以法为筹职业打假案件的司法规制——以P市基层法院2016—2021年受理的案件为例

方慧敏 戴慧敏

莆田市秀屿区人民法院，福建 莆田 351100

一、职业打假的特征分析

（一）目的逐利性

天下熙熙皆为利来，区别于一般消费者以生活使用为目的的购买行为，职业打假人以获得高额的惩罚性赔偿为目的。从王某购买五部无绳电话并诉至天津市H区法院要求一倍赔偿金肇始，职业打假人从不掩盖他们主动购买瑕疵商品，其后通过举报、诉讼等途径进行“维权”，进而获得惩罚性赔偿的高额利润的目的。从《消费者权益保护法》的“退一赔一”到“退一赔三”，再到《食品安全法》的十倍赔偿，直至现在遏制食药领域外的职业打假行为，职业打假人始终将法律法规作为其营利筹码，狙击利润最高的打假领域。

（二）行为的团队化、专业化

从P市法院受理的职业打假案件不难发现，打假人的职业化往往经历了从单打独斗向团队协作的发展路径。团队化的打假组织多数以夫妻、师徒、宗族等关系相联系，结成较为紧密的利益共同体。不同的打假团队之间，出现了打假领域的横向分工。如甲团队主要在进口食品领域进行打假活动，乙团队主要在食品添加剂领域，丙团队主要在保健品领域。团队之间的横向分工促进了打假团队深耕各自领域，丰富自己领域的知识储备、提升打假技能。在打假团队内部，则出现了打假流程上下游的纵向分工。A负责寻找并购买疑似瑕疵商品，B负责仓储、疑似商品的缺陷确定，C负责进行诉讼等。在职业打假团队中，还不乏律师的身影，帮助规避部分诉讼风险。职业打假的团队协助发展极大提高了打假的效率，也提高了职业打假的抗风险能力（若采购的商品无瑕疵或败诉，职业打假人即面临亏损风险）。［1］

（三）职业打假团队年轻化

在P市法院受理的职业打假案件中，80后，特别是90后年轻人逐渐成为职业打假的主力。首先，随着电子商务的发展，打假的主战场也逐渐由商超等线下实体店转移到线上电商平台。年轻人作为活跃在电商平台上的主体，其在电商平台上寻找打假目标具有天然的优势；其次，部分年轻人面临更为严峻的就业、创业压力，而职业打假门槛较低，被部分年轻人认为是“轻松赚快钱”的致富捷径；最后，P市电子商务较为发达，部分年轻的职业打假人原先即电商从业人员，资本的逐利性必然驱使部分电商从业人员转型为打假人员。

二、职业打假案件的特征分析

（一）法律规制专项引起诉讼标的的相对集中

逐利性决定了打假人将资源投入在利润最高、成本最低的领域。而法律、法规等犹如指挥棒，引导职业打假人狙击的地区、领域。就地域性而言，一地法院若对职业打假行为持肯定态度，众多职业打假人为降低败诉风险、降低诉讼成本，往往利用收货地法院管辖这一规则，将职业打假引发的诉讼集中到该地法院管辖，严重挤占当地有限的司法资源。就打假领域而言，在2017年5月之前，法院受理的职业打假案件广泛涉及食品、服装、化妆品、小型家电等领域。2017年5月，《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》明确在食药品领域不反对知假买假，“因食品、药品是直接关系人体健康安全的特殊、重要的消费产品……是给予特殊背景下的特殊政策考量”，并认为“不宜将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域”，将“适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制执业打假人的牟利性打假行为”。［2］此答复一出，P市法院受理的职业打假案件即主要集中在了食品领域。观一叶而知秋，司法的引导作用在职业打假领域显得更为直接。

（二）职业打假案件诉讼理由相对集中

以P市X区法院受理的职业打假案件分析，诉讼理由则主要集中在三个方面：产品质量不合格或食品不符合安全标准（74件）、经营者欺诈性销售（21件）、商品的标签不符合法定要求（43件）。

三、职业打假的成本分析

（一）标的额博弈

职业打假人的抗风险能力和经营者的偿付能力是职业打假人确定标的额的两大因素。从莆田法院受理的职业打假案件分析：黄某作为典型的独行侠式的职业打假人，其自身资金不雄厚，承受败诉风险的能力较低。黄某的打假模式即以“薄利多销”为主，其购买疑似瑕疵商品的金额一般为3000元左右，索赔金额在3万元左右。若经营者愿意与黄某进行调解，在赔偿金额1万元左右达成调解协议的可能性较高。俞某作为典型的团队协助式职业打假人，其经营资金较为充足，承受败诉风险的能力也较高。俞某的打假模式即以“稳准狠”为主，其购买疑似瑕疵商品的金额一般为1万元左右，索赔金额10万元左右。若经营者愿意与俞某进行调解，在赔偿金额5万元左右达成调解协议的可能性较高。X区法院还曾受理过许某针对名贵茶叶及知名奢侈品的打假案件，鉴于经营者偿付能力较高，在调解过程中许某即拒绝作出妥协。

（二）诉讼成本博弈

1.管辖权的争夺。鉴于职业打假诉讼案件的标的额一般不高，职业打假人预交的诉讼费用相对较低，而经营者位于全国各地，故交通费用就占据了职业打假诉讼中当事双方诉讼成本的最大比重。由于交通费用对打假人及经营者诉讼成本的重要影响，双方对管辖法院的争议趋于白热化。一旦职业打假人在其住所地或收货地提起诉讼，经营者提出管辖异议，要求将案件移送其所在地法院管辖的诉讼策略层出不穷。实践中还经常出现经营者一收到法院传票，即在其经营的网店中挂上“如在本店购买任何商品发生争议，由本店主所在地法院管辖。在本店铺下单，即同意本声明”的店铺声明。

再则，职业打假领域大多以信息网络方式订立买卖合同，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，“以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。”但这一规定，反而便利了职业打假人任意选择管辖法院。若职业打假人住所地法院对职业打假行为作否定评价，职业打假人便利用这一规则改变管辖法院。若一地法院对职业打假行为作肯定评价，众多职业打假人便利用收货地这一管辖连接点，将收货地设置为该地法院辖区以便于在该地提起诉讼。利用收货地法院管辖这一规则，职业打假人降低了诉讼风险，节约了诉讼成本，但人为造成挤占一地法院司法资源的事实。

2.诉讼时间成本的博弈。在“现金为王”的职业打假领域，诉讼时长对职业打假人资金的利用率具有至关重要的影响。在司法实践中，不时出现精通法律的经营者以“管辖权异议”“申请司法鉴定”作为筹码，采取拖延诉讼的方式，以期在与职业打假人的博弈中特别是调解中占据主动。但二者之间诉讼时间成本的博弈亦增加了法院处理案件的难度和时间，进一步挤占了司法资源。

3.经营者品牌影响力的损耗。虽然原、被告诉讼地位平等，但不可否认的事实是传统文化中，中国老百姓潜意识中都存在“厌讼”心理，对于经常参与诉讼的个人或企业难免添上“缠讼”的标签。众口铄金，对于经常参与诉讼的企业，普通消费者亦可能对企业产品质量产生疑虑。诉讼结果不论胜负都会对企业品牌建设产生负面影响。

（三）社会评价成本

应飞虎教授在其《禁止抑或限制？——知假买假行为规制研究》一文中曾统计了媒体对职业打假的态度与评论，认为社会对职业打假的态度明显呈群体化分布，且态度针锋相对。经营者、行政执法机构、法院对其持否定评价，消费者中的大部分对其持肯定态度。［3］笔者认为，不可否认的是消费者对有利于其自身权利的职业打假行为持肯定评价，而非对职业打假人予以肯定。在社会上对职业打假人目前仍持否定性评价，一般人认为职业打假并非一份应受肯定的职业。职业打假具有明显的敛财性质，甚至在某种程度上是对具有经营漏洞的商家的敲诈。故此，社会的负面评价亦成为职业打假人进行诉讼必须面临的压力之一，笔者将其列为职业打假人的从业成本。

四、破局：司法引导职业打假博弈

随着对职业打假评价的争论，理论界与实务界也在积极寻求破局之道。对职业打假人是否消费者、知假买假是否消费行为进行定义进而规制职业打假行为是第一种尝试。讨论这一争议的文章汗牛充栋，实务界也在不断摇摆。且不论对职业打假人是否消费者、知假买假是否消费行为的定义何其困难，即使理论界和实务界最终通过定义否定了职业打假人的消费者身份，职业打假人亦可通过他人以消费者名义提起诉讼，从而规避对其不利的身份认定。据此，通过否定职业打假人消费者身份予以规制的路径目前难以实现司法衡平利益的目的。

既然营利性是职业打假的本质属性，利润是职业打假人的最终追求。在目前的司法条件下，通过法院的裁判调整职业打假的利润，进而引导职业打假进入市场所需的领域，也许是衡平司法资源、打假人利益、市场秩序的一条路径。［4］

诚如青岛中院在网红判决中所言欲要杜绝职业打假人的营利，经营者最好的办法就是不销售不安全食品。但在对不安全食品的认定中，不安全食品对人体、市场、社会的损害程度，市场净化的必要性和轻重缓急，现实中确有不同需求。人民法院的判决对于引导营利目的性强的职业打假人精准狙击亟待解决的食品药品安全问题，填补市场监管之不足，则具有重大意义。对于司法引导的原则，似以不安全食品药品“实质损害为主、欺诈及标签瑕疵为辅”为宜。

（一）支持打击生产销售假冒伪劣食品

其中第一种为危害身体健康和生命安全的食品，即俗称的伪劣食品。对于法官而言，此类不安全食品易于判断，主要为违反《食品安全法》第二十六条规定的食品。但对于一般消费者而言，此类不安全食品对消费者造成人身损害的可能性更高，而隐蔽性更强。例如在青团中违法添加脱氢乙酸钠、对银耳蘑菇等干货中进行熏硫处理、冒用食品生产许可证等等违法行为，显然一般消费者对此并无辨别能力。再则，市场上不乏“雷碧”汽水、“康帅博”方便面等商品外形与真实商品难以区分，仿冒行为隐秘的食品，即俗称假冒食品。普通消费者在购买到此类假冒食品时往往报以苦笑后不了了之。

就打击此类假冒伪劣食品的手段而言，由于市场监管的缺位或不足，导致对生产销售此类假冒伪劣食品的经营者追责率较低。此时，考虑借助职业打假人的力量不失为可行的选项。在职业打假人付出一定的人力、物力成本进行打假之后，启动《食品安全法》第一百四十八条惩罚性赔偿条款，允许其据此获得较高的利润，应认为“对于增强消费者的权利意识，鼓励百姓运用惩罚性赔偿机制打假，打击经营者的违法侵权行为产生一定积极作用”。［5］

（二）衡平打击欺诈性销售行为

欺诈行为是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。在食药品领域，保健品是欺诈性销售行为的重灾区。此类通过欺诈性销售行为提供的食药品虽然质量合格，不会造成不特定多数消费者人身损害，但此类产品侵犯消费者合法权益的隐秘度更高，也损害了正常的市场竞争秩序，与诚实守信的市场准则相悖。

在这一领域，职业打假人亦可发挥一定的积极作用。在权衡制售假冒伪劣与欺诈性销售的危害性基础上，职业打假人在这一领域获得打假利润不宜过高，以将有限的打假力量引导进入打击假冒伪劣领域。有学者主张“评价引人误解因素时应采客观标准”“判断虚假宣传时应以主要功能为主”等观点，值得借鉴。《消费者权益保护法》第五十五条规定经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。在这一标准下审慎支持职业打假行为应为司法应有之义。在司法实践中应特别注意区分在这一领域的“碰瓷打假”或“钓鱼打假”。即职业打假人故意引诱经营者在描述商品时使用过分扩大性能的陈述，再借此谋求惩罚性赔偿金额。对于这种行为，显然应予否定性评价。

（三）否定针对不规范标签的打假行为

经统计，X区法院受理的食品药品领域职业打假案件，超过36%的案件职业打假人以标签不规范提起诉讼。“不规范的标识说明”是指商品本身没有品质问题，仅是标识或说明不规范，且未至虚假陈述可能欺诈消费者的程度。如食品包装袋无生产日期、保质期，散装食品分装后无标签等。标签不规范的商品隐秘度不高，可能会对消费者的采购决策产生一定的影响，但一般不会误导消费者。近年来，普通消费者在购买商品时对于标签的基本内容包括生产日期，生产者的名称、地址、联系方式，保质期等均有了普遍认知。消费者一般均会注意到商品标签是否缺乏足够的信息，对于一些并不影响其决策的标签一般也不会在意，更不会存在消费者维权成本大于维权收益的问题。在这一领域，即无须借助职业打假人实现威慑功能。在司法实践中，若针对不规范标签的打假行为予以概括支持，必然导致职业打假资源流入这一取证容易、维权成本低的领域，也会挤占极为紧张的司法资源，而对于消费者怒火指向的假冒伪劣领域则难免失去一股规制力量，有捡芝麻丢西瓜之嫌。

（四）正本清源，探索设立举报奖励制度

司法是社会正义的最后一道防线。在维护净化商品市场特别是食品药品市场方面，随着职业打假人打假方式的日趋成熟，司法这道最后防线有不断前移之虞。

按照我国的体制设计，市场秩序与产品质量安全的监督管理是市场监管部门的重要职能。作为专职监管市场的行政机关，市场监管部门应当是“打假”的主导力量。在市场监管部门力量缺失的情况下，职业打假人才能作为这一力量的无奈补充。若能引导“职业打假人”向举报者转变，设立举报奖励制度，既能进一步降低打假门槛，又避免了司法资源的浪费，还增强了市场监管部门的监管力量，提高了有限行政资源的效率，可谓一举三得。《广东省食品安全举报奖励办法》第十六条规定：“根据举报级别，奖励额度分别按案件罚没入库金额的5%、3%、1%计算。”上海市食品安全委员会印发的《关于进一步加强本市食品安全举报奖励工作的实施意见》要求“按照该案处罚决定认定的货值金额2%至5%给予奖励”。都是对奖励举报制度的有益尝试。但应飞虎教授认为把查获货物的价值作为奖金设定的主要标准，操作简单但不科学，因为查获货物的价值并不必然代表违法行为的危害程度。有奖举报制度本质上是一种信息的交易。在奖金设定时，应在充分估量信息收益的基础上根据举报人的贡献大小设定。

鉴于职业打假人业已形成其特有的较为成熟的打假模式，似可引入奖励举报制度。如职业打假人在购买一定金额的食品后，若能确定该批食品系不安全食品即可向市场监督管理部门举报，在监管部门查证属实后，将把经营者罚没款项中的一部分作为奖金奖励给职业打假人。奖金数额的确定应介于打假成本和诉讼手段获取的赔偿额之间。基于此，既可以保证职业打假人通过奖励举报达到营利目的，又节约了诉讼成本，提高了打假效率。［6］

五、结语

为免神圣的法律亦沦为职业打假人的逐利筹码。若一定区域内的法院、法官对职业打假行为统一认识、统一裁判尺度，并善于衡平职业打假人利益与社会公益，相信“天下无假”终将露出曙光。在统一的裁判尺度下，职业打假人亦无创设管辖连接点的必要，对于节约司法资源，避免职业打假人对一地司法资源的“挤对”亦为良方。