驰名商标跨类保护的法律适用研究

刘舟兴 杨芳霞

九江学院法学院，江西 九江 332000

一、驰名商标的含义

（一）《商标法》中的界定

我国《商标法》第十三条第一款规定：为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。《驰名商标认定与保护规定》将驰名商标定义为：在中国为相关公众所熟知的商标。这一定义是我国现行立法中对驰名商标的界定。对驰名商标概念的把握要注意以下三点：

1.驰名商标必须是在中国驰名。虽在我国境外使用并享有高度知名度、但未在我国境内进行使用、知名度也不及于我国境内的外国驰名商标，无法和我国相关公众发生联系，无法促进我国产业的发展，不能作为驰名商标进行保护。

2.商标必须为相关公众所熟知。我国《商标法》规定的对驰名商标“熟知”的公众为“相关公众”是比较宽松的，这里的“相关公众”包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。

3.我国《商标法》中的驰名商标概念既包括了注册商标，也包括了未注册商标。在我国商标权注册主义制度下，商标必须经过注册才能享有专用权，而且专用权的范围仅限于核定使用的商品或者服务。但是对驰名商标建立了特别的保护机制。

（二）国际条约中的规定

驰名商标的英文表述为“Well-Known Mark”，1925年修订的《巴黎公约》海牙文本首先在防止混淆的意义上对驰名商标保护做出了规定，但《巴黎公约》却没有规定任何驰名商标认定的规则，其对驰名商标的保护并不以注册为前提要件。《与贸易有关的知识产权协议》第十六条将驰名商标保护对象从商品商标扩大到服务商标，保护范围从相同类似商品扩大到跨类商品或服务上。其第二款是对认定驰名商标所需要考虑的因素的规定：“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。”

二、我国驰名商标的特殊保护

（一）驰名商标的认定原则

我国对驰名商标遵循“个案认定、被动保护”的原则，针对商标驰名的认定问题，个案认定、被动保护是符合商标本质的，因为商标是动态的，商标的驰名只是商标的一种状态，某个案中认定的驰名商标只能适用于该个案，离开该个案该商标是否是驰名商标需要结合具体的时空来重新认定，商标可能一夜之间驰名，也可能在一夜之间消亡，因此，驰名商标不能事先确定与保护，而只能事后确定与保护［1］。

（二）驰名商标的法律保护模式

我国实行商标注册取得主义，商标专用权只有通过注册才能取得。理论上有学者对商标注册取得的功能有过十分精辟的概括：“确定权利归属或推定权利存在、划定权利边界、公示权利变动和便利交易活动。”［2］商标注册功能的精髓在于“公示”，原因在于商标权为绝对权、排他权，对商标提供绝对权保护意味着对他人自由的限制。如果权利较为模糊，会使公众动辄得咎。所以商标权必须公示以确定权利的存在和范围。而驰名商标中的“驰名”在很大程度上可以扮演“公示”这一角色。驰名的要求是“在中国为相关公众所熟知”，这一要求足以承担商标公开公示的功能，既然商标已经在相关公众中具有较高的知名度，那么相关公众必然也知道该商标权的存在，对未注册驰名商标进行法律保护是具有正当性的。我国现行驰名商标的法律保护模式是将未注册的驰名商标和已注册的驰名商标区分保护的双轨制。具体体现在：

1.对未注册的驰名商标禁止同类混淆，对未注册的驰名商标在相同或类似商品或服务范围内提供保护。我国《商标法》第十三条第二款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”

2.对已注册的驰名商标防止淡化，禁止跨类混淆，实行跨类保护。《商标法》第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

三、对我国驰名商标法律保护制度的探析

（一）反淡化保护制度不够完善

商标成为驰名商标就意味着此商标与相关公众之间建立起了唯一的对应关系，蕴含着企业的投入、长期使用以及良好的声誉。而淡化，就是指弱化、削弱这种唯一的对应关系。就例如我国的茅台是酒的驰名商标，享誉全国。在我国，大家提到茅台，自然而然会联想到茅台酒。但是如果有企业将“茅台”名称运用到自己的其他产品上，例如“茅台自行车”“茅台手机”等，在一定时间的推广和使用下，甚至取得了一定的知名度。这样，人们在提起茅台第一时间就不一定会再联想到酒，这样就极大削弱了“茅台”和公众之间的对应关系，严重损害了茅台的利益，而其他企业却通过这种“搭便车”的行为获取了不正当利益。所以完善反淡化保护制度对维护市场秩序、保护驰名商标是十分必要的。虽然我国驰名商标反淡化制度在2009年最高人民法院出台的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》中得到确认，但是《商标法》并没有明确规定反淡化制度，市场经济快速发展，驰名商标反淡化制度却在《商标法》中缺失，这会导致司法实践缺乏统一标准，不利于驰名商标的保护。

（二）仲裁机构是否有权认定驰名商标存在争议

2013年修订的《商标法》明确规定了有权认定驰名商标的主体为：商标局、商标评审委员会和最高人民法院指定的人民法院。然而实务界和学术界都对仲裁机构是否有权认定驰名商标存在争议。主张仲裁机构有权认定驰名商标的学者认为，《仲裁法》规定平等主体之间发生的纠纷可以通过仲裁解决。所以仲裁机构有权处理驰名商标纠纷，而仲裁机构不能在处理的过程中根据个案需要来认定驰名商标，会让审理过程变得更加繁琐。所以，仲裁机构认定驰名商标是符合实际需要的。持反对意见的学者则认为，我国是社会主义法治国家，认定驰名商标必须做到于法有据，没有法律的明确授权，仲裁机构就不能擅自认定，这样违背法治精神。针对此争议，笔者认为在条件成熟时，可以授权仲裁机构认定驰名商标。［2］

（三）对未注册的驰名商标保护范围过窄

对于商标权的取得，我国实行的商标注册主义，即只有通过注册才能获取，通过核准注册的驰名商标受到的保护力度与没有在我国进行注册的驰名商标受到法律保护的力度是明显有差异的，我国法律对未在我国注册的驰名商标的保护仅限于同种商品或服务，而不是像已经注册的驰名商标一样可以跨类进行保护。我国目前在未注册的驰名商标上，还是坚持以“混淆理论”作为保护的基础，同样也未能像已注册驰名商标一样引入“淡化理论”。但是存在部分驰名商标，由于其长期以来都保持着良好的声誉，所以在公众中被知晓的程度已经超过了其注册和使用的商品或服务，即使在不相同或不相似的商品或服务上使用相同或近似的商标依然会使公众产生联想，使得驰名商标显著性降低或者声誉减损。甚至使得相关公众对驰名商标发生混淆，大大损害驰名商标持有人的利益。而上述情况的发生并不因驰名商标是否注册而有不同［3］。因为驰名商标侧重保护凝结在商标中的商誉，而商誉的形成是商标所有者通过长期使用和大量商业推广与宣传的效果，不因是否注册而有所不同。所以法律对驰名商标进行保护的合理基础就在于，驰名商标持有人大量投入和长期使用而形成并且凝结在驰名商标中的商誉。未注册的商标能成为驰名商标，关键就在于其在长期的使用中有良好的商誉。在正当性来源这一层面上，已注册驰名商标与未注册驰名商标没有任何差异，二者凝聚的商誉是一样的。换言之，二者不存在知名度的差异，有的只是注册与否的差异，即注册驰名商标与未注册驰名商标的区别仅仅体现在是否获得核准注册的形式上。因此我们要探究对两者保护程度的差异是不是由它们本身的差异带来的，如果答案是否定的，那么拓宽对未注册驰名商标的保护范围就具有必要性［4］。

四、完善我国驰名商标跨类保护的法律适用的建议

（一）完善驰名商标反淡化保护制度

笔者认为要完善驰名商标反淡化制度就要在《商标法》中明确规定反淡化保护，在今后商标法修改时完善相关的法律条文。具体而言就是：首先，要明确规定什么行为是淡化行为。我国可以在《商标法》中结合我国国情给淡化下一个符合我国具体实践需要的定义。其次，要明确反淡化保护的适用对象，反淡化保护的对象只能是驰名商标，应当将普通商标排除在外，至于是否包括未注册的驰名商标学界存在争议，笔者倾向于应该包括未注册的驰名商标。最后，要明确淡化行为的形式。

（二）在条件具备时授予仲裁机构认定驰名商标的权力

我国现行《商标法》明确规定，只有商标局、商标评审委员会和最高人民法院指定的人民法院才具备驰名商标的认定权。在司法实践中，仲裁委员会有权处理驰名商标纠纷案件，但却没有权力认定驰名商标。而认定驰名商标是审理驰名商标案件的前提，这使仲裁机构解决驰名商标纠纷非常困难。笔者认为在条件具备时可以授权仲裁机构来认定驰名商标。因为从法律保护驰名商标的本质来看，保护的是其与相关公众的对应联系，理应由相关公众来认定，但这显然是不切实际的，所以公众让渡此权力给国家，国家通过立法才形成了当前的认定机制。而仲裁带有“准司法”性质被排除在认定主体之外也是不合理的。并且随着知识产权的快速发展，驰名商标的纠纷也与日俱增，而在当前的司法实践中如果当事人希望通过仲裁来解决驰名商标纠纷，仲裁委员会在审理案件的过程中，若发现必须要认定该商标是否为驰名商标才能解决争议时，就要中止仲裁程序，待涉案商标经过认定之后恢复仲裁。仲裁委员会既可以自行请求有法律授权认定驰名商标的行政机关或者司法机关进行认定，也可以要求当事人自行申请认定。而这种审理方式大大增加了纠纷解决的成本。所以笔者认为在法治水平提升，以及驰名商标案件大量增加时，授权仲裁机关认定驰名商标，有利于方便快捷解决商标权案件纠纷，维护商标权人的正当权益和商业信誉。

（三）加强对未注册驰名商标的保护

如前所述，对于驰名商标仅因注册与否而差别保护不具有正当性，并且由于我国对未注册驰名商标的保护力度不足，所以当前加强对未注册驰名商标的保护十分有必要。应拓宽未注册驰名商标的保护范围，对其实施跨类保护，而不仅仅局限在履行作为《与贸易有关的知识产权协议》成员国的义务的程度，这种低程度的保护已经不适应新的实际需要了，也与国际通行做法不一致。驰名商标由于被相关公众所熟知，在相关公众心中已经建立起了对应的联系，所以侵害驰名商标与其是否注册并无关联，而与在相关公众中的熟知程度相关。并且未注册驰名商标与注册驰名商标二者背后承载的商誉并无差别，二者理应获得平等保护［5］。我国《商标法》对已注册的驰名商标禁止“跨类混淆”，故对没有注册的驰名商标理应实施跨类保护。但并非“一刀切”的对任何没有获得核准注册的驰名商标进行跨类保护，也并非能获得全类保护。应结合相关公众的认知、商标的驰名程度、商标的显著性、商品或服务的特点等因素进行综合判断以及个案判断［6］，而笔者认为其中最关键的因素就是商标被公众所熟知的程度。

综上所述，驰名商标由于其更大的影响力而具有更强大的功能，从而可能超出其原本使用或者注册的商品类别。加强对驰名商标的跨类保护，对于保护商标所有人的商标权和其声誉，使公众避免遭受他人商标侵权行为的损害，促进我国市场经济的发展都具有重要作用。