行刑衔接视域下刑事优先原则的审视与适用——基于疫情期间口罩系列案例分析

吕寒冰

(中国人民公安大学，北京 100038)

一、问题的提出

行刑衔接机制的建立始于国务院2001年4月出台的《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》(国发﹝2001﹞11号)，从文件表述上可以看出，该机制的目的是为了严厉打击破坏市场经济秩序的违法犯罪行为。其后，以2020年8月颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(以下简称《行刑衔接规定》)为代表的一系列法律文件也均围绕这一核心目的展开。[1]2020年新型冠状肺炎疫情突发以来发生的与疫情管控相关的主要违法犯罪现象，大致可以分为违反疫情防控秩序的妨碍公务案件及由此引发的故意伤害案件，以及破坏市场经济秩序的制假售假、哄抬物价案件，后者恰巧是衔接机制的规制核心。这一时期破坏社会主义市场经济秩序犯罪，尤其是围绕医用器材的制假售假案件大幅增长。为了推动行刑衔接机制，党中央、国务院下发了一系列文件对这一时期的衔接工作进行规范，如市场监督管理总局与公安部办公厅2020年2月联合发布《关于新冠肺炎疫情防控期间加强价格行政执法与刑事司法衔接工作的通知》(市监竞争﹝2020﹞13号，以下简称《通知》)，同年6月发布《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》(国市监法﹝2020﹞27号)等，也使行刑衔接机制呈现出新动向。本文通过对疫情防控期间口罩案件进行分析，重点研究此类案件所暴露的行刑衔接问题，并对刑事优先原则的重构提出完善建议。

二、行刑衔接机制面临的困境

行刑衔接机制在打击制假售假犯罪问题上表现出两个方面的问题，衔接程序上的阻塞和实体处罚上的弊病。

(一)衔接程序上的阻塞

行政执法与刑事司法衔接的程序不畅。行刑衔接程序是以行刑衔接的功能为指导而形成的以行政执法为起点、刑事司法为重点的“轨道”上的纠纷解决机制，这一进程中的任一部分都与行刑衔接的功能相勾连，均为了行刑衔接功能的实现而设置。[2]在本文案件样本中，行刑衔接程序问题体现在移送程序的复杂制约和行政证据向刑事证据转化不畅等方面。就前者而言，此类案件通常由市场监督管理部门先行执法，发现涉嫌违法犯罪并进行一定调查后才移送公安机关处理。如疫情防控期间，广东济和堂药业连锁有限公司顺德延年路分店经营无合法来源证明的进口商品，佛山市顺德区市场监督管理局扣押了违法行为人购买并用于销售的全部不合格口罩，包括“FACEMASKSURGICAL DISPOSABLE”及“DOCTOR MASK”两种品牌口罩。这两种口罩由违法行为人统一购入，统一运输至门店存储，一并用于内部使用和对外销售，属于同一案件、同一违法行为的同批涉案口罩。在行政机关初步调查结束后将前种口罩移送公安机关，但留存了后种口罩并做出行政处罚，未移交公安机关。①同批涉案材料的差异性对待正是移送程序复杂制约的体现。由于行政机关缺乏公安机关的强制力和法律威慑力，程序的不规范和执法力量的缺失致使实践中确有涉案人员逃跑、串供、毁灭伪造证据的现象出现，甚至于致使案件侦破失败。[3]

行政证据向刑事证据转化同样面临困境。规范层面上，证据转化存在规范冲突，《刑事诉讼法》《行政执法机关移送涉嫌犯罪的规定》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》等规范性文件对此规定不一，②尤其是对于“检验报告”这一证据种类规定不明确。实践层面上，口罩系列案件涉及主要罪名为“生产、销售伪劣产品罪”，而此类案件中检验报告极为重要，直接决定了犯罪的成立与否。2020年各级法院对“口罩质量问题”做出法律文书共计58份，其中以将检验报告作为证据使用的有22份。[4]如此重要的证据种类却存在规范冲突，结合前述移送程序的复杂性，可见衔接程序确有不畅。

(二)实体处罚上的弊病

行政处罚与刑罚存在重复适用的现象。一方面，对包括违法者在内的全体公民进行充分的法益保障是现代成熟法治国家的要求，一次行为受到一次国家处罚相当于违法者已经为自身错误付出代价。一旦公民因同一违法行为同时遭受行政处罚与刑罚，实体法上的双重处罚势必导致民众对自身行为可预测性的丧失，个人权益受损的同时继而丧失对国家权威的尊重与服从。[5]因此，一事不再罚原则要求同一违法行为不受两次性质相同的处罚。尽管行政处罚和刑罚性质是否相同仍存有争议，但从保护私主体法益的角度出发，主张两种处罚性质相同并无不当，[5]由此同一违法行为受到行政处罚与刑罚时难免有处罚过重之嫌。如：前述广东济和堂药业连锁有限公司顺德延年路分店经营无合法来源证明进口商品案中，顺德区市场监督管理局先扣押部分口罩并对其做出没收不合格口罩及销售口罩非法所得、罚款的行政处罚决定，后又将案件移送公安机关处理，使当事人面临刑罚的危险；同样的情况还出现在北京康佰馨张家湾医药有限公司销售侵权口罩案中。由此可见，在案件办理的实体方面确存在一事二罚的弊病，需对其进行治理。

另一方面，对犯罪行为进行刑事制裁是法治现代化的必然要求。刑罚通过其严厉性、确定性和及时性对犯罪发挥遏制作用，[6]既包括对直接犯罪者的惩戒，也包括对一般人的威慑。欠缺刑事规制，犯罪会因处罚力度不足而愈演愈烈，造成社会无序和混乱。行刑衔接机制的重要目的是克服“有案不移、有案难移、以罚代刑”的顽疾，但两法衔接中始终存在一个无法解决的矛盾，即行政机关对违法行为是否构成犯罪的判断权与上述问题的冲突。实践中，当行政机关一旦认定某案不符合追诉标准，便会对此进行说明，然后直接做出行政处罚决定。以口罩系列案件为例，在重庆盛力医疗科技有限公司生产、销售不合格口罩案中，重庆市大足区市场监督管理局的表述是“对照市场监督管理机关移送涉嫌犯罪案件的标准，本案不够移送追诉当事人刑事责任的条件”，直接做出罚款决定。③事实上，生产、销售不符合标准的医用器材罪的程度性判断标准是“足以严重危害人体健康”，对金额和数量并无硬性要求。

三、围绕刑事优先原则寻求破解困境的现实路径

多部门联合办案机制既有相向协作，也存在冲突对立。具体到行政执法与刑事司法的衔接领域，行政机关与公安机关的职能设置在案件侦办阶段恰巧可以互相协作。药监部门的行政组织体系和产品检测能力能够与公安部门的执法强制力和威慑力形成互补，这便是二者的相向协作。[7]但行政与刑事在性质上的天然差异决定了二者注定在程序切换和实体处罚上的不融洽，行政执法的效率价值后者无法实现，刑事司法的公正价值前者难以企及。两种价值发生冲突时如何平衡与取舍进而实现无缝对接，这是衔接机制建构的核心。笔者认为应当围绕刑事优先原则，重构我国行刑衔接机制。

(一)刑事优先原则的内涵

自20世纪90年代起，当行刑衔接成为学界和实务界的关注重点时，刑事优先原则就得到了广泛的认同。[8]此原则是指当事人面临双重甚至多重责任时，应当优先追究其刑事责任，在此前提上可以追究其行政责任或民事责任，[9]这显然与我国一贯的“民刑不分、重刑轻民”的传统法律思想分不开。[8]具体到行刑衔接领域，刑事优先原则更为确切的内涵是：行政执法固然有其效率价值所在，但其价值的实现应当围绕刑事司法的进程展开，无论是程序的切换还是处罚结果均应让位于后者，以保障刑事责任的追究。结合前述行刑衔接在程序和实体上的困境，适用刑事优先原则的理由主要有以下两个方面：一是刑罚的严厉程度和惩戒力度远大于行政处罚，对涉嫌犯罪的违法行为科以刑罚有助于打击犯罪，恢复社会秩序；二是从程序角度看，刑事司法的流程规范程度要高于行政执法，前者是后者的充分不必要条件，因此满足前者要求则必然符合后者的规范。就证据而言，刑事证据作为行政证据使用并无问题，而顺序发生倒置则势必违反正当法律程序原则。[10]如何将刑事优先原则贯彻到具体环节中成为新时代完善行刑衔接机制的重要任务。

(二)程序上的刑事优先原则

前文已述，行刑衔接程序上的不畅已经限制了案件的办理，这在移送程序的复杂制约和行政证据向刑事证据转化不畅上已经有所体现。通过刑事优先原则的适用可以很好地解决上述问题。总体而言，应将刑事优先原则明确纳入各类文件中，肯定刑事优先的正当合理性。尽管现有文件或多或少较为模糊地表达了这一原则，如《行刑衔接规定》第1条开宗明义地指出此文件的宗旨是“为了保证行政机关及时移送案件”；再如《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》要求行政机关“应该及时通报相关情况”，但这些表述并不明确。重新制定相关文件或修改前述文件时应明确指出，“行刑衔接程序应围绕刑事司法程序展开，优先保障后者价值的实现”。为避免政策的冒进性以及保持体系的协调性，可以在破坏市场经济秩序的犯罪领域先行探索。

具体来说，应围绕办理时限、案件侦办场所、程序转化、证据移交等环节作出详细规定，这一点在2021年通过实施的新《行政处罚法》第27条规定中得到印证。首先在办案时限上，强调行政机关在发现涉及犯罪的第一时间向公安机关移交线索及其掌握的材料，这在口罩系列案件办理中已得到体现。如：《通知》要求行政机关在发现办理案件涉嫌犯罪当日移送公安机关；行政机关在具体案例上均在执法查办后的一至两天内便移送公安机关，如上海复美共江大药房销售不符合标准的医疗器械及侵犯注册商标专用权的商品案④和北京益康民健医药有限公司销售违法口罩案⑤。其次在案件侦办场所上，人员羁押场所、证据存放场所及涉案物品储存场所均应由公安机关主导。再次在程序切换上，不应赋予行政机关过多的裁量空间，应强调在“涉嫌”犯罪时将案件移交公安机关。原因有二：一是对于涉嫌犯罪的案件，如公安机关判断不构成犯罪将案件移送回行政机关，不会对行政执法造成较大影响，但反之如果行政机关的移送受到较多制约，容易导致公安机关侦办此类案件处于被动地位；二是在犯罪成立与否的判断上，公安机关专业性更强，能很好地避免“有案不移、以罚代管”的乱象。最后在证据采集上，无论是程序的严谨性还是对违法者的威慑性，公安机关都强于行政机关，其通过完整的证据保全和客观的信息采集，能使打击犯罪和保障人权的价值得到充分体现，同时避免行政证据向刑事证据转化的弊病。

(三)实体上的刑事优先原则

既要避免实体上的双重处罚，又要发挥刑罚功效，重构行政犯行刑衔接处罚机制尤为必要。从司法实践来看，口罩系列案件在行政处罚与刑罚选择上大致遵从相同的模式。如上海德宝医疗器械有限公司涉嫌生产以不合格产品冒充合格产品的口罩案⑥，上海市奉贤区市场监督管理局发现德宝公司涉嫌犯罪，将案件移送公安机关暂不处以行政处罚。上海市公安局奉贤分局经侦查认定不构成犯罪，不应受到刑罚处罚。市场监管部门收到不予立案通知书后又经过检验、检测、听证等程序最终做出行政处罚决定。此外，上海旻琛医疗器械有限公司涉嫌哄抬价格案⑦和浙江中康口罩有限公司生产、销售不合格口罩案⑧等，均是此种模式。

从众多案例中抽象出刑事优先原则的一般范式大致包括三个环节：第一，行政机关发现涉嫌犯罪的案件应及时将案件及有关材料移送公安机关，此时行政处罚暂时中止，等待公安机关决定。第二，由公安机关依法判定是否构成犯罪，应否追究其刑事责任。构成犯罪的依法立法侦查，并依照刑事司法程序进行，不构成犯罪退回行政机关，这一模式也得到新《行政处罚法》第27条的印证。第三，行政机关在收到不予立案通知书后及时做出行政处罚。需要指出的是，不少学者主张刑事司法程序启动较慢，由公安机关办理可能导致危害结果的扩大，对此完全可以通过行政机关及时采取行政强制措施⑨来避免，以防止证据损毁，控制危险扩大。此种程序范式可以实现规范市场经济秩序和保障人权的双重价值，是治愈行刑衔接机制诸多顽疾的现实路径。

四、结语

行刑衔接的理想状态是划定行政和刑事的清晰边界，进而实现二者无缝衔接，这也是诸多文件一贯强调的内容。强调刑事优先原则，是为了构建科学的衔接机制。刑事优先原则在行刑衔接领域的适用是刑法扩张趋势的体现，所以此原则有适用的必要性。但不可忽略的是，刑法的谦抑性要求我们对此种趋势保持慎重和适度的态度，由此主张刑事优先原则适用的同时，应当避免盲目热衷与非理性的推崇。[11]

我们必须认识到衔接机制仅是实现无缝对接的一个要素，司法实践中复杂情况绝非仅限于此。忽视自然法权利与重刑轻民的法律传统，[12]日益扩张的行政权对司法领域的吞噬，刑法对法益保护的前置化，以及重大公共卫生突发事件背景下对秩序价值的强调，致使行政执法和刑事司法的边界呈现出一种犬牙交错的复杂态势。如何为传统法律思想注入新时代内涵，怎样平衡好行政权的扩张与日益繁杂的行政工作的关系，以何种路径处理好刑法的谦抑性同时发挥好刑法的功能价值，后疫情时代如何发挥科学衔接机制的制度优势并转化为实践中的衔接效能，值得我们更深的思索。

注释：

①广东佛山市顺德区市场监督管理局顺市监良罚字〔2020〕24号行政处罚决定书。

②《刑事诉讼法》规定的可转化范围是“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》在此基础上增加了“鉴定意见、勘验、检查笔录”，《行政执法机关移送涉嫌犯罪的规定》未对此做出直接规定，但规定了行刑衔接案件移送材料应包括“有关检验报告或者鉴定结论”。

③重庆市大足区市场监督管理局渝大足市监处字(2020)131号行政处罚决定书。

④上海市宝山区市场监督管理局沪市监宝处〔2020〕132020001217号行政处罚决定书。

⑤北京市房山区市场监督管理局京房市监工罚(2020)303号行政处罚决定书。

⑥上海市奉贤区市场监督管理局沪市监奉处〔2020〕262020000840号行政处罚决定书。

⑦上海市松江区市场监督管理局沪市监松处〔2020〕272020001289号行政处罚决定书。

⑧温州市瓯海区市场监督管理局温瓯市监处字﹝2020﹞165号。

⑨行政强制措施具有临时性和非终局性，相较于行政处罚而言可以暂时避免私主体合法权益受损，即便因采取强制措施造成部分损失，相较于行政处罚而言也要小得多。