未成年子女利益最大化视域下我国离婚冷静期制度的完善

严利东 刘欣姝 石 宜 林欣颖

湖南警察学院，湖南 长沙 410138

未成年利益最大化的视角是以国际通行的儿童利益最大化原则作为考量标准，站在未成年人的权益保护角度来审视我国现行的离婚冷静期制度。

英美法系中对于夫妻双方离婚后，未成年子女的监护权归属，提出了儿童利益最大化原则这一概念，西方国家将儿童看作是一个独立的权利主体，而不是依附于父母存在。20世纪50年代后，儿童的法律地位开始在世界各国有所提升，世界各国逐步将儿童利益最大化原则设立为他们的立法指导性原则。联合国1959年的《儿童权利宣言》和1989年的《儿童权利公约》将儿童利益最大化原则确立为国际人权法中儿童权利保护的首要原则。［1］

《儿童权利公约》规定了儿童利益最大化原则：各国的公私社会福利机构、法院、行政当局及立法机构，在执行一切涉及儿童的行动中，应当以儿童最大利益为首要考虑。我国加入了该项公约，其中有一条基本原则——儿童利益最大化。《民法典》在未成年人利益最大化中体现了这一基本原则。［2］

离婚冷静期制度是指在离婚自由原则下，婚姻双方当事人申请自愿离婚，在婚姻登记机关收到该申请之日起一定期间内，任何一方都可撤回离婚申请、终结登记离婚程序的冷静思考期间。离婚冷静期制度一定程度上降低了冲动离婚的概率。与此同时，在司法实践过程中未成年人程序性利益保护问题逐渐凸显，离婚纠纷中有关未成年子女权益的问题也开始备受瞩目。我国还需制定相关法律法规及其措施在未成年子女利益方面进行完善。

一、离婚冷静期制度下婚姻自由原则与未成年子女利益最大化原则的冲突

婚姻自由原则不仅仅是我国婚姻家庭法的基本原则，更是我国宪法的基本原则。作为适婚男女有结婚的自由也有离婚的自由，不受任何第三方干涉。但自由的过度扩张也会带来秩序边界的破防。因此对婚姻自由的适当限制可以适度消解自由的张力，回归实质正义，从而实现真正的婚姻自由。

（一）我国离婚法律体系下对婚姻自由原则的限制

离婚自由的张力在协议离婚时体现得最为明显，对离婚自由的限制主要体现在诉讼离婚程序中，一是限制现役军人的配偶单方面提起诉讼离婚；二是从保护妇女权益角度考虑，限制男方在女方特殊时期单方面提起诉讼离婚。很显然我国离婚法律体系下对婚姻自由的限制是没有考虑未成年利益最大化原则的。

（二）离婚冷静期是在协议离婚中对婚姻自由的适度限制

我国《民法典》设置了离婚冷静期制度，这是我国首次从立法层面对协议离婚的自由张力进行适度消解，具有一定的积极意义，但还是没有考虑儿童利益最大化原则。

（三）儿童利益最大化原则与离婚冷静期制度下婚姻自由原则的失衡

英国著名的思想家约翰· 穆勒说过：“个人的自由，以不侵犯他人的自由为自由”，离婚是终止婚姻关系的双方民事法律行为，当然以婚姻当事人的意思自治为原则，但当一个民事法律行为涉及到第三方利益时，特别是损害到第三方利益时，该民事法律行为的效力价值会受到质疑。如果离婚当事人有子女，则离婚不仅仅是两个人的事，还涉及到子女（第三方）的利益，子女受抚养、受教育、受保护的权利势必会受到一定程度的影响和限制。父母的离婚自由原则和未成年子女利益最大化原则就会出现冲突和失衡。因此有必要在优先考虑未成年子女利益最大化原则下对父母离婚自由的张力进行适度的限制，由此达到父母离婚自由带来的个人利益和子女利益的平衡。

二、离婚冷静期背景下国外有关未成年子女利益最大化的制度考察及借鉴

（一）俄罗斯的申请离婚冷静期

俄罗斯的离婚制度非常注重保护无法独立生活的子女，该国法律规定夫妻双方在没有未成年子女时，才可以申请离婚，并且他们的离婚申请不会立刻获得登记机关的同意，提出离婚申请1个月后，婚姻登记机关才会为两人办理解除婚姻关系的相关手续，同意他们离婚，相当于是从制度上给了他们一个冷静的期间。如果夫妻双方在婚姻中生育的子女未成年，那么他们的婚姻关系必须要通过诉讼才能终止，并且就算是夫妻双方一致同意离婚，也必须要等1个月之后，法院才能为他们办理离婚手续。［3］

在诉讼过程中，如果一方反对离婚，法院会为他们设定3个月以内的和解期。在离婚时，法院也会采取相应措施来化解婚姻危机，使双方在此期间做出慎重选择。

（二）韩国离婚熟虑期

《韩国民法典》依据离婚当事人有无需要抚养的人，为离婚当事人设置了1个月到3个月不等的离婚熟虑期的浮动期间。对于有未成年子女的当事人，法院一般会为双方安排3个月的时间，使其冷静思考之后再决定是否离婚；对于无子女或者子女已成年的夫妻则安排1个月的熟虑期，等时间到期后再由法院根据当事人的实际情况来决定是否判决当事人离婚。［4］此项制度的设立目的是给情绪激动下的离婚当事人以缓冲的时间，防止冲动型离婚案件的增加。

（三）德国离婚中止诉讼程序

为了给离婚纠纷中未成年子女提供更好的庇护，德国法律强化了子女在离婚过程中的存在感，给予未成年子女共同决定权，并且为了保障未成年子女的利益，规定在必要情况下法院可以为子女选定一名程序辅佐人，从法学、心理学、教育学、社会学等角度为帮助查明和维护未成年人的利益做出努力。

未成年子女处于婚姻家庭关系维系期间的弱势群体，应当得到法律的特殊保护和适度的倾斜，国外对于离婚纠纷中未成年子女意愿及利益考虑是非常周全的。例如，俄罗斯的离婚制度特别重视对无法独立生活的子女权益的庇护，其立法规定当离婚当事人没有未成年子女时，夫妻双方才可以向婚姻登记机关申请离婚。韩国对于有未成年子女的当事人，法院在一般情况下会为双方安排3个月熟虑期的时间。德国给予未成年子女对父母婚姻关系是否存续共同决定权。美国根据婚姻关系中是否有未成年子女为当事人规定了弹性冷静思考时间等等。

我国在诉讼离婚中对未成年子女的利益有一定的考量。但在协议离婚程序中完全突显了婚姻自由原则，没有平衡未成年子女最大化原则，立法上呈空白状态。考察国外立法，《俄罗斯联邦家庭法》《韩国民法典》的这种审慎的立法精神以及对未成年子女利益的保护值得我们借鉴，我们可以综合我国的基本国情将其运用到我国离婚冷静期制度的探索过程中。

三、未成年子女利益最大化视域下我国离婚冷静期制度的缺陷

（一）冷静期区间“一刀切”的做法未顾及婚姻自由原则与未成年子女利益最大化原则的平衡

1.未区分有无子女，离婚冷静期“一刀切”

我国《民法典》中离婚冷静期被统一地设置为1个月，且并未对离婚冷静期的具体适用进行细致的规定，这种“一刀切”的做法虽方便执行，但在更多情况下是妨碍了已经经过理性思考的夫妻行使离婚的权利，特别是无子女的夫妻离婚，对其婚姻自由造成了限制。

无子女的夫妻离婚，完全体现两个民事主体的意思自治，不影响任何第三方的利益，而且这种协议离婚消耗社会资源相对较小，更应当充分体现离婚自由的婚姻法的人文精神。对无子女的夫妻协议离婚设置离婚冷静期在一定程度上是对婚姻自由原则的干涉和限制。

2.未区分未成年子女的行为能力状态，离婚冷静期“一刀切”

在离婚协议中，要求夫妻双方规定好子女抚养权归属及具体细节，这虽然一定程度上维护了未成年子女的利益，但每个家庭情况不同，未成年子女的年龄表现出来的行为能力状态及其对父母离婚的态度都存在个体化差异，若一律执行1个月的冷静期，而不是具体考察各个家庭的实际情况后再延迟或缩短冷静期区间，未成年子女仅能获得最低限度的利益保护，其利益最大化无法得到保障。应考察各个家庭的情况，细化具体制度规定，对离婚冷静期区间做出一定程度的延长或缩短，发挥出离婚冷静期制度的优势，才能更好地捍卫离婚的相对自由和实现未成年人利益最大化。

（二）未成年人利益的制度保障存在不足

不论是在原《婚姻法》（已废止）还是《民法典》离婚冷静期制度背景下，我国在进行离婚登记时，只需要订立离婚协议，对未成年子女的抚养问题达成合意，就能受理离婚申请。由于我国人口基数庞大，社会环境复杂，若要对未成年人利益保护进行细致的审查，需要大量的人力物力且过程也较为繁琐。因此我国对于离婚协议中有关子女问题的具体措施并未设置审查机制，其措施的落实情况也未受到监督。

（三）未成年人缺乏自主权

我国从古至今就存在“欲治其国，必先齐其家”的家族本位思想，以及“父为子纲”的家长本位观念，未成年人利益往往是家庭与社会利益的牺牲品。［5］有些父母为了离婚，随心所欲地处理未成年子女的归属，在离婚后很少尽到为人父母的责任，没有意识到自己的过失。

鉴于“身体发肤受之父母”的传统思想观念，子女往往遵从父母的决定，在家庭中一贯处于劣势，为了维系父母婚姻关系、稳定家庭关系甚至是为了不让父母离婚受阻，其个人利益往往被置于家庭利益与社会利益之下。大多数情况下，未成年子女随意地被划分给父母某一方，其真实意愿被忽略、自主权缺失。

四、未成年子女利益最大化原则下我国离婚冷静期制度的完善

（一）设立冷静期弹性区间

我国《民法典· 婚姻家庭编》中关于离婚冷静期区间的设置，存在着“一刀切”的问题，其中未考虑到夫妻离婚的后果将会对第三人即未成年子女的利益造成不等的侵害，因而本文建议按照未成年人利益最大化原则对离婚冷静期的设置区间实行分段设置，减少对未成年子女利益的侵害。在冷静期出台时，有一部分学者和大众认为冷静期不遵循婚姻自由的原则，在一定程度上会干涉到夫妻双方的离婚自由，从而提出不赞成的看法。

本文通过综合考虑婚姻自由的原则和离婚冷静期中未成年子女的利益问题，在此提出两种冷静期区间模式：

1.以民事主体能力划分。由于8周岁以下的未成年人为无民事行为能力人，生理、心理发育还不完全，需要父母的呵护以及陪伴；8周岁以上至16周岁的未成年人属于限制民事行为能力人，对父母的感情能有所感知，且家庭的破裂在一定程度上会影响他们的心理健康、幸福成长；16周岁至18周岁的未成年人，其中一部分以自己的劳动收入为主要生活来源的人为完全民事行为能力人，迈入了社会，思想较为成熟，而另一部分的限制民事行为能力人处于高中阶段，是人生历程中的转折点之一。基于以上的考虑，建议：离婚中的夫妻双方未育有子女的情形，可不适用离婚冷静期期间的要求；离婚中的夫妻双方育有未成年子女的将调整冷静期期间为1至3个月，并给予婚姻登记机关一定的自主裁量权。例如，未成年子女在出生至1周岁期间，适用诉讼离婚，主要是顾及未成年人的年纪尚幼，夫妻双方应尽到父母的责任，更好保障未成年人的权益；1周岁至8周岁的未成年子女离婚冷静期期间可设置为3个月；8周岁至16周岁离婚冷静期期间可设置为2个月；16周岁至18周岁离婚冷静期期间可设置为1个月。

2.以未成年人的心理接受能力为标准。8周岁以下的未成年人心智还处于成长阶段，或许一部分的孩子还不理解何为父母离婚的情形；8周岁至12周岁的未成年人，处于小学阶段，懵懵懂懂；12周岁至18周岁的未成年人，处在青春期叛逆阶段，数据显示父母离婚容易对这个阶段的未成年人的心理造成伤害，很大程度上容易导致未成年人犯罪。因此，建议：离婚中的夫妻双方未育有未成年子女的情形，可不适用离婚冷静期期间的要求；离婚中的夫妻双方育有未成年子女的，调整冷静期期间为1至3个月，同时也赋予婚姻登记机关一定的自主裁量权，具体问题具体分析。例如，未成年子女在出生至1周岁期间，适用诉讼离婚；1周岁至8周岁的未成年子女离婚冷静期期间可设置为1个月；8周岁至12周岁的未成年子女离婚冷静期期间可设置为2个月；12周岁至18周岁未成年子女离婚冷静期期间可设置为3个月。

（二）完善对未成年人的保护制度

1.厘清离婚抚育请求权的要素

我们可以借鉴英国和德国的离婚制度，将抚养请求权人不具有抚养能力、有重大过错的情形都作为限制或者剥夺离婚抚养请求权的条件。在离婚双方争夺抚养权时，需考虑到父母对未成年子女的陪伴时间，在生活方面的悉心照料，教育上花费的时间及精力，更重要的是在婚姻中是否对未成年人存在过错等，都是需要考量的因素，以此减小对未成年子女受伤害的程度［6］

2.明确离婚协议中未成年子女的居住事项并强制对未成年子女抚养作出相关规定

未成年子女的抚养权归属，未有抚养权的一方的探视频率及其抚养费的问题。在我国，亲情、血脉是无法割舍的，尽管夫妻间的义务结束，但父母的责任却是割舍不断的，都应该对子女负有抚养义务［7］，给予父母离婚的未成年子女相应的抚养费用以保障未成年子女的物质需求。

3.最大程度上给予未成年子女一定的自主选择权

离婚冷静期应当具体明确冷静期期间子女随父母双方或哪一方生活，而自主选择权的设立能够充分考虑未成年子女的自身意愿并且明确抚养权人，一定程度上保障未成年人在抚养方面的问题。但对于尚在哺乳期的幼儿应当做出强制规定，在没有特殊情况下将跟随母方生活；8周岁以下的未成年人，婚姻登记机关需在遵循夫妻双方意愿的基础上，考量父母双方的抚养能力，从而做出符合未成年人最大化利益的决断；8周岁以上的未成年人可以根据其意愿进行妥善安排。

4.设置心理疏导机制

针对于父母离异的8周岁以上的未成年人，从国家立法上出台相关的心理辅导制度，并设置为离婚的强制性前置程序。心理辅导制度是指由心理疏导机构对离婚夫妻的8周岁以上未成年子女进行心理辅导、调解，并在此过程中进行记录，对未成年人的心理状态和父母离婚的看法等相关问题进行推导式询问，最终进行数值评估，给予专业意见。心理辅导制度的设立目的是帮助未成年人减轻因父母离婚而带来的心理伤害，尽可能地引导未成年人的心理良好健康发展，最大程度上使未成年人的权益不受侵害。

（三）冷静期间的救济措施

在婚姻关系解除时，我国保护婚姻自由、人身自由，但这是在不损害他方利益的情况下，如果随意冲动离婚，给予子女的是痛苦和精神折磨，这就违背了法律的初衷，我们希望在给予离婚自由的同时实现未成年人利益的最大化，因而有必要在程序上加强规制。社会在快速向前发展，成年人各方面的压力不断增加，夫妻间吵架的频率也随之大幅增加，一方在冲动情绪的刺激下，很容易通过暴力的方式压制对方反抗，以求达到快速解决矛盾的目的，久而久之，家庭暴力成为家常便饭。夫妻双方的家暴很大程度上会迁移到子女的身上，使未成年人的身心受到不可磨灭的伤害。

法院及婚姻登记机关的涉及领域狭窄，在救济上应联合居（村）委会、妇联、社会调查员，全方位保障未成年人的利益。社区人员通过人口普查和日常工作，对于社区内的家庭成员和家暴行为的知晓程度大于其他机关、机构。由社区反馈至婚姻登记机关或是法院，对未成年人提供保护，政府干预、社区协作，确保涉及未成年人的利益能够得到及时、有效的解决，此种救济措施可以在离婚冷静期中发挥强大作用。

五、结语

我国出台离婚冷静期的宗旨是为了应对高离婚率，从而减少冲动型离婚的人数，但制度中对于婚姻中第三方即未成年子女权益如何保护并未涉及。习近平总书记在第一届全国文明家庭表彰大会上强调：“家庭是社会的细胞。家庭和睦则社会安定，家庭幸福则社会祥和，家庭文明则社会文明。”［8］家庭是未成年人健康成长的基石，离婚冷静期不仅仅需要保护婚姻中的夫妻双方，更需要关注处于弱势地位的未成年人。由于离婚冷静期制度的探索还处于萌芽阶段，很多方面还未涉及，缺乏相应的配套制度，希望对离婚中未成年人权益的保护方面进行更多实践研究，不断完善相关制度保障，实现未成年人利益最大化。