帮助信息网络犯罪活动罪的“口袋化”纠偏*

陈 洪 兵

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)是《刑法修正案(九)》所增设的罪名。《刑法》第287条之二第1款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第2款规定了单位犯罪。第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从司法实践看，该罪增设初期的适用率并不高。但自从2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》发布后，原本应成立诈骗等罪共犯的，实务中也基本仅以该罪论处，从而使得以该罪进行裁判的案件数量呈现井喷式增长，大有发展为互联网时代“口袋罪”之势。而该罪的罪状表述不够明确、客观行为方式泛化、法定刑较轻等特点，也使得该罪天生蕴藏着“口袋化”的基因。考虑到平衡互联网安全与互联网技术创新和经济发展的需要，学者们普遍认为应对该罪的构成要件进行限缩性解释，以限制其适用范围(1)张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》，2016年第2期，第13页；王莹：《网络信息犯罪归责模式研究》，《中外法学》，2018年第5期，第1313页。。

当前，我国理论与实务中有关该罪的争论主要集中在该罪的立法目的、定位是什么，如何准确界定该罪的各种行为类型及中立帮助行为的处罚范围，如何处理该罪与相关犯罪的界限与竞合问题。对此有必要逐一探讨，以对今后司法实践中帮信罪的认定提供一定助益。

一 帮信罪的立法目的、定位

刑法每个条文的产生都源于一个具体目的[1]83，帮信罪也不例外。倘若不能明确帮信罪的立法目的，就难以精准理解和适用帮信罪，结果要么会不当扩大帮信罪的处罚范围，造成“口袋罪”等现象，要么会消解帮信罪的意义。有关帮信罪的立法目的、定位，学界有如下代表性观点：(1)设立该罪是为阻断网络犯罪之间某种互利共生的关联[2]；(2)信息网络犯罪中的帮助行为，往往呈现“一对多”且正犯难以查实的特点，单个帮助行为可能危害性有限，但累计危害则可能明显超过正犯，设立该罪旨在将网络犯罪中的帮助行为独立入罪，以更有效地斩断利益链条[3]；(3)设立该罪旨在提前打击[4]；(4)随着共犯在网络空间中的不断蜕变乃至异化，传统刑法框架与共犯理论已不能有效规制网络共犯案件，基于严密刑事法网的考量，以帮助行为正犯化的立法模式设立帮信罪以填补网络共同犯罪中的刑罚处罚漏洞[5]；(5)该罪并非帮助犯的正犯化，而只是帮助犯的量刑规则，成立犯罪仍以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提，教唆、帮助实施该罪行为的，不成立该罪的教唆、帮助犯(2)张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》，2016年第2期，第5页；黎宏：《论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用》，《法律适用》，2017年第21期，第35页。。

上述争议焦点在于：新型网络共同犯罪所具有的“一对多”、隐蔽性、匿名性、跨地域性等特征，是否导致传统共犯理论已无法有效规制网络共犯行为？成立帮信罪，是否还应坚持传统共犯的实行从属性，即以被帮助者(正犯)着手实施了符合构成要件的不法行为为前提？

一方面，相较于现实空间中的共同犯罪，网络空间中共同犯罪的确更多地呈现出虚拟世界的隐蔽性、匿名性、跨地域性特点，但这些特点并非网络共同犯罪所独有。如现实社会中雇凶杀人的案件，也完全可能因为互不认识、不接触，甚至在不同国家，而具有上述特点。虽然司法实践中“利用信息网络实施犯罪”的所谓正犯，因为匿名而难以被查获的现象十分普遍(3)辽宁省瓦房店市人民法院(2020)辽0281刑初159号刑事判决书；陕西省铜川市王益区人民法院(2020)陕0202刑初20号刑事判决书。，但只要我们坚持以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心[6]，即使不增设帮信罪，司法实践也完全能够妥当处理所有的帮助行为，包括网络帮助行为[7]。这从相关司法解释的规定中也能得到印证(4)2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“明知他人实施电信网络诈骗，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的，以共同犯罪论处”；2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：“明知是赌博网站，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、支付结算、技术支持等服务的，属于开设赌场罪的共同犯罪。”。

既然网络犯罪帮助行为原本就可以诈骗、开设赌场等罪的共犯论处，立法者为何还“画蛇添足”地增设本罪呢？笔者以为，帮信罪之所以独立成罪，与资助危害国家安全犯罪活动罪，帮助恐怖活动罪，提供虚假证明文件罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等罪一样，旨在有效地抑制某种严重犯罪，而将具有类型性地侵害法益抽象危险性的行为设置独立的构成要件与法定刑，以摆脱对下游犯罪成罪与否(如罪量)及刑罚轻重的依赖。没有理由认为，刑法分则中明确描述了具体罪状并配有独立法定刑的不是实行行为，不是独立罪名[5]。

另一方面，之所以有学者主张该罪只是帮助犯的量刑规则，主要是担心若不要求接受技术支持与帮助的人实施符合构成要件的不法行为，就会突破共犯从属性而滑向共犯独立性，从而导致处罚范围的不当扩大(5)张明楷：《论帮助信息网络按犯罪活动罪》，《政治与法律》，2016年第2期，第6页；黎宏：《论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用》，《法律适用》，2017年第21期，第35页。。其实这种担心完全没有必要。一则，作为共犯从属性之一的实行从属性，是指处罚狭义的共犯(教唆、帮助犯)，要求正犯至少已经着手实行了犯罪[8]329，例如处罚盗窃的望风行为以他人着手实行了盗窃为前提。只要接受技术支持与帮助的人利用信息网络着手“实行”了犯罪，即使没有达到罪量的要求(如诈骗数额较大)，也不能否认他人已经着手“实行”了犯罪，而符合实行从属性的要求。因为没有达到罪量要求的犯罪，也是犯罪行为(如犯罪未遂)。当然，如果他人利用信息网络所实施的是一般违法行为，则不能肯定帮助信息网络“犯罪”活动罪的成立。二则，帮信罪中的明知他人利用信息网络实施“犯罪”、为其“犯罪”提供技术支持与帮助、“情节严重”的表述，均说明如果他人没有着手实行刑法分则所规定的诈骗等具体犯罪行为，是不可能认定提供技术支持与帮助的行为本身达到了值得科处刑罚的程度。

综上，只要他人(正犯)利用所提供的技术支持和帮助，着手实施了信息网络“犯罪”，即使单个正犯的行为尚未达到罪量的要求，但在整体性评价基础上，通过叠加共犯不法程度(罪量)[9]，而满足了帮信罪“情节严重”的要求，就可单独以帮信罪定罪处罚，而无须纠结于正犯利用信息网络实施的犯罪没有达到罪量要求时，是否成立帮信罪的问题。我们应该摒弃“帮助行为正犯化”与“帮助犯的量刑规则”这类无谓的争论，而将目光投向该罪具体构成要件的理解适用上。

二 客观行为类型与中立帮助行为

对帮信罪的行为类型的随意认定及其与中立帮助行为的简单区分是引起帮信罪“口袋化”的直接原因。所谓中立帮助行为，也称中性业务行为，是指行为人主观上明知而实施的外观上无害、客观上促进了他人犯罪的行为。对于帮信罪，有观点认为是将中立帮助行为提升为正犯处罚[10]；有观点指出是从作为的方向堵截了网络中立帮助行为的出罪之路[11]；还有观点提出虽然不可否认该罪规定的行为包括网络平台提供者与连接服务商所实施的业务行为这类比较典型的中立帮助行为，但不能认为其行为就符合了“情节严重”的要求而承担刑事责任[7]。事实上，帮信罪所规定的八种行为类型，未必就是中立帮助行为，下面结合判例逐一分析。

(一)互联网接入

互联网接入，是指利用接入服务器和相应的软硬件资源建立业务节点，并利用公用电信基础设施将业务节点与因特骨干网相连接，为各类用户提供接入因特网的服务[12]370。司法实践中认定提供“互联网接入”的行为表现如下：(1)帮助他人用于违法犯罪的信号接收器设备插拔网线、通电源(6)河南省驻马店市驿城区人民法院(2020)豫1702刑初130号刑事判决书。；(2)安装网关设备，用于远程控制拨打诈骗电话(7)河南省开封市金明区人民法院(2020)豫0211刑初60号刑事判决书。；(3)使用虚假身份购买物联网卡后提供给他人实施诈骗(8)山西省吕梁市中级人民法院(2020)晋11刑终31号刑事裁定书。；(4)使用虚假身份证为他人申请办理安装和维护虚假信息的“黑宽带”(9)广西壮族自治区宾阳县人民法院(2016)桂0126刑初149号刑事判决书。；(5)使用手机号激活他人的宽带账号后高价出售给他人(10)安徽省舒城县人民法院(2017)晥1523刑初124号刑事判决书。；等等。但上述案件中，可能真正属于提供“互联网接入”的只有案(4)和案(5)，其他可能基本上是提供通讯传输服务。

通常来说，中国电信、中国移动、中国联通这类基础性的硬件提供者，基于世界各国的通行做法以及我国的法律规定，不可能为其所提供的具有公益性、非针对特定对象的互联网接入的业务行为，承担网络犯罪帮助犯的刑事责任。因为要从海量信息中甄别出犯罪信息很难完成，即使可以，也将花费极为高昂的成本且容易泄露公民个人信息，甚至侵害言论自由[13]。但如果行为违反了法律法规或者行业规范，还是有成立帮信罪的可能。典型如“杨某报装虚假宽带案”：为获取高额报酬，杨某违反宽带报装人和安装地点的信息必须真实的规定，在明知他人申请安装虚假宽带用于实施电信网络诈骗，还主动找虚假身份证为他人报装、维护虚假宽带。其辩护人辩称，杨某是按公司要求履行职责，不构成诈骗罪。法院认定，被告人杨某明知他人利用信息网络实施诈骗，仍提供互联网接入等技术支持，已构成诈骗共犯(11)广西壮族自治区宾阳县人民法院(2016)桂0126刑初149号刑事判决书。。应该说，行为人特意为他人以虚假身份报装、维护虚假宽带的行为，不仅说明其主观上明知他人企图利用信息网络实施犯罪，还说明其行为已违反了相关行业规范而丧失了中性业务行为的性质，而成立可罚的帮助犯。需要指出的是，该案行为若发生在《刑法修正案(九)》生效之后，实践中基本上会仅以帮信罪论处，而不会认定为诈骗罪共犯。

(二)服务器托管

服务器托管，是指托管服务器和相关设备至有专门数据中心的机房，机房负责提供稳定电源、带宽等环境，而服务器的维护通常由客户远程自行操作。司法实践中，认定提供服务器托管而构成帮信罪的情形主要有：(1)为他人实施诈骗制作博彩网站，且定期缴纳服务费维护网站正常运营(12)山东省平阴县人民法院(2019)鲁0124刑初298号刑事判决书。；(2)为他人实施诈骗所用的虚假购物网站提供服务器托管及防止拦截等技术支持(13)河南省鹤壁市淇滨区人民法院(2017)豫0611刑初340号刑事判决书。；(3)为他人创建用于电信网络诈骗网站，并为网站租赁服务器、提供第三方支付、网站维护等技术支持(14)江苏省常州市武进区人民法院(2017)苏0412刑初437号刑事判决书。；(4)通过网络租用境外高防服务器加价出租给他人(15)河南省原阳县人民法院(2019)豫0725刑初647号刑事判决书。；(5)按要求提供虚假网络交易平台并为其租用服务器(16)江苏省无锡市新吴区人民法院(2019)苏0214刑初822号刑事判决书；等等。

提供服务器托管服务，若非针对特定对象、非专门为违法犯罪，且服务符合相关法律法规和行业规范，应认为属于正当业务行为范畴，反之，则应认定为构成犯罪。例如“唐某出售、维护服务器案”：唐某冒用李某身份，明知他人通过伪造最高检网站实施诈骗，仍向其出售服务器，并且对不能登录的网站进行维护。法院认为，被告人唐某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供服务器托管等技术支持，情节严重，其行为构成帮信罪(17)辽宁省锦州市太和区人民法院(2019)辽0791刑初45号刑事判决书。。应该说，不能简单地认为提供服务器托管的行为当然属于不可罚的中立帮助行为。本案唐某冒用他人身份出售服务器的行为，因为违反了相关法律法规和行业规范，而不再是正当的业务行为。

(三)网络存储

网络存储，即在网络上连接存储设备和辅助软件、硬件，进行数据存储、共享，以此降低数据存储成本，促进存储设备利用率的提高。提供网络存储的行为不一定是中立帮助行为。例如“陈某收购乐盘网盘案”：陈某等人成立公司，从张某处收购具备云存储性质的乐盘网盘，为用户提供存储、上传和下载服务。为牟利，陈某多次从淫秽网站购买会员账号提供给推广会员使用，鼓励其在乐盘网盘上传、保存涉嫌淫秽的文件，并将淫秽文件生成的下载链接发布到网站供网民下载。其辩护人辩称，乐盘网盘只是淫秽视频文件传播者的储存工具，陈某等人只实施了提供网络储存空间的帮助行为，而未直接实施传播行为，主观上是放任的间接故意，应当构成帮信罪。法院认为，陈某等人明知他人通过其经营管理的网络云盘传播淫秽电子信息，仍积极参与实施淫秽电子信息的传播，并使用单位资金为涉案推广会员发放返利，获利也归单位所有，陈某等人作为直接负责的主管人员，其行为构成传播淫秽物品牟利罪(18)山东省沂源县人民法院(2017)鲁0323刑初46号刑事判决书。。

应该说，法院的认定基本上是正确的。本案中陈某提供自己购买的淫秽网站会员账号给会员使用，并鼓励上传、保存涉嫌淫秽文件，已深度参与他人传播淫秽物品的行为，而不是单纯提供网络存储服务的行为，故应同时成立帮信罪与传播淫秽物品牟利罪共犯，想象竞合从一重罪处罚。

(四)通讯传输

提供通讯传输，是指为犯罪分子提供信息网络，实现数据传输和远程连接。司法实践中认定提供通讯传输服务的行为主要表现如下：(1)提供呼叫转接及充值话费等通讯服务(19)广东省佛山市南海区人民法院(2019)粤0605刑初3502号刑事判决书。；(2)利用他人Voip设备、路由器等设备，搭建电话语音网关(20)河南省许昌市魏都区人民法院(2020)豫1002刑初81号刑事判决书。；(3)将“电话卡服务器”卡槽出租给他人实施电信诈骗(21)福建省罗源县人民法院(2020)闽0123刑初66号刑事判决书。；(4)专门经营短信群发业务，明知系诈骗短信还应要求群发(22)浙江省松阳县人民法院(2018)浙1124刑初168号刑事判决书。；等等。虽然上述案例均属于典型的提供通讯传输服务，但有的判决仍笼统表述为提供互联网接入、通讯传输等技术支持或帮助，应该说不够准确。

如上所述，中国电信等提供的通讯传输服务，因其具有非针对特定对象性、业务性、非追求犯罪目的性、公益性等特点，而通常属于不可罚的中立帮助行为。因此，即便明知客户购买手机卡、申请安装固定电话是用于实施电信网络诈骗活动，在按照行业规范要求核对客户身份信息后出售手机卡、安装固定电话的行为，也不可能评价为帮信罪。帮信罪中的提供“通讯传输”，主要是指违反相关法律法规或者行业规范违规提供。例如“冷某提供固话呼叫转接案”：冷某在明知有租用者从事诈骗等违法活动的情况下，仍提供呼叫转接及充值话费等通讯服务。法院认为冷某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输等技术支持，构成帮信罪(23)浙江省绍兴市上虞区人民法院(2016)浙0604刑初1032号刑事判决书。。应该说，冷某之所以构成帮信罪，是因为国家明令禁止提供这种呼叫转接的通讯传输服务。

(五)其他技术支持

由于帮信罪罪状中存在“等技术支持”的表述，司法实践中存在大量笼统表述为“提供技术支持”的判例。但这也并非学者所称的中立帮助行为，而是表现为专门为他人实施网络犯罪提供完全或者主要用于非法用途的技术服务。例如：(1)研发、制作、提供、出售、出租、维护专门用于实施赌博、诈骗等犯罪的软件、平台、网站(24)天津市宁河县人民法院(2019)津0117刑初84号刑事判决书；广西壮族自治区博白县人民法院(2019)桂0923刑初462号刑事判决书。；(2)提供修改微信、QQ账号定位服务(25)江苏省扬州市广陵区人民法院(2020)苏1002刑初204号刑事判决书。；(3)帮助他人注册域名、创建非法网站并提供网站维护(26)湖南省汨罗市人民法院(2018)湘0681刑初358号刑事判决书。；(4)为淫秽色情论坛提供租用境外服务器及相关技术支持(27)山东省利津县人民法院(2019)鲁0522刑初108号刑事判决书。；(5)为违法网站搜索并租用免备案的服务器(28)江苏省扬州市经济技术开发区人民法院(2019)苏1091刑初170号刑事判决书。；等等。

(六)广告推广

广告推广，是指制作或者投放广告，进行广告宣传，对产品或者服务进行营销，从而推广产品或者服务。提供广告推广帮助的行为也非中性业务行为。实际上，成罪与否的关键还是在于所提供的广告推广行为本身是否违反了相关规定、尽到了必要的审慎义务。不难想象，百度、腾讯等互联网公司只要对广告投放人的身份信息和广告内容进行了核实，即使客观上对他人实施的网络犯罪起到了广告推广作用，也不可能认定为帮信罪。司法实践中认定提供广告推广的行为多为行为人明知系虚假信息而予以发布推广，有的甚至是主动为对方伪造资质以取得广告推广的资格，因而属于发布虚假广告的行为，而不是正当的业务行为。例如：(1)为无营业执照、有可能涉及网络犯罪的投资、理财平台进行网络中介推广(29)山西省新绛县人民法院(2020)晋0825刑初64号刑事判决书。；(2)在朋友圈推广虚假招工信息(30)山西省绛县人民法院(2020)晋0826刑初11号刑事判决书。；(3)将公司假营业执照和以该公司名义申请的百度推广账户、网址等手续出售给他人用于诈骗(31)吉林省磐石市人民法院(2019)吉0284刑初142号刑事判决书。；(4)向不特定的手机用户群发送网络赌博、色情等涉嫌违法犯罪活动的推广短信(32)广东省佛山市禅城区人民法院(2019)粤0604刑初803号刑事判决书。；等等。

(七)支付结算

支付结算，是指使用票据、信用卡和汇兑、托收承付等结算服务方式进行货币给付及资金清算的行为。提供支付结算帮助，也并非中立帮助行为。司法实践中认定提供支付结算的行为表现如下：(1)收购银行卡转卖给他人用于信息网络犯罪支付结算(33)上海市第二中级人民法院(2020)沪02刑终647号刑事裁定书。；(2)伪造营业执照，申请微信商户账号出售给他人(34)江苏省徐州市云龙区人民法院(2019)苏0303刑初28号刑事判决书。；(3)在公司支付系统中非法开设账号，为他人提供网络支付接口(35)浙江省绍兴市越城区人民法院(2019)浙0602刑初46号刑事判决书。；(4)将办理的营业执照、公司印章等完整企业对公资料出售给他人；(36)山西省交城县人民法院(2020)晋1122刑初37号刑事判决书等等等。

应该说，只有所提供的支付结算服务不违反相关法律法规和行业规范的，才可谓正当业务行为，一旦违规提供支付结算服务，就可能构成帮信罪。如办理支付宝账户、对公账户的支付宝公司或者银行的职员，即便知道客户申办支付宝账户、对公账户、银行卡是为了用于实施诈骗等犯罪的支付结算，但只要身份信息真实，符合申领的条件而为其办理的，不可能认定为帮信罪。实践中之所以将提供支付结算帮助认定为帮信罪，不是因为行为人主观上明知，而是因为所提供的支付结算服务本身违反相关禁止性规定。当行为人专门为信息网络犯罪提供资金支付结算帮助，构成帮信罪基本上没有疑问，只是在成立本罪的同时，还可能构成洗钱罪、赃物犯罪的正犯或者诈骗等罪的共犯。

(八)其他帮助

由于帮信罪罪状中存在“等帮助”的表述，所以判决中不仅有“等技术支持和帮助”的笼统表述，还有“提供帮助”的简单表述。但提供其他帮助，通常也不是中立帮助行为。司法实践中认为构成帮信罪的，主要是基于明知他人利用信息网络实施犯罪，还违反相关法律法规或者行业规范提供帮助。例如：(1)向他人出售非法期货交易软件，提供服务器托管，搭建平台、接入自行购买的数据行情，提供平台的运行维护(37)安徽省铜陵市铜官区人民法院(2020)晥0705刑初12号刑事判决书。；(2)被招募从事网络“套路贷”的电话催收和平台推广(38)河南省方城县人民法院(2020)豫1322刑初90号刑事判决书。；(3)从境外购买服务器向他人出售流量用于攻击网站(39)安徽省合肥市包河区人民法院(2020)晥0111刑初299号刑事判决书。；(4)向他人出售微信号，他人利用该微信号实施诈骗(40)上海市浦东新区人民法院(2020)沪0115刑初2186号刑事判决书；等等。

不过，实践中也有个别判决结论值得商榷。例如“曾某开设黑网吧案”：曾某、陈某开设网吧，采取不登记、不管理、不监控和“无盘工作”等方式，逃避监管，受害人因此被他人在该网吧内使用QQ号登录诈骗30多万元，判决认定构成帮信罪(41)山西省山阴县人民法院(2020)晋0621刑初50号刑事判决书。。应该说，网吧管理者既无法益保护义务，也无危险源监督义务，提供的上网服务，属于典型的中性业务行为；上网者利用网吧提供的上网服务实施信息网络犯罪，根据“溯责禁止”理论，完全属于其自我答责的范畴，与网吧服务提供者无关。

综上，可以看出我国司法实践中，对于帮信罪中客观行为的认定存在随意性，既没有严格区分各种具体行为类型，也没有注意处理与相关犯罪的共犯和正犯之间的界限与竞合，更没有正确划分本罪与不可罚的中立帮助行为的界限。理论界关于帮信罪是将中立帮助行为正犯化，其客观行为系中立帮助行为的看法过于简单，致使该罪成为帮助他人利用信息网络实施犯罪的兜底性的“口袋罪”。实际上，中立帮助行为通常不符合成立帮信罪的“情节严重”要求。提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为，之所以构立帮信罪，并非因为行为人主观上“明知”他人利用信息网络实施犯罪而提供技术支持和帮助，而是因为这些技术支持和帮助行为本身就违反了相关禁止性规定，而不再属于具有业务性、中立性、非针对特定对象性、非追求犯罪目的性、反复性、持续性、主要用于正当用途的中立帮助行为的范畴。质言之，之所以构成犯罪，还是因为客观行为本身，而非因为主观明知而具有了所谓主观的违法性。

三 界限与竞合

(一)理论上的探讨

帮信罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑仅为三年有期徒刑。对此，有学者表示赞成，认为这种立法体现了严而不厉的刑事法思想和严密刑事法网的刑事政策倾向，是基于帮助行为辅助性、开放性特点及当下网络空间安全与自由的艰难权衡，而特意设置较为宽缓的刑罚幅度(42)王华伟：《网络语境中帮助行为正犯化的批判解读》，《法学评论》，2019年第4期，第134页；孙运梁：《帮助行为正犯化的教义学反思》，《比较法研究》，2018年第6期，第130页。。也有学者批评认为，立法机关未深刻认识到网络帮助行为的严重危害性，而可能存在着法定刑过低、引发较严重的罪刑失衡结果，因而建议增加刑罚幅度[14]。应该说，该罪既不是立法者特意对网络犯罪帮助行为“网开一面”而做出轻缓化处置的规定，也无须增设加重法定刑幅度。因为该条第3款明文规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。立法者当然想到了帮信罪与诈骗等罪的共犯，以及洗钱等罪的正犯可能存在竞合，此时从一重罪处罚即可，因而即便不配置加重法定刑幅度，也能做到罪刑相适应。当然，倘若认为“明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其犯罪提供技术支持和帮助”，永远只是网络犯罪帮助行为而仅成立帮信罪，则三年法定最高刑的确偏轻。但这种理解显然是错误的。因为这意味着，为了做到罪刑均衡，刑法中几乎所有类似的罪名都应配置重至无期徒刑甚至死刑的法定刑，如危险驾驶罪、资助危害国家安全犯罪活动罪、帮助恐怖活动罪等，但这是不可能的。

不难看出，本罪与诈骗等罪的共犯之间可能存在竞合，而如何区分二者就成为争议的焦点。理论与实务的流行观点认为，将帮助他人利用信息网络实施犯罪认定为共犯而以帮助犯论处的，宜限于行为人与利用信息网络实施犯罪者存在事前或者事中“通谋”的情形。行为人主观上仅具有“明知”，但对后续实施的信息网络犯罪未实际参与的，原则上宜以帮信罪论处(43)喻海松：《新型信息网络犯罪司法适用探微》，《中国应用法学》，2019年第6期，第163页；刘宪权、房慧颖：《帮助信息网络犯罪活动罪的认定疑难》，《人民检察》，2017年第19期，第11-12页。。还有学者认为，只是简单的“明知”而不是充分的意思联络，应排除共犯的成立[15]。应该说，以是否存在“通谋”或“充分的意思联络”来区分本罪与相关犯罪的共犯，是存在疑问的。按照共犯理论与责任主义原理，只要帮助者认识到正犯行为及结果，且其帮助行为和正犯结果之间存在因果性，即使事前未与正犯通谋，也构成帮助犯[7]。

另有学者提出，行为人专门为诈骗犯制作更改来电显示号码软件的，属于“明知且促进型”的帮助信息网络犯罪活动行为，以诈骗罪的帮助犯处罚即可。但若行为人事先制作了改号软件，他人购买时出售的，则属于“明知非促进型”的帮助信息网络犯罪活动行为，应当按照帮信罪认定处罚[16]。应该说，无论是专门为诈骗犯“量身定制”改号软件，还是事先制作好改号软件而在诈骗犯提出购买时向其出售，都不能改变其行为客观上促进了他人网络犯罪行为及其结果，行为人主观上对此存在认识，以及国家明令禁止提供改号软件服务的事实，因此均不能否认诈骗罪共犯的成立。还有学者提出以情节严重程度进行区分，情节一般的信息网络犯罪帮助行为是共犯的辅助行为，按照片面帮助犯处理；情节严重的则构成帮助犯[17]。然而，这种观点可能直接导致情节严重的帮信行为构成帮信罪最高判处3年有期徒刑，而情节一般的却成立诈骗等罪的共犯可能判处高于3年有期徒刑的悖论，因而不具有合理性。

综上，企图从是否存在“通谋”“充分的意思联络”，是否专门为他人“量身定制”，是否情节严重等方面区分帮信罪与诈骗等罪的共犯，有悖共犯原理、责任主义及罪刑均衡原则，而不可取。从理论上讲，只要客观上帮信行为与他人利用信息网络实施犯罪的行为及其结果之间具有因果性，行为人主观上对此存在认识，而且这种行为违反国家法律法规或者行业的禁止性规定，原则上都不能否认诈骗等罪共犯成立的可能。从司法实践看，对帮信罪与相关犯罪的共犯、正犯的界限与竞合的认定在处理上十分混乱。

(二)典型案例评析

案1：郑某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍按照对方要求开办和收购银行卡及出售手机卡给对方。检察院指控郑某犯诈骗罪。法院认为，被告人郑某客观上无虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上不具有非法占有被害人财物的目的，在案证据亦不能证明其与诈骗犯罪嫌疑人有事前通谋的行为，其行为不符合诈骗罪的构成要件。其以交易价格明显异常的方式出售银行卡，系明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供帮助，构成帮信罪(44)河南省汝阳县人民法院(2019)豫0326刑初420号刑事判决书。。

显然，法院是以郑某缺乏非法占有目的、欺骗行为和事前通谋为由否定诈骗罪共犯的成立。应该说，只要行为人认识到他人主观上有非法占有目的，客观上可能实施诈骗行为，还为其提供帮助，就可能成立诈骗罪共犯。因为诈骗罪的非法占有目的，既包括使自己非法占有，也包括使第三者(单位)非法占有[18]314。

案2：马某租用电信公司电信线路后，购买服务器，通过安装管理软件架设通信平台，对外转租电信线路，向他人提供电话群拨和透传业务，按通话时长计费收取高额费用。后将上述线路转租给宋某，宋某又转租给他人，他人利用上述电信线路实施诈骗活动。检察院指控马某、宋某构成诈骗罪。法院认为，被告人马某、宋某明知他人实施电信诈骗，为谋取利益仍提供用于诈骗的电信线路，其行为已构成帮信罪。根据2011年4月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，被告人马某、宋某的行为构成诈骗罪，但《刑法修正案(九)》已对该司法解释的规定进行了部分修正，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输技术支持，情节严重的行为规定为帮信罪予以处罚，根据从旧兼从轻的原则，对被告人马某、宋某的行为应以帮信罪定罪处罚(45)江苏省无锡市滨湖区人民法院(2015)锡滨刑二初字第00026号刑事判决书。。

上述判决存在疑问。法院在承认被告人马某、宋某的行为构成诈骗罪共犯后，又以从旧兼从轻的溯及力适用原则为由，认为仅成立帮信罪，明显属于对该原则的误用。然而此种错误判决却并非个例(46)江西省吉安县人民法院(2015)吉刑初字第204号刑事判决书；山东省沂源县人民法院(2017)鲁0323刑初46号刑事判决书。，理论上也有学者赞成(47)张铁军：《帮助信息网络犯罪活动罪的若干司法适用难题疏解》，《中国刑事法杂志》，2017年第6期，第46页；杨彩霞：《网络服务提供者刑事责任的类型化思考》，《法学》，2018年第4期，第171页。。当然，也有学者认识到第287条之二与相关司法解释的适用不是排他的关系，不涉及从旧兼从轻原则[19]。应该说，诈骗罪共犯的司法解释并非诈骗罪共犯的特殊规定，帮信罪也并不是对诈骗罪共犯规定的修改。所谓从旧兼从轻，是仅就同一行为存在前后两个法律规定而言，何况第287条之二第3款明文规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。因此，法院以所谓“从旧兼从轻”为由否定诈骗罪共犯的成立，纯属错误适用法律。

案3：薛某、李某明知他人系境外网络犯罪团伙，仍以公司名义对外招募员工，为其寻找目标对象，以此获取好处费。由薛某从网络上购买大量微信号、手机号分发给业务员，通过网络拨号软件，冒充客服随机拨打电话，使用预先设定的话术，将目标对象拉入犯罪团伙指定的微信群中，由此为他人实施犯罪提供帮助。法院认为，被告人薛某、李某构成帮信罪(48)上海市闵行区人民法院(2020)沪0112刑初1324号刑事判决书。。

上述判决存在疑问。如若行为人为非利用信息网络实施的普通诈骗寻找目标对象，无疑构成诈骗罪的共犯。刑法将为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持和帮助的行为单独规定为帮信罪，绝不是要对这种帮助行为予以“优待”，而是因为网络犯罪具有“一对多”、隐蔽性、匿名性特点，正犯往往难以查明，而且单个正犯未必达到罪量要求，而“积量构罪”单独评价帮助信息网络犯罪行为，则可能达到“情节严重”而值得科处刑罚的程度。所以，不能以行为人是为利用信息网络实施犯罪提供技术支持和帮助为由，而否认共犯的成立。本案应认定同时成立帮信罪与诈骗罪共犯，从一重罪处罚。

案4：汪某等人成立集团，在互联网上架设多个金融推广网站，吸引有投资意向的被害人在互联网上使用其购买的交易软件和交易数据开展虚假黄金、外汇、证券等金融产品交易。万某通过招聘入职集团，担任技术部开发组工程师，负责集团旗下某财富金融平台的网络编码、网络维护等技术工作。法院认为，被告人万某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持或帮助，其行为构成帮信罪(49)江苏省仪征市人民法院(2019)苏1081刑初329号刑事判决书。。

上述判决将公司技术人员万某单独定为帮信罪，存在疑问。公司内部成员，要么属于犯罪集团的成员，要么属于单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，要么属于普通共同犯罪的成员，而不属于明知“他人”利用信息网络实施犯罪而单纯对外提供技术支持和帮助的人。质言之，帮信罪并非将网络共同犯罪中所起作用相对较小的成员，从共同犯罪中剥离出来单独予以评价。利用信息网络实施犯罪的单位、犯罪集团、团伙、共同犯罪的成员，不应成为帮信罪的单独犯罪主体。上述案件中作为公司内部技术人员的万某，应被评价为诈骗罪的共犯，而非帮信罪的正犯。

案5：筑志公司的法人代表佘某与徐某、张某商定共同经营筑志邢台麻将手机游戏，并签订产品总经销及销售咨询合作协议，确定营销代理政策。徐某、张某为合作人，徐某总代理在本地推广游戏软件，招收代理销售商房卡即点卡，负责管理游戏客服微信号等，所得利润双方平分。法院认为，被告人佘某作为被告单位筑志公司法人代表，明知公司研发的筑志邢台麻将游戏软件自身的积分计算功能，他人能够非常方便地利用其进行赌博，甚至被他人用于赌博违法犯罪活动，在合作方徐某推广过程中，对于游戏依法运营未尽监管职责，且得知存在赌博违法犯罪情况下，仍由被告公司继续提供技术支持，从利用游戏开设赌场所得点卡费用中获取非法利益且数额巨大，其行为构成帮信罪(50)河北省清河县人民法院(2019)冀0534刑初217号刑事判决书。。

上述判决存在疑问。被告单位筑志公司法人代表佘某，不仅提供技术支持和帮助，还通过共同经营、参与分成方式，深度参与他人的网络犯罪行为，已经超出单纯提供技术支持和帮助的范畴，而与他人结成一体，成为犯罪不可缺少的一部分，因而其除成立帮信罪之外，还应与徐某、张某成立赌博罪的共犯，从一重罪处罚。

案6：廖某将以自己名义注册的绑定多张银行卡的支付宝账号和两张银行卡提供给他人用于资金转账，并根据对方要求，将支付宝和银行卡内的资金转移到指定银行账号。廖某在帮助对方转账过程中发现自己名下多张银行卡被公安部门冻结，其在明知对方资金可能涉及违法犯罪活动的情况下，为规避银行卡被冻结风险，注销旧卡办理新卡，又将新卡提供给对方进行资金转账。经核对，有多起诈骗犯罪赃款通过廖某的银行卡转至其他账户。法院认为，被告人廖某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供支付结算帮助，其行为已构成帮信罪(51)浙江省江山市人民法院(2020)浙0881刑初173号刑事判决书。。

上述判决同样存在疑问。廖某向实施网络犯罪者提供支付宝账号和银行卡用于资金转账，就已经属于为他人利用信息网络实施犯罪提供支付结算帮助，系既遂前的参与，成立帮信罪。之后从自己账户取现、转账到他人指定的银行账户，则属于“明知是犯罪所得而予以转移、掩饰、隐瞒”的行为，而另外构成洗钱或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对廖某应以帮信罪与洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪数罪并罚。

由上可以看出，司法实务中在帮信罪与诈骗、盗窃、赌博、洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪等罪界限、竞合、罪数的处理上十分混乱。事实上，如果行为超出了单纯提供技术支持和帮助的范畴，通过事前共谋、共同经营、参与分成或者受雇佣、聘用而成为公司成员等方式，应认为深度参与了他人的网络犯罪行为，而与他人形成“共生、共存”的一体关系，就难以否认诈骗、盗窃、赌博、开设赌场、洗钱等罪共犯的成立。如果在他人网络犯罪既遂前参与，则成立想象竞合；若在他人网络犯罪既遂后参与，如提供微信、支付宝、银行卡后取现或者转账到指定的账户，就有数罪并罚的可能性(52)狭义的共犯能否成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，理论上存在争议。国外一般持肯定立场。。

四 总 结

帮信罪之所以独立成罪，是因为旨在有效抑制网络犯罪，而将具有类型性地侵害法益抽象危险性的行为配置独立的构成要件与法定刑，以摆脱对下游犯罪成罪与否(如罪量)及刑罚轻重的依赖。只要他人(正犯)利用其所提供的技术支持和帮助着手实施了信息网络犯罪，即使单个正犯的行为尚未达到罪量的要求，但若在整体性评价的基础上，认定共犯不法程度(罪量)达到了帮信罪“情节严重”的要求，则可单独以帮信罪定罪处罚。

我国司法实践中，对帮信罪中客观行为的认定存在随意性，既没有严格区分各种具体行为类型，也没有注意处理与相关犯罪的共犯和正犯之间的界限与竞合，更没有正确划分本罪与不可罚的中立帮助行为的界限，理论界关于帮信罪的客观行为系中立帮助行为，帮信罪是将中立帮助行为正犯化的看法，过于简单。种种问题致使该罪成为帮助他人利用信息网络实施犯罪的兜底性的“口袋罪”。即便增设了帮信罪，除可以认为中立帮助行为通常不符合成立帮信罪的“情节严重”要求外，还应认为对于帮信罪中提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为，之所以构立帮信罪，并非因为行为人主观上“明知”他人利用信息网络实施犯罪而提供技术支持和帮助，而是因为行为本身就违反了相关禁止性规定，而不再属于业务性、中立性、非针对特定对象性、非追求犯罪目的性、反复性、持续性、主要用于合法用途的中立帮助行为的范畴。

企图从是否存在“通谋”“充分的意思联络”，是否专门为他人“量身定制”，是否情节严重等方面区分帮信罪与诈骗等罪的共犯，有违共犯原理、责任主义和罪刑均衡原则，而不可取。从理论上讲，只要客观上帮信行为与他人利用信息网络实施犯罪的行为及其结果之间具有因果性，行为人主观上对此存在认识，而且这种行为违反国家法律法规或者行业的禁止性规定，原则上都不能否认诈骗等罪共犯的成立。