中国在非投资征收风险的预防机制*

曾 捷，宋彬龄

(1.湘南学院 外国语学院，湖南 郴州 423043; 2.湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

近年来，中国对外直接投资的规模和范围也越来越大，中非经济合作关系快速发展，在不到20年的时间里，中国在非洲国家的直接投资存量从2002年的不到 5 亿美元，增长到2020年的434亿美元。据统计，截至2020年底，中国企业在非洲52个国家和地区共设立了超过3500家境外企业，投资覆盖率达86.7%，占中国境外企业总量的7.9%。目前中国对非洲直接投资主要集中在建筑业、制造业、采矿业、金融业以及租赁和商务服务业等(1)数据来源：中华人民共和国商务部对外投资和经济合作司.2020年度中国对外直接投资统计公报[EB/OL].(2021-09-29).[2021-10-08]. http://images.mofcom.gov.cn/fec/202102/20210202162924888.pdf.。同时，在中国对非投资数量不断增长的态势之下，中国企业在非投资被征收的案件也开始出现，虽然这些争端鲜少诉诸国际仲裁，但是与此相关的媒体报道及文献中的相关记载却并不罕见，例如2012年中石化在加蓬的油田开采权被当地政府收回[1]，2016年中国安津投资有限公司和济南钻石矿业公司受津巴布韦“钻石国有化”政策影响而导致其财产被征收等[2]，这些征收案件给中国企业造成了高达数十亿美元的经济损失。由此可见，目前中国对在非洲投资的征收风险亟需得到重视。

一、中国在非投资迅速发展凸显征收风险

就直接投资而言，随着“走出去”以及“一带一路”倡议的不断推进，中国对非洲的投资领域、范围、规模不断扩大。根据中国对外直接投资统计公报数据显示，2020年中国对非直接投资主要集中在建筑业、采矿业和制造业中，这三个行业在中国对非直接投资总存量占比为69.6%。(2)数据来源：中华人民共和国商务部对外投资和经济合作司.2020年度中国对外直接投资统计公报[EB/OL]. (2021-09-29).[2021-10-08]. http://images.mofcom.gov.cn/fec/202102/20210202162924888.pdf.这些行业的投资规模普遍较大，例如中国有色集团在赞比亚投资中色非洲矿业有限公司总投资达到1.5亿美元[3]，中铁建中非建设有限公司在非洲签订多项建设项目订单，总金额近55亿美元，其中包括在尼日利亚合同总金额为35.06亿美元的奥贡州城际铁路项目商务合同和在津巴布韦价值19.3亿美元的2015英雄住房工程项目[4]。这些较大规模的投资项目同时也面临着相对较高的征收风险。据统计，中国对非投资的征收案件大部分发生在自然资源开发、建筑以及通信设施建设领域。[5]巨大的投资金额一旦遭受征收风险，其损失也往往规模巨大，中石化在加蓬奥班戈(Obangue)油田的开采权在2012年被当地政府剥夺，最终中石化不得不支付4亿美元的赔偿金重新获得开采权。

就间接投资风险而言，除了剥夺开采权等直接征收风险以外，中国企业在非洲的投资项目还会遭遇诸如停产、项目停止等相当于征收效果的间接征收风险。例如2006年中国有色集团在赞比亚投资的铜矿公司被政府要求停产并关闭项目，导致该项目的投资遭受损失[6]34-39。中国在肯尼亚修建蒙内铁路项目在征地过程中，因遭遇当地人的强烈反对导致部分项目被叫停。随着中国对非投资的不断发展，需要加强对投资征收风险保护的重视。

二、中国在非投资的征收风险保护的困境

目前，我国在非洲国家的投资的征收风险解决面临的困境主要存在于三个方面：一是中国企业在非投资项目的投资法律环境不稳定，导致在非投资容易遭受征收风险，而我国对非洲国家与地区的投资法律研究相对滞后；二是中国对非投资保护的事后救济机制有效性不足[7]652；三是中国企业不愿利用法律手段解决投资征收风险问题，因而救济机制的便利性存在障碍。

(一)中国企业在非投资的项目易引发征收风险

目前中国对非直接投资主要集中在建筑业、采矿业和制造业这三个对当地环境会造成影响的行业中，这些行业往往对当地环境造成一定污染或破坏，而这些环境问题如果未能得到有效和妥善的解决，就容易引起当地民众的不满和抗议，进一步导致东道国对企业实施一系列规制和制裁措施，从而引起东道国对企业造成项目停止或关闭等实质性征收结果的出现。例如，2006年中国有色集团在赞比亚投资的铜矿公司因违反了赞比亚制定的环境检测标准而被政府要求停产并关闭项目，使中国企业遭受巨大的损失。2008年，塞拉利昂政府因外国企业对当地的砍伐致使当地自然生态系统严重失衡，颁布了木材出口禁令，使中国在当地的木材企业被迫停业。苏丹卡及巴尔大坝项目在修建过程中被发现其淹没了当地本就稀缺的肥沃土地，从而引起当地人的严重抗压和反对，项目一度被迫搁浅。

因而，目前我国在非洲国家的投资项目容易因环境问题引发征收风险，部分企业在相关项目的投资中，也容易习惯性照搬国内经验，对当地的现实国情以及法律环境不熟悉，从而忽视来自东道国当地民众的要求，致使在环境风险和事故发生时不能及时有效地与当地政府、民众以及相关组织进行沟通协商，从而导致征收结果的产生。

(二)非洲本土化立法滞涩中国企业展开投资

非洲国家不稳定的投资法律环境是我国在非洲的投资容易遭遇征收风险的典型原因之一。非洲国家在经历了20世纪60年代政治独立之后，进行了一系列经济改革想要摆脱其积贫积弱的国内状况，其成果并不显著。为了发展国内经济，非洲国家仍然积极进行改革，在这个过程中非洲国家纷纷对国内法律进行更新，修订或废除了之前的法律，并产生了一系列“国有化”和“本土化”的立法。这种法律环境的改变使在非洲国家的外国投资者遭受的征收风险大大增加。

南非在1993年颁布了黑人经济振兴政策，目的是为了推动南非本土黑人更多地参与到国家经济体系中来。随后在2003年推出了《黑人经济振兴法》，通过法律的形式建立了严格的本土化评级体系，在南非的外资企业需要满足本土黑人持股比例的要求。在2004年的南非《矿产和石油资源开采法》则宣布将矿产资源所有权收归国家，并要求原从事矿产资源开发的投资者要在满足《黑人经济振兴法》持股比例要求的前提下重新申请许可证，这也导致了弗莱斯蒂诉南非案的出现。2018年，南非政府宣布即将修改宪法第25条为无偿征收土地铺平道路无疑会对未来在南非的投资者带来更大的征收风险。

2007年，津巴布韦就颁布了《本土化和经济授权法令》要求外资公司将至少51%的股份提供给津巴布韦本土黑人。2016年，津巴布韦总统穆加贝宣布推行“钻石国有化政策，要求国内最大钻石产区——东部马兰吉地区全部六家主要钻石企业无条件将股权转让给政府，并合并到一年前成立的国营津巴布韦联合钻石公司中来，导致这六家企业中的四家外企在津巴布韦的财产直接被征收。

2018年，坦桑尼亚政府对其采矿立法进行了全面改革。采矿改革旨在增加坦桑尼亚国民对采矿部门的参与，强制要求坦桑尼亚的矿产权利持有者必须购买在坦桑尼亚生产的货物或当地公司或公民提供的服务，来作为获得采矿许可证和特别许可证的条件。该修正案将“当地公司”定义为“坦桑尼亚公民持有其100%的股份或坦桑尼亚公民参与股份不少于51%的公司”。这意味着外国公司如果要向采矿部门提供服务，它必须建立合资企业，并且让坦桑尼亚公司或公民持有企业超过51%的股权。这一法案出台后，矿业公司发现，新的采矿法使他们难以采购到采矿所需的各类工具和货物，因为之前的供应商没有在坦桑尼亚注册公司，如果继续采购的话，会使自己丧失原有的采矿许可证，将导致其在坦桑尼亚的财产被间接征收。

从上述实例中可以看到，非洲国家近年来在投资法律环境方面并不稳定，与外国投资相关的法律在不断变化，这一方面增加了投资者了解最新相关法律规定的难度，另一方面不断变化的法律环境造成投资者没有及时调整在东道国的运营，造成违反相关法律规定从而导致被征收风险的出现。

(三)中非双边投资保护救济机制的使用存在障碍

中国投资者在非洲国家投资被征收的案件数量不断增加，但从目前中国对外投资保护的主要手段双边投资条约来看，其保护效果还不够完善，这主要体现在两个方面：一方面是目前中国与非洲国家签订的覆盖程度不能满足中国对非洲国家的投资需求；另一方面是目前中非已签订的双边投资条约中还存在一大批仍在生效的第二代条约，这些条约签订及生效时间相对久远，由于这些条约当时是在重视东道国的利益背景下制定的[8]48-57，故而在这些条款中存在对投资者的投资保护以及征收补偿等方面已不太能适应现代中非投资的情况。

在双边投资条约的覆盖程度上，目前中国已经与非洲国家签订双边投资条约共34个，其中已生效条约数量为18个。这些已经生效的双边投资条约中，其覆盖程度远不能满足中国目前在非洲国家投资的需要。根据商务部2020年中国对外直接投资统计公报数据显示，中国对非洲国家投资区域达到了53个，其中尼日尔等中国对非洲重点投资国家仍然没有与中国签订双边投资条约。随着中非双方经济合作的深入开展，中国对非洲国家的投资数量日益增长，中国企业在非洲国家投资的项目数量及项目规模有明显增加(3)根据商务部2020年中国对外直接投资统计公报数据显示，中国对非洲国家在建筑业方面的直接投资存量从2019年的135.9亿美元增长到了151.5亿美元，在全球对非投资减少的背景下实现了逆势增长。，在此种背景下，中国投资者在投资准入门槛、优惠政策、税收等方面却无法获得公平的待遇，当征收风险来临时，中国投资者也缺乏双边投资条约所能提供的多样化的法律救济手段。

另外在条约的条款内容方面，中国目前与非洲国家签订的双边投资条约中对于投资保护的条款规定较为模糊，例如在中国—南非双边投资条约(1997)中，第二条促进及保护投资条款中对于东道国的投资保护义务规定：“一、缔约一方应当鼓励缔约另一方的投资者在其领域内投资，并依照其法律、法规接受此种投资。二、缔约一方应当为在其领域内从事与投资有关活动的缔约另一方国民获得签证和工作许可提供帮助和便利。三、每一缔约方应根据其法律和法规，授予与此类投资以及签订许可协议和技术、商业或行政援助合同有关的必要许可。”(4)中国-南非双边投资条约第2条。这些对投资者的保护都限于“依照其法律”的前提，而不是使用更明确的“全面保护与安全”条款，这对投资者而言十分重要，因为在国际仲裁实践中，投资者可以依据此条款提起对东道国涉及间接征收的指控从而挽回损失。例如，在美国生产贸易有限公司诉扎伊尔案中，来自美国的投资者就指控扎伊尔政府违反双边投资条约中的“全面保护与安全”条款，从而造成对投资者财产的间接征收。

在条约中的征收补偿条款方面，20世纪90年代后期缔结的条约对于东道国的补偿条款一般采用所征收物在征收前的净值的算法，而作为投资者，在面对东道国政府的征收行为之后，一旦失去了投资，这可能意味着整个企业在未来的存续受到影响，而即使获得了仲裁的胜利，也可能难以弥补失去投资所带来的所有损失。例如，在中国—埃及双边投资条约中，其国有化和征收条款对于征收的补偿规定为“本条第一款第四项所说的补偿应等于采取征收措施或其为公众所知前一刻的该投资的市场价值”，没有包含利息的计算，并且对市场价值的标准也没有进行额外的规定。这意味着中国投资者所能得到的补偿相对有限。

在条约中的争议解决措施方面，目前已生效的中非双边投资条约中，有不少条约都对投资者将投资争议提交国际仲裁进行了限制。在中国—加纳投资条约中限制了投资者只能将征收补偿金的争议提交国际仲裁，还有中国—毛里求斯双边投资条约(1996年)、中国—津巴布韦双边投资条约(1996年)、中国—佛得角双边投资条约(1998年)和中国—埃塞俄比亚双边投资条约(1998年)中对投资争议的解决都有相同规定。在对现有双边投资条约审查的过程中可以放宽对争议解决路径的限制。

三、完善中国在非投资征收风险的保护措施

对于中非现存在的投资征收风险，是现有事前对外投资管理规范不到位、非洲国家投资法律环境不稳定、中国为投资者提供的法律保护等一系列因素综合导致的，因此需要一个系统性的预防及解决机制来消解现有投资征收风险，为对非投资征收风险的防范提供帮助。

(一)完善对外投资法律规范

中国在非洲的大部分投资多集中于容易对东道国当地环境造成影响，具有高征收风险例如矿产资源开发以及基础设施修建等项目中。这些项目在执行过程中，有许多案例都是在审批阶段对项目产生影响，导致投资者遭受损失[9]99-107。《中国企业国际化报告》蓝皮书显示，近十年来所发生的120起中国企业对外投资失败案例中有8%是由于东道国在审批环节加以干涉阻碍项目正常进行。采矿、修建基础设施等行业本身容易造成周边的地貌、水域等自然环境的改变，对环境造成一定的破坏。与此同时，项目推进过程中也会产生环境污染、生态破坏等不良后果，因此非洲许多国家都对这类投资项目规定投资者在项目开始之前要对项目进行评估，例如安哥拉要求外商投资者在水利设施兴建之前必须按照当地法律要求进行环境影响评估，否则将予以严惩。而投资者如果在项目开始之初没有执行这些环节，就可能引起后续的一系列问题，增加征收风险发生的可能性。对于这类问题，可以在法律上加强对外投资的审查来防范投资征收风险的产生。

现今许多国家都已经出台了规范对外投资的相关立法，例如美国的《对外援助法》《经济合作法》对企业在海外投资的范围、项目的实施以及投资方式都做出了规定，韩国等《审查批准对外投资标准》《扩大对外投资自由化法案》对企业的境外投资行为进行监督。完善的对外投资法律不仅能够约束企业的对外投资行为，并且为企业的对外投资行为提供有力保障，从而加强对对外投资征收风险的防范。因此我国应尽快完善对外投资的立法，对投资者的对外投资行为进行规范，将环境评估以及审批标准纳入企业投资行为规范之中，在备案和核准环节加强征收风险的审查，在源头上降低投资者在投资过程中可能遭受的因审批或是环保等原因造成的征收风险。

(二)建立非洲国家投资风险管理平台

非洲国家复杂多变的投资法律环境对投资者在当地进行投资无疑是一个巨大的风险，了解并适应新的法律也给投资者增添了不少成本，特别是对于缺少专门法律工作人员的中小企业来说，缺乏东道国投资相关法律法规的了解渠道，不能及时了解最新的法律动态让他们在征收风险即将来临时无法及时获得有效信息以做出反应，更遑论在遭遇征收之后通过法律途径维护其合法权益。所以需要建立一个新的对非国家投资风险管理平台为投资者提供相关的投资法律信息。

目前我国在非投资的征收法律风险处理在执行层面所面临的问题主要有企业无法获取东道国最新的法律文件，无从得知征收风险的来临。此外，企业在遭遇征收后了解相关的法律规定对于事后寻求合适的救济方式也具有重要意义。在面对征收时受国际仲裁成本的限制，不愿通过法律手段维护其合法权益。因此建立对非国家投资风险管理平台可以从整合投资东道国法律及政策信息、发布风险预警通知以及联系国内法律服务组织三个方面来运行。

第一，目前我国将投资东道国的法律环境以及投资征收风险信息集成在《对外投资合作国别指南》(以下简称《指南》)中，这更多的是一种总结性的文件，且《指南》中许多国家的投资法律信息整理还不够全面，对于突发的法律环境变化的预警能力还存在不足。因此平台应当承担收集我国对非投资主要目标国家与投资环境相关的法律及政策信息，将这些信息通过国家及行业进行整理，并为投资者提供在东道国该行业基本的投资风险评估。其所需要收集并整理的内容包括东道国各行业的基础法律、法规、最新政策和相关的投资纠纷案例，以及目前我国与该东道国签订的投资条约情况。特别是对投资者就部分非洲国家特有的投资准入、本土化政策进行提醒，以免出现因投资者不熟悉当地特殊法律环境而造成违反法律导致其财产被征收的后果。

第二，平台应当特别关注各东道国法律法规的更新情况，分析更新的法律文件对中国投资者所涉及的相关行业可能造成的影响，并及时发布风险预警信息，提醒投资者警惕最新法律可能带来的征收风险，从而实现系统性的投资征收风险预警。从已有的征收案例来看，东道国在对外国投资者施行征收行为之前往往“有迹可循”，一般都会首先对投资者所在行业的法律法规进行调整，从而为后续征收行为的实施提供法律上的依据。因此，及时发布非洲东道国法律法规更新情况，对投资者发布预警信息，能够为投资者及时调整经营模式、降低潜在的征收风险提供帮助。

第三，平台应当为投资者与国内法律服务机构组织提供更多交流的机会。目前国际仲裁成本高企的一个重要原因就是聘请仲裁律师费用，国际仲裁员的费用以及聘请国际专家的费用较为昂贵，而对于中国投资者来说，因为仲裁庭的选择一般集中在ICSID、常设仲裁院、国际商会仲裁院和斯德哥尔摩商会仲裁院等西方主导并垄断的仲裁机构[10]66-73，聘请的仲裁律师、仲裁员及专家往往都是外国人，其中沟通以及交通成本也是一笔不小的开支，通过平台建立投资者与国内法律服务组织的联系不仅能够为投资者节省一定的开支，也能够帮助国内法律服务部门拓展业务增强海外的影响力，同时还能为投资者提供一站式的投资征收争议解决方案，减少投资者对通过法律手段寻求救济的抗拒心理。

目前我国在对外投资风险管理方面已经有了“走出去”公共服务平台，其中集成有对外投资及对外援助的国内法规并提供《对外投资合作国别指南》，在这些方面已经有了一定的基础，因此新的非洲国家投资风险管理平台可以考虑在已有平台的基础上对相应功能进行扩充，以达到一定程度上对非洲国家乃至对全世界投资风险控制的作用。

(三)对现有中非双边投资条约进行审查

目前中国在非投资的保护主要是依托于双边投资条约来进行的，但是签订并生效的双边投资条约覆盖程度不足，此外对于已经签订的双边投资条约而言，其条款也存在对投资安全的实质性保护不够等问题，这些问题都导致双边投资条约这一保护手段对降低现有在非投资被征收的风险提供的帮助有限，从而对中国投资者在非洲投资的信心造成影响。因此，对现有中非双边投资条约进行审查，一是要积极推动与非洲国家双边投资条约的签订，二是要及时更新对已签订的条约内容，从而为中国投资者在非洲投资提供安全的法律环境。

一方面，需要增强现有双边投资保护协定的覆盖，根据商务部数据，2020年中国流向非洲的投资额达到了42.3亿美元，其中的主要资金流入国尼日尔、塞内加尔等国家至今仍未与我国签订双边投资条约，这意味着中国流入非洲相当数量的资金会暴露在征收风险之下而不能受到双边投资条约的保护。因此需要对中非现有双边投资条约的签订情况进行审查，积极推进对非投资国条约的签订，促进已签订投资条约的生效。

另一方面，在目前中非已经签订的34个双边投资条约中，有15个双边投资条约是2000年前签订的，老一代的双边投资条约在投资保护、补偿标准以及争议解决等方面的条款对外资的保护都更加倾向于提供最低标准的保护，在中非投资交流规模扩大的背景下不再能满足对投资被征收风险保护的需求，因此需要对现有中非双边投资条约的内容进行审查，对有关征收风险保护的条款进行必要的更新以及改善。对于条约的改善，在投资保护条款方面，引入“全面保护与安全”条款以替换之前的投资保护条款，加强东道国对投资者的投资安全保障义务；在补偿标准方面，可以在一定程度上引入赫尔原则作为投资征收的补偿标准，增强投资者面对征收风险时的信心；在争议解决条款方面，除了添加ICSID国际投资争端解决中心作为争议解决的方式之外，还可以考虑引入中非联合仲裁中心作为选择项，加强中非南南投资合作法律保障。

结语

目前我国对非洲国家的投资不论是在存量上还是在流量上都持续保持增长，特别是在全球新冠肺炎疫情导致世界投资流动放缓的背景下，加强与非洲国家的投资合作，促进对非投资对于我国的经济增长具有重要意义。而保证投资安全，减少投资风险，为投资创造良好环境对于推动中国对非投资无疑是非常必要的。鉴于目前中国对非投资中存在的征收风险，我国应当为中国投资者在非洲国家的投资提供系统性的保障：通过积极与非洲国家签订新的双边投资条约，审查现有双边投资条约，为投资安全提供良好的法律环境。同时，建立中非投资征收风险管理平台，可以考虑与国内高校以及法律服务组织合作，让其协助完成前期法律法规的收集以及风险分析工作，发布征收风险预警信息以及法律援助信息，为投资者提供一站式方便快捷的投资风险及争议解决方案，减少投资者对通过法律途径解决与东道国投资征收争议的抗拒心理；还可以建立统一的中国与非洲国家之间的投资争议调解中心，为不愿使用诉讼或仲裁的投资者提供一个更为公平的交流渠道，并与风险管理平台一起，打造一个事前事后全方位的征收风险防范与解决系统。在这一方案下，中非之间也可以依托此系统，促进投资法律人才的交流，加强双方投资法律与政策方面的了解，为中非之间的投资合作提供帮助。