“民刑法防卫过当标准之争”背后的深层理论问题探究

陈 航，范 春

(兰州大学，甘肃 兰州 730000)

近年来，如何判定防卫过当无疑是被高度关注的大众话题。而民刑关系研究热的持续升温，又理所当然地将民刑法防卫过当的一元论与二元论之争渐次推向新高。但透过争论掩卷而思，一元论和二元论的裂痕之大，绝非能在短时期内快速弥合。因为，这里掩藏着值得进一步追问的诸多基础性理论问题。

一、新旧刑法关于防卫过当的“不同”规定是否属于“注意性规定”

有观点认为，既然立法者在现行刑法中将防卫过当结果由原来的“损害”更改为“重大损害”，在此情况下，很难认为新旧刑法关于防卫过当的规定具有完全一致的实体性内涵(1)参见陈璇：《防卫过当中的罪量要素——兼论“防卫过当民刑二元化”立法模式的法理依据》，载《政法论坛》2020年第5期，第13-32页。。

的确，1997年《刑法》颁行后，学界奔走相告的显著“变化”之一体现在对正当防卫的两处“大修”：一是将1979年《刑法》中防卫过当的判断标准由“超过必要限度造成不应有的损害”改为“明显超过必要限度造成重大损害”；二是在增加的第3款中特别指出，当被害人受到严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。那么，应当如何看待这一“大修”呢？

首先分析后一处修改(即增加的第3款)，即长期以来在理论界称为“无过当防卫”或“特殊防卫”的规定。这一所谓的“特殊规定”是否属于“大修”值得重新思考。正如张明楷教授所言，将之视为正当防卫的“特殊规定”，既缺乏理论根据又存在逻辑缺陷，而且易导致司法机关将大量正当防卫认定为防卫过当。一则，一般正当防卫与所谓特殊正当防卫的正当化根据(无论是“优越利益说”还是“法确证理论”)相同，二者在防卫限度上不应当存在不同标准；二则，将第20条第3款理解为特殊规定的逻辑是第3款的防卫行为原本是过当的，但因其防卫对象的特殊性，为更有效地保护本人或者他人的合法权益，才对防卫人予以豁免。但问题在于，既然是“更为有效地保护本人或者他人的合法权益”，就不存在豁免问题。再则，将第3款理解为特殊规定，会导致一些司法人员认为只要不法侵害不属于《刑法》第20条第3款规定的情形，而且防卫行为造成了不法侵害者伤亡的，就属于防卫过当。

其实，应当将第20条第3款理解为注意规定，亦即第3款就是对第2款的进一步说明：第2款规定了防卫过当的一般判断标准与处罚原则，第3款提示性地规定什么样的防卫行为没有过当，因此，实践中需要按照第3款的提示性规定理解第2款有关防卫过当的一般判断标准(2)参见张明楷：《防卫过当：判断标准与过当类型》，载《法学》2019年第1期，第3-21页。。曲新久教授也认为，无过当防卫并没有什么特殊之处，它属于第20条第1款规定的防卫限度的进一步提示。因为立法者担心，即便存在第1款，司法实践中依然可能扩大防卫过当的认定范围(3)参见曲新久：《刑法学》，北京：中国政法大学出版社2017年版，第128页。。

既然可以把“从无到有”、横空出世的第3款这一“大修”视为注意性规定，那就更有理由认为，现行刑法对1979年《刑法》中防卫过当规定(现今民法典对防卫过当的规定与之一脉相承)的另一处“大修”，其实也是“注意性”的。因为在这里，1997年《刑法》绝非像前述研究者指出的那样，是把原来的“损害”一词改成了“重大损害”，而是把原来的“不应有的损害”改成了“重大损害”。

诚然，如果原来的规定仅仅是“损害”，后来却改成了“重大损害”，那当然意味着实体法上有了不同意涵。但是，原来的规定是“不应有的损害”，后来改为“重大损害”，这里的“重大”一词，就绝非是另起炉灶，赋予原规定截然不同的实体内涵，只意味着对“不应有的”这一表述的具体化、明确化，本质上没有什么截然不同之处。同理，将原来的“超过必要限度”改为“明显超过必要限度”，也只意味着强调必须要站在一般人的立场上并设身处地地判断，防卫行为是否超过了“必要限度”。因为，“明显”超过就是“没有什么争议的、显而易见的”超过。换言之，是指在一般人(大多数人)看来，已经“超过必要限度”无疑。既然刑法问题的思考本来就是站在一般人立场上的判断，尤其是对事关防卫过当与否的判断，绝对不可以和一般人的常情常理相背离，那么，在此处加上“明显”一词，不外乎就是强调、就是一种注意性的规定，其目的在于防止被司法人员忽视。

二、这些“注意规定”是否属于“画蛇添足”

有观点认为，如果把现行刑法第20条第2款中的“明显”和“重大”理解为是提示司法者注意的“技术性”“程序性”规定，作为刑事实体法的规定，就显得多此一举。因为按照我国刑事诉讼法的规定，任何有罪判决的作出均以“案件事实清楚，证据确实、充分”为前提，而所谓“证据确实、充分”，是指“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。因此，举凡事关刑事责任的判断，都必须满足该证明标准。对防卫过当而言，既然只有当一般人基于经过证据证明的事实没有争议地确信防卫超过了必要限度并造成了不应有的损害，才满足该标准。这本来是可以从刑事诉讼法关于证明和定罪标准的一般性规定中推导出来的当然结论，再由刑事实体法专门加以规定实属画蛇添足(4)参见陈璇：《防卫过当中的罪量要素——兼论“防卫过当民刑二元化”立法模式的法理依据》，载《政法论坛》2020年第5期，第13-32页。。

笔者对此不敢苟同。且不要说在1997年《刑法》中，就有这种“画蛇添足”之嫌的规定。比如，《刑法》第50条第1款规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，……如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑”。很显然，这里的“查证属实的”一语，从刑事诉讼法的规定来看是当然的、毋容置疑的，何必加以特殊强调。但当时的立法的确就作了如此强调。我们不能因此反推，认为这是一个非同寻常的立法规定，背后隐藏着什么惊天的原理。因为，这一规定最终被《刑法修正案(九)》删除，才演化成现行的规定：“如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑”。其立法理由就在于根据刑事诉讼法的规定，该“故意犯罪”必须经查证属实。在我国严格限制死刑的刑事政策贯彻多年的今天，这已经无需加以强调。

即便审视现行的刑法条文，类似条文内容依然存在。比如《刑法》第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，……可以从轻或者减轻处罚……”；又如《刑法》第82条规定：“对于犯罪分子的假释，依照本法第七十九条规定的程序进行。非经法定程序不得假释”；再如，《刑法》第86条第3款规定：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚”。上述所谓“查证属实的”、“非经法定程序”及“应当依照法定程序”等规定，其实都是对程序性问题的强调，都是不容否认的注意性规定。关键的问题是：这种注意性规定，是否属于“画蛇添足”？

尽管有研究者认为，随着我国司法人员素质的快速提高，刑法分则中的大多数注意性规定发挥的作用日趋有限，而注意性规定发挥的作用既然甚小，其存在就会使刑法徒增累赘，不符合刑法经济性的要求，故主张废除刑法中的注意性规定(5)参见刘元武：《刑法注意规定废除论》，南昌大学硕士学位论文，2016年，第29页。。但从最新的刑法修正案来看，原有的注意性规定不仅并未减少，而且又在添加“新成员”。比如，《刑法修正案(十一)》第2条规定，“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这里所谓“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，其实就是有关妨害安全驾驶罪与其他犯罪法条竞合时的注意性规定。有关法条竞合或数罪并罚的类似注意规定，在该修正案有关妨害药品管理罪、负有照护职责人员性侵罪、冒名顶替罪、高空抛物罪、污染环境罪及破坏自然保护地罪的条款中均有存在，总数达七处之多。从该修正案频频增加注意性规定的情形推断，起码立法者时下认为，不论是与证据判断有关的还是与法条竞合、数罪并罚等有关的注意性规定，对司法实务是大有裨益的，远未到废除的时候，更不能说是“画蛇添足”。因此，这些注意性规定对证立民刑法防卫过当一元论难以构成实质障碍。

三、作为两大违法阻却事由的紧急权问题，对正当防卫与紧急避险往往相提并论，是否意味着也会同步立法修正

正当防卫与紧急避险作为两大标志性的违法阻却事由，总是被人们相提并论且津津乐道。

有观点认为，在1997年《刑法》修改之前，防卫过当与避险过当的成立标准是完全相同的，均为“超过必要限度+造成不应有的损害”。但在1997年修改刑法时，对避险过当条款仅有两处无关痛痒的修改，即将原来的“危害”改为“损害”，将原来的“酌情”二字删去。对防卫过当的修改则明显不同，增添了“明显”和“重大”等特别表述。立法者在轻而易举就能对两大正当化事由的过当条款采取统一表述的情况下并没有选择这样做，那就只能认为是有意识地为防卫过当设置了与避险过当不尽相同的成立条件，只能认为“明显超过必要限度造成重大损害”在内容上是有别于“超过必要限度造成不应有的损害”的(6)参见陈璇：《防卫过当中的罪量要素——兼论“防卫过当民刑二元化”立法模式的法理依据》，载《政法论坛》2020年第5期，第13-32页。。

笔者认为，这样的“反推”过于简单。

第一，首先要正本清源，明确为什么在立法上要对正当防卫与紧急避险进行协调，以及该“协调”指的究竟是什么。理由在于，两大事由的同质性(比如，都是紧急权，都具有违法阻却性，都是对社会有益的行为，等等)决定了立法上都要将之排除在犯罪圈之外；同时，又由于两者在行使过程中，都有可能对他人的合法权益造成损害，故不排除在过当情形下构成犯罪的可能，故应当设置边界，促使行为人谨慎行使。但即便在过当情形下，考虑到此两种行为都是基于保护本人或他人(含国家、社会)的合法权益进行的，也应当有别于因其他原因导致的同类犯罪，即应当从宽处罚。

但如下文所言，对协调问题的理解，不应简单化地认为立法上对防卫过当的规定调整了(如突出了需要注意的问题)，对避险过当也就要在同一时点上作出同样的规定。

第二，立法上是否要对同质性的两类制度进行同时调整，以及是否都突出注意性规定，取决于特定立法修订的修法方略及两类制度的实践运行状况。

众所周知，对1979年《刑法》修订的考虑主要有三个方面。一是要制定一部比较统一、完备的刑法典。即，将1979年《刑法》实施后十多年来立法机关所作的有关修改补充规定和决定编入刑法；将其他法律中“依照”“比照”刑法有关条文追究刑事责任的规定，吸纳到刑法之中；将拟定中的反贪污贿赂法和惩治军人违反职责罪条例编入刑法；对新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，经研究认为比较成熟、有把握的，予以规定。二是对刑法的原有规定，原则上没什么问题的，尽量不作修改，以保持法律的连续性和稳定性。三是对原来比较笼统、原则的规定，尽量作出明确具体的规定。

对1979年《刑法》中防卫过当和避险过当的规定，不存在第一方面的忧虑。但涉及第三方面的问题，即，在判断标准上存在一定的抽象性和模糊性。不过，从第二方面来看，两者的境况判然有别：有关正当防卫的案件频频发生，涉及紧急避险的情形实属罕有(7)这个现象到今天依然如故，以至于在各种版本的刑事审判指导案例(如《中国刑事审判指导案例》)中，刑事案例资源库中(如“北大法宝”等)，防卫过当问题的案例比比皆是，避险过当案例虽不能说是一例难求，但的确少之又少。。因此才出现了后来的所谓立法“不协调”：对防卫过当进行了两处“大修”——如上文所述，其实就是“强调”，就是“引起注意”；对避险过当，仅适当调整了个别文字表述而已——因案件少，实务中的争议少，没有什么值得“强调”或“引起注意”的必要。

既然如此，就不能如此这般“反推”——刑法中的正当防卫和紧急避险性质相当，故在防卫过当和避险过当的立法修订上也应当保持一致；既然避险过当的立法，1997年《刑法》与1979年《刑法》(现行相关民事立法与之类似)相比几乎没有变化，而防卫过当却有显著修改，就说明1997年《刑法》的规定与1979年《刑法》的相关规定(现行相关民事立法也与之类似)截然不同，即，民刑法上的防卫过当标准是二元而非一元的。相反，应当认为，两者都体现了一元论的立法意旨。

第三，按照论者的理解，无论民刑法，各自的防卫过当与避险过当标准起码应当“协调”一致。而且，民刑法上的防卫过当标准应当是不同的，即程度有别。照此推理，民刑法上的避险过当标准也应当有别才对，即都应当坚持二元论，不可能都是一个标准：超过必要限度造成不应有的损害。但比较民刑法却难以得出这样的结论。

笔者认为，这似乎表明，主张民刑法防卫过当二元论的研究者，在以正当防卫和紧急避险的协调为由评判防卫过当一元论时，并没有反躬自省、多问一下：在避险过当问题上，为什么民刑法明白无误地采取了一元论。其实道理很简单：无论在民法还是刑法上，紧急避险和正当防卫的判断，都只能是一个统一的合法性判断，不可能在一国法律体系中存在两个正当防卫或紧急避险标准；而防卫过当或避险过当，虽然是一种不法判断，但这种判断与各自所对应的正当防卫或紧急避险，是一种非此即彼的关系，各自的范围大小也呈相互转化、此消彼长之状。所以，如果正当防卫或紧急避险的判定标准是一元的，那么防卫过当或避险过当的判定标准也必然是一元的。

四、民刑法在价值考量和功能取向上的差异究竟意味着什么

有论者认为，从本质上讲，防卫过当民刑二元化模式的内在根据在于各部门法在价值考量和功能取向上存在差异，因此，对于同一个被判定为违法的防卫过当行为，刑法和民法完全可以选择不同的介人时点。在防卫过当仅造成轻微损害的场合，不能因为刑法不追究防卫人的刑事责任，就认为刑法此时将该行为定性成了正当防卫；在防卫过当未造成任何损害的情形下，也不能因为民法不追究防卫者的侵权损害赔偿责任，就断言该行为在民法上属于合法之举(8)参见陈璇：《防卫过当中的罪量要素——兼论“防卫过当民刑二元化”立法模式的法理依据》，载《政法论坛》2020年第5期，第13-32页。。

在笔者看来，从宏观层面来看，民刑法的确在价值考量和功能取向上存在显著差异(9)参见刘凤科著：《刑法在现代法律体系中的地位和特征》，北京：人民法院出版社2007年版，第131-132页。，但就民刑法中具体制度的比较而言，并不能简单套用上述这种宏大叙事。即，民刑法完全可以根据各自的目的和需要，选择是否追究防卫过当者的责任：对同一种防卫过当的情形，只要防卫过当造成了实际损害结果，无论该结果严重程度如何，防卫人均应负有民事赔偿责任；相反，若防卫过当未造成实际损害结果，尽管防卫人无需承担民事损害赔偿责任，但对具有引起现实结果危险的行为，可以未遂论处；同样，在防卫过当仅造成轻微损害的场合，不能因为刑法不追究其刑事责任，就误以为是正当防卫；在防卫过当未造成任何损害的情形下，也不能因民法不追究其损害赔偿责任，就以为该行为在民法上是合法之举。

因为，尽管民法规范和刑法规范在总体上讲性质有别，但若具体到正当防卫与紧急避险的规定上，两者显示的却是共性——均为排除违法性的正当化事由。基于此，就如同全国人大常委会法工委民法室研究者所解读的那样，《民法典》第181条“虽然没有对正当防卫的内容作出规定，但应与我国刑法的规定一致”。(10)参见黄微主编：《中华人民共和国民法典总则编解读》，北京：中国法制出版社2020年版，第591页。

当然，论者也许会反诘：即便民刑法对正当防卫的判断(即合法性问题)应当采取一元论，但对防卫过当的判断(即违法性问题)还是应当采取二元论，因为刑事犯罪和民事侵权毕竟是性质不同的两种判断。

笔者认为，应当反复强调：既然正当防卫与防卫过当是非此即彼的判断，既然民刑法中的正当防卫是同质的、一元化的，那么，作为其对立面的防卫过当之判断也就必然是一元论的。

尽管在二元论者看来，民刑法之所以对防卫过当的要求不同，或者说刑法对防卫过当的入罪标准超严格化，背后隐藏着法理依据：不法大幅度减弱，一般预防的必要性不足，司法证明的成本与收益不均(11)参见陈璇：《防卫过当中的罪量要素——兼论“防卫过当民刑二元化”立法模式的法理依据》，载《政法论坛》2020年第5期，第13-32页。。但细加分析则不难发现，这些理由在民刑法中实际上是完全可以“共享”的。

因为，在刑法上之所以提高防卫过当的入罪门槛或强调入罪标准的超严格化，其主要考虑不外乎这样几个方面：一是侵害人法益的值得保护性已经大幅度降低，二是一般预防的必要性不足，三是司法证明的成本与收益不均。(12)参见陈璇：《防卫过当中的罪量要素——兼论“防卫过当民刑二元化”立法模式的法理依据》，载《政法论坛》2020年第5期，第13-32页。从民法角度讲，防卫过当既然是侵权行为，是因不法侵害引发了防卫人的反击行为，为及时、有效地消除由不法侵害者导致的利益冲突，即使支出了一些不必要的成本，当然也不应再由防卫人去承担；而且，在越来越强调侵权责任法对于损害发生的预防功能的当代民法中(13)参见石佳友：《论侵权责任法的预防职能——兼评我国《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)》，载《中州学刊》2009年第4期，第100-103页。，既然国家预防的重点在不法侵害而非防卫行为，只要该过度反击的烈度和后果没有达到令人发指的程度，也就应当得到谅解或认同；更何况民法上的防卫过当必须是过错行为，而在情势危急的紧迫关头，既然防卫人往往是在无暇思虑的一刹那间近乎本能地实施反击，这种瞬间划过内心的一念是否属于过错，想在事后查明其法律性质殊为不易，这必然导致司法证明的成本与收益不均。因此，这些所谓的法理根据不但难以成为民刑法防卫过当二元论的立论根据，反倒可以为民刑法防卫过当一元论提供理论支撑。

至于论者所谓“刑法中的防卫过当存在‘未遂犯’——即便没有造成损害也要承担刑事责任，而民法中只要防卫过当造成了实际损害结果，无论该结果严重程度如何，均应负有民事赔偿责任”的主张，笔者更是无法认同。理由是，刑法规定的防卫过当条件是“明显超过必要限度造成重大损害”。既然要求“造成重大损害”而非仅仅招致“引起可罚之损害结果的现实危险”，这里就没有未遂犯存在的余地。在民法中，防卫过当引起的民事责任既然属于过错责任，那就不能仅仅看有无实际损害结果，更不应认为无论该结果严重程度如何，均应负民事责任。

五、如何评判民事司法中防卫人因造成不法侵害人轻伤乃至轻微伤而被判防卫过当的案例

有论者认为，在民事司法中，防卫人因造成不法侵害人轻伤乃至轻微伤的损害后果而被法院判决承担防卫过当的侵权责任的判例并不少见。如果在理论上为了坚守“刑民防卫过当一元论”，而对这类判例的合理性采取怀疑的态度，恐怕不仅有违实事求是作为学术之第一要义，还有可能在无形中扼杀理论创新性、完善性发展的契机(14)参见陈璇：《防卫过当中的罪量要素——兼论“防卫过当民刑二元化”立法模式的法理依据》，载《政法论坛》2020年第5期，第13-32页。。

应当承认，无论在前些年还是最近一个时期，民事司法中对防卫人因造成不法侵害人轻伤乃至轻微伤而被判防卫过当的案例都不少见(15)详见(2014)芜中民一终字第00842号民事判决书，(2014)青民五中终字第1709号民事判决书，(2014)黔六特民初字第280号民事判决书，(2020)湘05民终2214号民事判决书，(2020)津03民终697号民事判决书。载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn。。但不能据此认为，如果对这类判例的合理性采取怀疑的态度，就有违实事求的学术要义，就有可能在无形中扼杀理论创新性、完善性发展的契机。

首先，民事司法实务界对防卫过当的判定的确是五花八门的。概括起来分成这样几种情形。第一，但凡该案已经过刑事司法机关处断的，几乎清一色地会按照公检法机关的认定处置(16)仅在“黎仕水诉黎代华生命权、健康权、身体权纠纷一案”中，民事二审判决书虽然指出，“游仙检察院及游仙法院对黎仕水在家中与黎代华的打架，认定黎仕水具有正当防卫性，而民事与刑事对于正当防卫的的判断标准并不相同，对于不被追究刑事责任的防卫过当行为，仍有可能被追究民事赔偿责任。”但是，“因本案中无法确认被上诉人黎代华的伤情是否系第二次冲突所致，也无其他证据证明黎仕水第二次防卫行为存在超过必要限度的情形。”故最终结论依然与检察机关的判断及一审法院的判断高度一致：构成正当防卫，不承担责任。参见(2020)川07民终3368号，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn。，保持民事司法定性与刑事司法定性的一致性。比如对“石某强、李某才健康权纠纷案”的处置(17)详见(2020)鲁13民终2467号，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn。，对“王某保与潘某月健康权纠纷案”的处置(18)详见(2020)湘11民终2615号，另见(2020)琼民申298号，等等。载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn。。第二，凡是举证不力，不能支持所谓正当防卫或防卫过当主张的，不予认定。比如，对“刘某珍诉刘某臣、刘某平、赵某荣健康权纠纷一案”的处置(19)参见(2021)鲁04民终283号，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn。。对被认定为“互殴”行为的，裁判也不会支持正当防卫或防卫过当的主张。比如对“王某诉孙某亭健康权纠纷一案”的处置(20)详见(2021)鲁16民终254号，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn。。第三，对防卫行为导致不法侵害人轻伤或者轻微伤的，有的定性为防卫过当，有的判定为正当防卫。前者如“杨某进诉蒋某团生命权、健康权、身体权纠纷一案”(21)参见(2021)云0502民初71号，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn。，后者如“赵某发诉金某美生命权、健康权、身体权纠纷一案”(22)参见(2020)黔民申1585号，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn。。

其次，如果证据不足、不能判定是否存在不法侵害时，当然不能作出正当防卫与否的判断；在证据足以表明行为人并非基于对方的不法侵害进而实施防卫而是因互殴导致伤害时，也不能判定为正当防卫。

但是，当证据确实充分、事实清楚之时，对防卫过当与否的判断依旧五花八门、“乱”象丛生，那就必须得反思深究了。即：不能简单地认为，哪个判决就是当然合理的；更不能说，但凡存在的都是合理的。其实认识混乱的根源大概在于理论研究还不够深入，不能很好地力拨重重迷雾、切实指导实践。比如，现在的判决书中，有的以二元论立论，有的则是持一元论主张。只要民刑法防卫过当的标准之争还悬在半空，就不可能破解实务困局。

再次，存在的未必就是合理的。学术贵在争鸣，理论研究就是要用理性的眼光对实务问题进行审视、质疑。我们不能说，坚持二元论的学者就是对实务中“但凡刑事上认定为防卫过当的，民事司法几乎清一色地也认定为防卫过当”这类判例的合理性采取了无视态度，甚至无形中扼杀理论创新的契机。相反，民事审判中防卫过当认定标准上“乱”象表明，理论上不能对之照单全收，无原则的认同。因为按照目前的“二元论”民事诉讼实践，如果案件不曾进入刑事司法程序，被告防卫造成不法侵害人轻微伤或者轻伤的损害后果，也有可能被法院认定为防卫过当，应承担适当的民事责任；相反，只要进入刑事司法程序，即便防卫行为所超过的必要限度更甚、防卫结果所造成的损害更大，防卫人也不用承担任何民事责任。二者简直有天壤之别。因此，对之进行质疑反思并去伪存真，恰恰不是无视或回避的态度。总之，在民刑法防卫过当的一元论与二元论之争还有诸多待解之谜亟需澄清的情况下，不论哪一种主张，都不具有当然的合理性，都应当通过补强论证和进一步说理，积极回应各种质疑，否则就不是实事求是的态度。限于篇幅，对(2014)芜中民一终字第00842号民事判决书、(2014)青民五中终字第1709号民事判决书及(2014)黔六特民初字第280号民事判决书等暴露出的问题，在此不再赘述(23)参见陈航：《‘民刑法防卫过当二元论’质疑》，载《法学家》2016年第3期，第136-152+179-180页。。

六、如何比较民刑法防卫过当“一元论”与“二元论”的优劣

有论者认为，“刑民防卫过当一元论”的所谓“优势”值得质疑：坚守“刑民防卫过当一元论”，一则理论上并不能维护法秩序的统一性，二则实践中不能降低防卫人在紧急状态下进行防卫选择的复杂性，三则诉讼中无助于减轻司法机关和当事人的诉讼负担。因为“民刑法防卫过当一元论”以法秩序的统一性为思想基础，以“严格的违法一元论”为论据支撑。但是，与西方国家不同的是，因为我国刑法采用“立法定性+立法定量”的模式，故判断某一行为的违法性或者合法性，绝不是严格一元、非此即彼的，这意味着在刑法上不构成犯罪的行为完全有可能被其他法律追究其他责任。就实践而言，不法侵害与正当防卫的情势复杂多变，并非在法律上采取了统一、确定的限度标准，现实的防卫人就能够在紧急状态下理性的选择防卫的程度，更不用谈事后的法律效果。而且，即便刑事司法机关已经认定被告属于正当防卫，另一方当事人还是可能一而再、再而三地提起民事侵权诉讼以请求损害赔偿，并未减轻诉累。可见，无论是对“刑民防卫过当一元论”可以降低防卫选择的复杂性的期待，还是对“刑民防卫过当二元论”会额外增加防卫人的思想负担的担忧，都不过是坐在图书馆里的主观想象而已(24)参见高铭暄，王红：《刑民交叉视角中的防卫过当》，载《贵州大学学报(社会科学版)》2020年第3期，第65-74页。。

笔者认为，首先，“民刑法防卫过当一元论”固然是以法秩序的统一性为思想基础的，但法秩序的统一性首先是合法性的统一性，而非一定是什么“严格的违法性一元论”。如果说在德日等西方国家，由于刑法采用的是“立法定性+司法定量”的模式，故在刑法上区分合法一元论与违法一元论也许没有太大的意义。但我国不同，正因为刑法采用“立法定性+立法定量”的模式，故不应仅仅立足于违法性的一元论来实现对法秩序统一性的坚守；相反，应当强调从合法性的一元论上维护法秩序的统一性。从法秩序的一元论角度看，既然刑法上一旦判定为正当防卫，并不仅仅意味着不构成犯罪，而是指该行为是合法行为，是应当受到鼓励并积极支持的行为(利他性正当防卫尤其如此)。从法秩序的统一性立场出发，就再没有被其他法律(如民法)视为防卫过当的余地。

其次，就实务而言，防卫过当的判断标准之优劣，起码应当涉及两个大的方面：一是作为从反向划定正当防卫圈的标准，对鼓励防卫人拿起法律武器同违法犯罪行为作斗争，是否起到积极作用；二是对司法机关及案件当事人，能否减轻举证责任方面的负担。显然，越是强调防卫过当有违法犯罪之分，越是强调“超过必要限度造成不应有的损害”与“明显超过必要限度造成重大损害”之间有质的区别，越是要求防卫人把急迫情况下的被动防卫拿捏得“恰到好处”“不偏不倚”，越是要求司法机关或案件当事人举证证明“虽然没有明显超过但已经超过必要限度”，或者“虽然没有造成重大损害但已经造成了不应有的损害”，就越不可能产生这些积极效果。因为在司法实践中，防卫人在被侵害现场几乎难以进行理性思考和清晰判断，往往是随手、就近拿起某种工具进行对抗，不可能冷静判断对方的具体情况；加之防卫人当时遭受不法侵害时的心理十分害怕或者愤怒，其反击行为会持续到靠强力把不法侵害者打到根本、绝对无力再战或者明确举旗投降为止。如果要求拿捏得“恰到好处、过犹不及”，那无异于剥夺了其防卫权。众所周知，1997年《刑法》之所以将1979年刑法时代的“超过必要限度造成不应有的损害”明确为“明显超过必要限度造成重大损害”，就是因为在实务中，之前的标准对司法者或防卫人而言太过抽象，难以判断。而民刑法防卫过当二元论的主张，其实是要重走回头路，让司法机关或防卫人再次陷入理性判断和司法证明方面的困境。至于说，即便采用了统一、确定的限度标准，因真实的不法侵害与正当防卫的情势复杂多变，防卫人也难以在紧急状态下理性选择防卫程度，则是另一个侧面的问题，即该限度标准是否合理可行，是否真正按照防卫时的情形设身处地地加以规定？如果回答是肯定的，就不难满足防卫人的现实需要，就会减轻司法机关的证明责任。而“明显”超过，当然意味着在绝大多数人看来毫无疑问地超过了必要限度，对此没有什么异议；“重大”损害，也意味着比轻微伤害或轻伤害更加明显，更加容易判断。因此，一元论之标准当然要比二元论容易把握，因而也可以给防卫者吃一颗定心丸，更有利于减轻司法机关的证明责任。

最后，真如提出异议者所言，“一元论并不会减轻当事人的诉讼负担，二元论也不会增加司法机关的诉讼负担”吗？回答当然是否定的。诉讼负担主要是证明责任问题。区分要求越细密，证明要求越苛刻，诉讼负担就越重。既然民刑法防卫过当二元论认为，防卫行为在“超过必要限度”与“明显超过必要限度”方面有别，在“造成不应有损害”和“造成重大损害”之间相异；对于超过“必要限度”但未“明显超过必要限度”的防卫行为，以及仅仅“造成不必要损害”但未“造成重大损害”的，虽然不应当承担刑事责任，但应当承担民事责任，那么就必须进一步证明、界分此类介于犯罪和无罪之间的第三种情形，这当然会加剧证明负担。相反，若不作这样的要求，诉讼负担当然就随之减轻。

七、再追问：“防卫过当”真的存在违法与犯罪的划分吗

主张“民刑法防卫过当二元论”者，其核心主张是基于这样一种“推理”：所有的危害行为都有程度大小之分，程度轻的构成一般违法，程度重的构成犯罪；防卫过当行为是社会危害行为，严重的(即达到刑法规定的防卫过当条件的)构成犯罪，轻微的(即仅仅达到民法典规定的防卫过当条件的)仅构成一般违法(单纯的民事侵权)。因此，民刑法中的防卫过当标准当然不应当等同。

但这一“推理”经不住追问：

第一，并非所有的社会危害行为之类型都可以被分解成犯罪行为和违法行为。换言之，并非所有的具体犯罪行为都有对应的一般违法行为，也并非所有的一般违法行为都有对应的犯罪行为。比如，尽管一般认为《治安管理处罚法》与《刑法》具有衔接关系，前者规定尚不够刑法处罚的一般违法行为，后者旨在对严重违法行为予以规制。但并不能说，凡被《刑法》规定为犯罪的行为类型，都有与之相对应的一般违法类型；《治安管理处罚法》规定的一般违法行为类型，也不见得因违法程度的增加，会在刑法上找到对应的犯罪。其中，最突出的表现是，像杀人、抢劫、爆炸、防火、投毒等行为，就只在刑法中按照犯罪加以规制，不存在因情节显著轻微危害不大而根据《治安管理处罚法》按照一般违法行为处罚的可能。也就是说，这类行为(如“杀人”)要么按照犯罪追责，要么(在案件极其特殊的情况下——如实施积极“安乐死”)就不予追责。因为按照行政处罚法定的原则，既然《治安管理处罚法》没有规定，就不能根据该法按照一般违法行为追责；同理，象“反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨”或从事“卖淫、嫖娼的”，既然刑法中没有对应的犯罪类型，按照罪刑法定原则，也就不存在按照刑法规定追究刑事责任的问题。所以，不能简单地认为所有的危害社会行为，都必然存在犯罪与一般违法的区分，更不能将之作为一个“定理”简单套用。

第二，究竟将特定的行为类型划分为“合法·违法·犯罪”还是“合法·违法”或“合法·犯罪”，取决于立法者对行为性质的多重考量。一是行为本身的性质，即危害程度是否具有渐变性、可分性。比如伤害行为，轻微伤、轻伤和重伤之间，具有明显的可分性、渐变特点，故为了缩小犯罪圈，可以将达不到轻伤的伤害行为定性为一般违法行为；而杀人行为本身，性质就极其严重，不存在区分违法与犯罪的可能性。二是关联行为的稀缺程度。如果相关行为(如需要鼓励的行为——见义勇为)的社会供给不足，就必须加大制度性激励，作出偏一性的制度安排：仅对严重违法的行为才处置(按犯罪追究刑事责任)，一般程度的“危害行为”不追究法律责任。三是对关联问题承担举证责任或进行司法判断的难易程度。对行为的法律性质(违法还是犯罪)越是进行细化，就越是会加大证明责任的负担，司法判断的难度也就越是会加大。如果实践表明，对某种行为法律性质的证明责任、司法判断难度较大，就不宜过度强调违法程度及性质区别的过细划分。

应当说，这三个方面的问题有时会因行为特性单独呈现(如侵犯财产的行为，往往考虑程度之划分)，有时则结合在一起。即，一方面，关联行为既具有稀缺性，是需要鼓励的；另一方面，因行为发生的场景特殊，判定其违法乃至犯罪的性质，往往成为难题。因此，干脆不规定行为人的法律责任，彻底打消其后顾之忧。比如，现行《民法典》第184条之著名的“好人条款”即由来于此(25)参见黄微主编：《中华人民共和国民法典总则编解读》，北京：中国法制出版社2020年版，第602-604页。。这意味着即使在救助过程中存在所谓“重大过失”，考虑到救助者救人时的特殊情况，不仅要免除其民事侵权责任，也应当免除其过失犯罪的可能(26)尽管民法典只是删除了“因重大过失致受助人损害时应当承担民事责任”的规定，但按照当然解释，这就意味着，也不应当承担更重的刑事责任。这大概也是对过失致人重伤罪进行解释时，应当从整个法律体系出发所采取的应有立场。。

第三，防卫过当之所以“没有”也“不应当”区分为违法行为和犯罪行为，就是因为防卫过当的判断与正当防卫的成立与否高度关联。可以说，正当防卫与否的判断，关键点就是考量是否“过当”。既然正当防卫行为是需要在立法上予以鼓励的行为，就必须在防卫过当和正当防卫之间划出一条非常清晰的、易被人们把握的界限：只要不是“明显超过必要限度，造成不应有的重大损害”，那就不属于防卫过当，而属于正当防卫。

而“明显”一词，显然意味着对一般人而言，该防卫过当是“毫无争议的”，是“不容置疑的”。反之，如果大多数人之间对某一防卫行为究竟是否过当存在不同的认识，甚至歧见纷纷，那就不能被视为“明显”过当，就不可能是犯罪，而只能是其反面：正当防卫、合法行为。如果不是这样的一清二楚、泾渭分明，而要象防卫过当二元论者所言，还要在不构成犯罪的基础上留个“尾巴”——进一步判断该防卫行为是否构成一般违法，是否应当承担民事侵权责任，那就不可能真正起到鼓励见义勇为、支持正当防卫的实效。

八、民刑法“防卫过当二元论”缘何在指导案例中沦为“绣花枕头”

无疑，“两高”在近一个时期内反复遴选、公布的有关指导案例具有相当的权威性。那么，在这些案例中(27)参见案例一：陈某正当防卫案(检例第45号)：陈某系中学学生，因其在甲的女朋友的网络空间留言示好，引起甲的不满，甲纠集多人对之实施了殴打。之后的某日中午，甲与乙丙等6人在陈某就读的中学门口。有人见此情形，当陈某从大门走出时遂提议陈某向老师告发。甲等人尾随一段路后拦住陈某质问，陈某解释没有告状，甲等人不肯罢休，抓住并围殴陈某。乙的3位朋友(均为未成年人)正在附近，见状加入围殴陈某。其中，有人用膝盖顶击陈某的胸口，有人持石块击打陈某的手臂，有人持钢管击打陈某的背部，其他人对陈某或勒脖子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀(刀身长8.5厘米，不属于管制刀具)乱挥乱刺后逃脱。部分围殴人员继续追打并从后投掷石块，击中陈某的背部和腿部。陈某逃进学校，追打人员被学校保安拦住。陈某在反击过程中刺中了甲、乙和丙，经鉴定，该3人的损伤程度均构成重伤二级。陈某经人身检查，见身体多处软组织损伤。案例二：于海明正当防卫案(检例第47号)：某日晚，于海明骑自行车在非机动车道上正常行驶，刘某醉酒驾驶小轿车(经检测，血液酒精含量87mg/100ml)，向右强行闯入非机动车道，与于海明险些碰擦。刘某的一名同车人员下车与于海明争执，经同行人员劝解返回时，刘某突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝解，刘某仍持续追打，并从轿车内取出一把砍刀(系管制刀具)，连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轿车。刘某逃离后，倒在附近绿化带内，后经送医抢救无效，因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。案例三：侯雨秋正当防卫案(检例第48号)：侯雨秋系葛某经营的养生会所员工。某日晚，某足浴店股东沈某因怀疑葛某等人举报其店内有人卖淫嫖娼，遂纠集本店员工雷某、柴某等4人持棒球棍、匕首赶至葛某的养生会所。沈某先行进入会所，无故推翻大堂盆栽挑衅，与葛某等人扭打。雷某、柴某等人随后持棒球棍、匕首冲入会所，殴打店内人员，其中雷某持匕首两次刺中侯雨秋右大腿。其间，柴某所持棒球棍掉落，侯雨秋捡起棒球棍挥打，击中雷某头部致其当场倒地。该会所员工报警，公安人员赶至现场，将沈某等人抓获，并将侯雨秋、雷某送医救治。雷某因严重颅脑损伤、经抢救无效死亡。侯雨秋的损伤程度构成轻微伤，该会所另有2人被打致轻微伤。，虽说是因不存在“明显超过必要限度，造成不应有的重大损害”而依刑法定性为“正当防卫”(28)对陈某正当防卫案(检例第45号)，指导意见指出，刑法规定的防卫过当的限度条件是“明显超过必要限度造成重大损害”。本案中，陈某为了保护自己的人身安全而持刀反击，就所要保护的权利性质以及与侵害方的手段强度比较来看，不能认为防卫措施明显超过了必要限度，所以即使防卫结果在客观上造成了重大损害，也不属于防卫过当。对于海明正当防卫案(检例第47号)，指导意见指出，《刑法》第20条第3款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。本案中，刘某开始阶段的推搡、踢打行为不属于“行凶”，但从持砍刀击打后，行为性质已经升级为暴力犯罪。刘某攻击行为凶狠，所持凶器可轻易致人死伤，随着事态发展，接下来会造成什么样的损害后果难以预料，于海明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。于海明抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，侵害行为没有停止，刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于海明此时作不间断的追击也符合防卫的需要，其采取防卫行为致刘某死亡，依法不属于防卫过当，不负刑事责任。于海明本人是否受伤或伤情轻重，对正当防卫的认定没有影响。对侯雨秋正当防卫案(检例第48号)，指导意见指出，此案中沈某、雷某等人的行为属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。沈某纠集雷某等人聚众斗殴属于正在进行的不法侵害，严重危及他人人身安全，侯雨秋为保护自己和本店人员免受暴力侵害，而采取防卫行为，造成不法侵害人之一雷某死亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。，但是否可能属于已经“超过必要限度，造成不应有损害”而依据民法典可定性为“防卫过当”的情形？

回答是否定的。首先，在实务中，这几个案件绝对不可能被民事审判机关按照“民刑法防卫过当二元论”的立场认定为是防卫过当，并让正当防卫者承担所谓的民事侵权责任，否则就是冒天下之大不韪。因为刑事司法中对“正当防卫”的判定，绝不仅仅是“无罪”之意，而且还与法律上鼓励的、同违法犯罪斗争的“合法行为”甚至是“见义勇为”的判断相重合。不可能将这样的行为同时判定为侵权行为，令其承担民事责任。

其次，从既判力的角度看，对同一个法律事实的判断，刑事司法中的认定因其在证据搜集、判断上的更高标准和要求，注定了对其后的相关民事裁判具有不证自明的既判力，故也没有“二元论”的立足之地。

再次，从理论上讲，所谓“明显”超过，在法学上只是意味着“应当以一个通情达理、了解情况的人为标准来判断”，其核心是要排斥法官个人的偏激或武断，要通过法律共同体的共识进行担保。尽管对一些专业技术问题，是否“明显”的判断应委托给该领域的专家进行，但对于正当防卫这样一种事关普通公众切身利害的问题，当然应当设身处地地从一般人角度进行分析判断。如果站在一般人立场，认为并未明显“过当”的，却要鸡蛋里挑骨头，硬说该行为“虽未‘明显过当’，但已经‘过当’”，那就会背离基本的常情常理，严重背离“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的要求。

最后，如果非要将一般人看不出来有什么明显过当的行为定性为防卫过当，就会陷于两难境地：一方面，法官不能担保自己的想法必定合理，就像一个陷入泥潭的人无法揪着自己的头发把自己拔上来；另一方面，又无视一般人的判断而我行我素。可见，无论从实践还是理论上讲，“二元论”只会在指导案例中沦为好看不中用的“绣花枕头”。

九、余论：“二元论”将致法律监督者陷入两难境地

设想一下，对上述案件，在人民检察院的刑事侦查监督部门或公诉部门作出“不属于防卫过当，不负刑事责任”的认定并由检察机关确认后，如果当事人向人民法院提起诉讼，而法院根据“二元论”的立场，以民法规定不同于刑法为由，作出了“属于防卫过当，应当承担民事责任”的裁判，那么，作为法律监督机关的人民检察院，对此种民事裁判该如何监督，应当认同还是否定？

按照“二元论”的主张，前述刑事问题中的不属于“防卫过当”，仅仅指不属于刑事违法，因而不构成犯罪这个意义上的“防卫过当”；而后者指的是构成民事侵权，故应当承担民事责任的“防卫过当”。既然民事侵权未必就是犯罪，既然“不构成犯罪未必不承担民事责任”，那就不存在什么问题，当然可以认同。但问题是，防卫过当与否的判断，是在防卫意图、防卫前提、防卫时间及防卫对象等一系列条件具备时才可能讨论的问题。而此时的情况，要么属于防卫过当，要么属于正当防卫，二者必居其一。因此，刑事检察机关作出的“不属于防卫过当”之判断，其实就是“属于正当防卫”的同义词。而“正当防卫”这一判断，不论是根据什么法律作出的，都必然是公认的、典型的正当化事由，是公民同违法犯罪作斗争的行为，是需要国家所鼓励的行为。对实施这一国家鼓励的行为(尤其是利他的防卫——见义勇为)者，作为法律监督机关的检察机关，怎么可能允许其他司法机关将之认定为是防卫过当，并责令其承担民事责任呢。如果一个检察机关既对外宣布某某行为人的某一行为是正当防卫，受到国家鼓励和支持；另一方面又默认甚至公开支持其他司法机关(如民事审判机关)将之按照防卫过当对待，令其承担民事责任，岂不会陷入两难境地？

也许主张“民刑法防卫过当二元论”的学者会辨称，在刑法上不属于防卫过当因而也不构成犯罪的情形比较复杂：有的是行为人的行为属于正当防卫，是有益于社会的；有的是行为人行为只是没有达到应当追究刑事责任的程度而已，并非属于值得倡导的正当防卫行为。对于前者，在民法上也不应当以防卫过当论；对后者，则存在构成民法上的防卫过当因而承担相应民事责任的余地。但如上所述，在讨论防卫过当与否的问题时，不论是民法还是刑法领域，都只有一个非此即彼的判断：要么是防卫过当，要么是正当防卫，舍此无他。因而，人们从来不可能质疑，当刑事检察部门认定某一行为“不属于防卫过当”时，除了得出“是正当防卫”这一理所当然的结论外，还会有什么其他选择。否则，刑事检察机关就要对被认定为“不属于防卫过当”的行为人，再分别情况进行处置：构成正当防卫的，予以充分肯定甚至表彰；不构成正当防卫的，交由有关机关追究其行政违法行为的责任。这既与实际格格不入，在学理上也毫无根据可言。因此，倘若坚持“民刑法防卫过当二元论”，必将使检察机关陷入二难境地。