日间开放签字，共有84国签署。该条约提出了清洁发展机制，联合履行机制，国际排放交易机制。这三大减排机制为今后碳排放权奠定了基础。2005年，欧洲排放交易体系正式成立，这是世界上第一个国际碳排放交易体系。2013年起，我国陆续在8省市开展碳排放交易试点。

随着世界范围对碳排放问题的关注，碳排放权的立法属性也成为值得关注的问题。而对于碳排放权是何种权利，目前在国际上并没有统一的说法。比如在《京都议定书》中便没有规定碳排放权的属性，但涉及《京都议定书》履约问题的《马拉喀什协议》中明确说明了《京都议定书》规定的排放配额(Assigned Amount Units，AAUs)不是财产。美国虽然赋予了碳排放权一定的财产属性，但美国区域碳排放权交易计划和联邦碳排放交易计划均明确规定了碳排放权并非财产权[1]。如《西部气候倡议》中规定企业和实体可以通过拍卖购买配额，在二级市场上购买和出售这些配额，或储存起来以备将来使用，但这些配额不是产权，只是政府颁发给他们的排放指定水平的许可。也就是说，美国在碳排放权的归属问题上并非完全将其定性为私权。这与欧盟的部分国家将碳排放权视为财产权的情形存在着明显的区别。这种区别源于欧盟多国认为将碳排放权视为财产权便于欧盟碳排放交易体系的运行，而美国则不仅从经济角度看待碳排放权的法律属性问题，还考虑到了环保主义者的态度和政府影响碳排放权产生的补偿问题[2]。那么当欧盟的碳排放运行机制引入我国时，我们不仅应该借鉴欧盟和美国关于碳排放问题的处理办法，还需要结合我国国情和现状对碳排放权的属性问题加以界定，而目前国内学术界对此问题的讨论正表明将碳排放权从立法层面加以考虑已成为必要。

二、比较法探寻碳排放权的法律属性

当前国内学界对碳排放权的归属问题的观点主要有两类：其一是以其财产权为依据的准物权和新型物权，其二是以行政权为基础的行政规制权和行政特许权。因碳排放权交易涵盖了碳排放权的“初始分配”与“交易转移”两大内容，这就使得该制度涵盖了公法和私法两个范畴[3]。现有的对碳排放权法律属性的论证主要是从国家确立碳排放权的主体及配额，设立碳排放交易平台和具体的交易实践，及其衍生出来的碳金融实践出发。如有学者根据碳排放权的确定性、支配性、可交易性等性质，结合解释学的理论将其定义为准物权[4]。也有学者认为政府通过确定碳排放主体、规定碳排放配额、制定配额分配方案建立了碳排放交易体系；并且政府可以根据实际情况重新核定配额，对碳排放权交易实施价格干预，通过回购等方式让碳排放权不复存在。由此推出碳排放权由始至末皆有政府把控，因此碳排放权应该为行政特许权[5]。亦有学者创新地将碳排放权从属的排污权界定为工具性私权。其意义在于既突出其工具性，又强调其私法性质[6]。

(一)财产权学说

将碳排放权定义为财产权主要是受到自由市场环境主义的影响，即将自由市场和环境保护相结合，通过市场调节来维护和改善环境。制定好规则，让资本发挥驱动力。这样做的理论依据是科斯定理：在交易成本为零的前提下，明确产权归属，无论产权如何规定，资源配置的效率总能达到最优。即只要明确碳排放权归属，企业便会在降低产能、优化绿色技术、交超出碳排放配额罚金、购买碳排放配额等多个方案中找到最优解。当然，将碳排放权定义为财产权旨在降低社会整体的减排成本。

目前，我国通过规定整体的碳排放配额达到减排目标的策略十分类似于美国“泡泡政策”的模式。所谓的“泡泡政策”是美国在20世纪70年代末为了控制各个工厂的排污总量制定的。该项政策把工厂看作一个泡泡，只要该泡泡向外界排放的污染物总量符合政府按照环境要求计算出的排污量，且并不危害周围的大气质量，则允许泡泡内各种排污源自行调整。这样做的意义是工厂可以对易控制、所需费用较少的污染源多控制一些，而对那些控制技术较高、费用较大的污染源少控制一些。我国现行的模式也是针对各个企业的碳减排成本存在的差异，通过建立二级市场，使得碳排放权被再分配。碳减排成本低的企业多减排，碳减排成本高的企业少减排，以此达到既节约社会经济成本又实现了碳减排的效果。这种从经济效益角度出发的“泡泡政策”看似可行，但其避重就轻的减排方式却被一些学者诟病，更有学者认为“泡泡政策”实际是增加排污的骗局。虽然我国的碳排放机制与“泡泡政策”有诸多不同点，但他们的核心问题十分类似，即单纯使用经济手段和数学上的简单相加能否解决环境问题。环境问题有其特殊性，一方面，环境具有“非积储性”特征，即环境有自我恢复能力，在恢复能力范围内的排污对环境不会造成严重影响，并且如果不使用环境的自我恢复能力，就是对它的浪费[7]。但另一方面，自然环境容纳能力有限，排污不能超过“环境容量”，因此当污染排放接近其容量的临界值时，政府就要对一定时间空间内的排污量加以限制。换言之，污染排放的行为若想充分利用环境容量但又不对环境造成损害，就必须借助于政府的有效合理干涉与制约。

如果碳排放权是一种政府不能或不易加以限制的私权，那么当一个企业于不同时间段在不同地区通过碳交易平台购买大量碳排放权，并在某一时间于某一地区集中排放时，这个企业的合法行为会严重影响当地环境，这种错时性和错地域性的集中碳排放可能会超过这一地区的环境承载力，同时这种区域错位也会使得环境受损者并非经济受益者，环境受损的当地居民难以得到救济或补偿。将碳排放权定义为财产权的另一弊端是资本趋利避害，缺少公益性。对碳排放权的买卖不仅要从利益角度出发是互利的，从环境角度出发也应是互利的。如碳排放权的出售方碳排放行为的停止或减弱，可以增加该地区的环境容量资源，而买入者的碳排放行为的增加是对该地区环境容量资源的占用[8]。但这样的买卖策略仅仅靠市场自我运行是不够的，它更需要政府的宏观调控。

将碳排放权认定为私权也会成为今后与绿色减排相关法律政策制定时的风向标，会左右对绿色减排专利实行强制许可等问题的价值导向。当下对市场的放任绝无益于政府今后的管控。在这一点上，美国政府考虑得十分透彻，并体现在立法上。美国《清洁空气法》第403(f)条规定：“本法所规定的排污权代表一种排放二氧化硫的有限授权，它没有构成财产权，本法的其他规定不能视为对美国政府终止和限制这种授权的权力进行了限制，本法有关排污权的规定不能解释为影响了本法诸如国家清洁空气质量标准等条款的适用。”可见，不将排污权定义为财产权是美国政府对权力的保留手段。因此将属于环境保护领域的碳排放权定义为财产权会产生的问题绝非仅仅停留在道德层面。

(二)行政权学说

碳排放权本身就是政府为减少碳排放所创设出的产物，因此碳排放权出生伊始便具有公法色彩。《中华人民共和国行政许可法(修正)》第十二条设定行政许可的范围第二款规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。”这为碳排放权的公权属性提供依据。我国《碳排放权交易管理办法(试行)》中规定了全国碳排放权注册登记机构要记录碳排放配额的持有、变更、清缴、注销；生态环境部、省级生态环境主管部门、设区的市级生态环境主管部门负责碳排放配额的分配、温室气体排放报告的核查及其相关问题的监管，对违法主体的处罚。可以看出与碳排放权相关的一系列问题由国家、省、设区的市三级政府部门严格管控。有学者认为若将碳排放权定义为行政权，会使得碳排放权充满了不确定性，这种不确定性会使投资者的财产保护存在隐患。科斯定理强调产权的重要性[9]。但笔者认为这种产权是在行政规制范围内的产权。而政府对碳排放配额的收放势必会影响碳排放权的价格。若要降低政府干预带来的市场风险，不是只能靠财产权的绝对确定，也可以通过要求政府公布每年的碳减排目标、碳排放配额分配方案、未来减排规划、对碳排放主体的划分规划等，使得每个企业、个人对碳排放交易市场有所预期，进而保障碳市场的相对稳定和投资者的信赖利益。

“这里没有也永远不会有污染权利的存在[10]。”利用经济体系保护环境资源的经济价值，而不是环境资源本身，这样的想法过于简单。因为对排污限制的政策可能会随时间而变；监督和执行水平影响企业对限制排污的遵守程度；该政策会对未被限制的主体和领域产生影响。因此，既有公权的宏观调控，又有财产权的合理运行，则是较为切实可行的途径。

三、从法理层面论证碳排放权为规制权的合理性

碳排放权从属于排污权的范畴。而排污权有财产权、行政权和环境权的多重属性。有学者认为不应将排污权归于环境权，因为环境权旨在对环境的保护，而排污权会对环境造成一定程度的损害，这在价值取向上是与环境权相背离的[11]。但笔者持不同看法，影响环境的是排污行为本身而非排污权的设立。恰恰相反，排污权是对排污的限制，而非鼓励支持。因此碳排放权属于环境权。

碳排放权从属的排污权具有财产权属性，单从物权法角度看，排污权具有物权性质，其母权为环境容量，因此将碳排放权界定为“准物权”似乎有理有据[12]。但作为母权的环境容量在法律中并无明确定性。因为对环境容量的定性不仅有赖于科学考察所给出的数据，还取决于政府的要求政策、国际形势和一国对环境保护的远期目标，这显然不具备传统物权的可确定性。

若将碳排放权定义为行政规制权，则其母权是行政部门的管理权。这里的碳排放权更像是行政部门对部分企业碳排放行为的行政规制。虽然碳排放权持有者可以对这种规制性财产权进行交易，但是政府对这种规制性财产享有最终的分配和管理权[2]。

四、碳排放权法律属性的立法意义

碳排放是近年来我国经济发展中遇到的环境保护问题，在关注环境美化与生命健康的同时，还应从法律的角度对碳排放的归属做出性质上的判断，只有正确处理好行政权与财产权的关系，处理好公权与私权的关系，才能真正起到保护环境的作用，同样也能更好地敦促法律体系的完善。

在我国的两级碳排放市场中，一级市场为碳排放配额分配，其作用是从源头完成对碳排放总量的把控。二级市场为碳排放配额交易，其主要意义是缓冲碳减排给企业带来的不利影响，利用碳排放权交易的方式将碳减排成本降到最低。从立法目的出发，建立碳排放交易体系，设立碳排放权的根本目的是完成双碳任务，进而实现保护大气环境和生态系统的宏伟目标，其直接目的就是碳减排。而利用资本的力量推动碳减排仅仅是完成目标的手段之一。即在行政管控之中赋予碳排放权一定的财产属性。在单视角模式下，将客体的物理、生态、经济属性弃之一旁，不进入法律评价权利客体的视野，将碳排放权定义为准物权，勉强可行。但在多视角模式下，将碳排放权定义为准物权便忽视了社会影响、环境保护、经济效益等多个因素。因此将碳排放权定义为行政规制权较为合理。

将碳排放权定义为行政规制权，从而使政府可以更好地管理碳排放交易市场，让政府更好地发挥“看得见的手”的功效，符合政府控制碳排放的目的；而将碳排放权定义为便于企业和个人交易、支配、使用的财产权有悖立法初衷。碳排放权可以在交易过程中创造财富，当碳排放权出现之后，有些主体通过碳排放权交易平台购买碳排放配额的目的不再是利用，而是为了封存这些配额作为一种投资手段[13]。但这绝非碳排放交易体系建立之初的目的。从另一个角度来看，资本具有逐利性，而碳排放问题从属于环境问题，具有社会公益性。因此，只有利用行政管控驾驭资本，碳排放交易市场才可以朝着利于环境改善的方向有序的运行。否则碳排放权很可能沦为财产增值的工具。