取得海外军事基地的国际法依据研究*

王章平 邹立刚

(1．武汉大学 法学院，湖北 武汉430072；2．海南大学 法学院，海南 海口570228)

一、海外军事基地的概念与合法性

(一)海外军事基地的内涵

第二次世界大战后世界经贸联系不断加强，各国海外利益相互联系。我国通说认为，海外利益是通过我国政府、企业、社会组织和公民通过全球联系产生的，在我国主权管辖范围以外存在的，主要以国际合约形式表现出来的国家利益。[1]海外利益由于缺乏具有国家强制力的属地管辖，呈现一种脆弱性。[2]由于海上犯罪以及恐怖主义等非传统安全问题突出，海外军事基地的主要作用已经从传统的军事战略制衡转向保障和平时期的国家利益。顾名思义，军事基地是投射军事力量与支持军事行动的场所。也有学者认为，海外军事基地一般是指“一国在海外公地、领地、属地、海外省、海外托管地以及在他国土地上驻扎一定数量的武装力量、进行特定军事行动、建有相应组织机构和设施的地区”。[3]从本质上说，海外军事基地是国家军事力量的延伸和保护海外利益的枢纽，是大国博弈的重要手段。

(二)海外军事基地的合法性问题

纵观历史，建立海外军事基地的国家仅有美、苏、英、法等大国。为数不多的国家签订的相关协定，难以形成国际习惯。况且不同社会制度的国家签订的相关协定，对于海外军事基地的法律定性也不尽相同。这就导致在国际法层面未能形成关于海外军事基地的法律定性。

关于海外军事基地的合法性，学界主要分为肯定和否定两派。肯定者认为：《联合国宪章》第二条、第四十三条、第五十一条、第八十二条、第八十三条以及《北大西洋公约》等国际协定可以作为海外军事基地的合法性依据；联合国海外维和军事行动以及建立的海外军事基地，从实践上肯定了海外军事基地的合法性。否定者的观点也有法理支撑，如现代国际法反对通过建设海外军事基地干涉他国内政，再如1971年《关于侵略定义的决议》第三条。其中有的学者也援引和平利用国际公域的条约，否定建立海外军事基地的合法性，如1959年《南极条约》第一条、1966年《外空条约》第四条、1979年《月球协定》第三条等。

(三)海外军事基地的取得途径

以美国为例，根据美国与各个盟国所签订的《安保条约》以及《驻军协议》等，可将美国获得海外军事基地的途径分为三种：征服方式、同盟方式、补偿方式。

征服方式是美国通过侵略或殖民统治强行与东道国签订海外军事基地租借条约。这种方式往往是通过条约掩饰其对海外军事基地东道国的殖民统治或侵略行径，为建设海外军事基地提供合法借口。代表性的条约如1947年《美菲军事基地协定》、2008年《美伊撤军协定》、2013年《美阿安保条约》等。

同盟方式是美国通过与盟友签订海外军事基地租借协议，派遣军队往盟国构建共同防御体系，以应对共同的威胁。如1949年《北大西洋公约》、1950年《美英共同防御协助协定》、1951年《北大西洋公约组织成员国驻军协议》、1951年《日美安保条约》、1953年《美韩共同防御条约》等。其中美国在以此种方式构建海外军事基地时，也会利用其霸权地位，谋求派驻美军在海外军事基地东道国的“治外法权”。

通过补偿方式获得海外军事基地，主要包括经济补偿与政治补偿。经济补偿如给予海外军事基地东道国以出口优惠、技术转让、债务减免、经济援助等。政治补偿如美国承认海外军事基地东道国的政治地位，给予该东道国相应的政治待遇，提供安全保障等。此类协议如1953年《美西马德里条约》、2002年《美国与格鲁吉亚国防合作协定》、2005年《驻罗马尼亚美军地位协定》、2006年《美国与塞尔维亚驻军保护与设施地域获取和使用协定》、2009年《驻波兰美军地位协定》、2008年《驻捷克美军地位协定》、2008年《驻克罗地亚美军地位协定》、2009年《美国与哥伦比亚国防合作协定》、2003年《美国与吉布提设施获取和使用协定》、2005年《美国与新加坡为构建更亲密国防和安全合作伙伴关系的战略框架协议》、2014年《美国与澳大利亚部队部署协定》、2016年《美国与塞尔维亚国防合作、驻军地位和设施地域获取和使用协定》等。[4]

综上所述，美国海外军事基地因取得的方式不同，所依据的法理也不同。通过征服方式取得的海外军事基地，其租借国或宗主国用国际地役权掩饰其占有海外军事基地的非法性；通过同盟方式或者补偿方式所取得的海外军事基地，东道国通过将主权权利的主要部分即管辖权让渡赋予海外军事基地租借国，从而使租借国取得海外基地具有合法性。纵观世界主要国家之间签订的军事基地协定，东道国均向租用国让渡部分管辖权。[5]

二、建立海外军事基地的国际法理论依据

(一)国际地役权说

1、国内法与国际法视阈下的地役权

地役权最初的设定是为了便于罗马帝国管理欧洲封建领主错综复杂的土地纠纷而设立。我国台湾地区学者丘宏达先生认为，国际地役权是由条约固定下来对某一特定国家领土主权所作的特殊限制，从而使其领土置于另一国家能由之得到利益的条件和限制之下。国际地役权是转借私法的观念，是对物的权利，附着于领土上，并涉及一国在这块土地上因为地役权的影响，有作为或不作为的权利或义务。[6](P344)日本学者认为，地役权是一国(需役国)根据与他国(承役国)达成的国际协议，对该国的一部分领土造成一定的负担，称为国际地役。[7](P222)国际地役权的主体限定于国家，根据享有权利的国家与承担义务的国家分别履行权利义务。从义务承担国而言，国际地役权可以分为积极地役权与消极地役权。积极地役权要求义务承担国容忍权利享有国在其属地管辖范围内的活动。消极地役权则为义务承担国不得在属地管辖范围内采取特定的义务，即义务承担国负有不作为义务。[8](P496)我国学者周鲠生认为，国际地役权一般分为积极的和消极的两类。例如一国依条约许可领国军队过境的权利，或者允许他国人民在领海内捕鱼。例如法国根据1713年的《乌得勒支条约》和1783年的《凡尔赛条约》，有在英属纽芬兰海面捕鱼的权利，是属于积极的地役权。又如一国依据条约不得在国境上特定地点建设军事要塞，如阿尔萨斯境内的许宁根城，依据1815年的《巴黎和约》，瑞士巴塞尔州不得设防，是属于消极的地役。国际地役权既然成于条约，则依据有关国家(承役国和需役国)的相互协定，或依据需役国一方的放弃权利，可以消灭。又按照一般条约适用的情势变迁原则，有关地役的条约亦可适用这个原则，这就是说，如遇有情势变迁，至于某项地役到了不堪忍受的时候，也可以由承役国单方宣告解除。[9](P459-460)

2、关于国际地役权的国际判例

在国际司法实践方面，国际法院关于法国与瑞士的上萨瓦自由贸易区与节克斯自由贸易区案则为国际地役权的根据。《维也纳宣言》各缔约国在其发表后，称若是瑞士接受此宣言，则其可以承认瑞士在其疆域内的永久中立地位。瑞士则在1815年接受了该宣言。同年，法国签署《巴黎和约》，将法国的部分领土割让给瑞士，瑞士以此新获领土建立了节克斯自由区。1849年瑞士依据《都灵条约》修改宪法，废除各州的关税自治权，在边境地区建立统一的关税体系。随着国际局势的发展，1860年法国通过政治途径取得节克斯的地区，继承了在上萨瓦的关税标准。1919年《凡尔赛和约》签署后，瑞士与法国就是否应废除上萨瓦的自由贸易区制度展开谈判。后谈判破裂，瑞士诉至常设国际法院，常设国际法院最终判决：法国政府必须依据维持旧条约从1934年1月1日起撤回它的关税线，并进一步指出，撤回关税线的行为并不损害法国的关税主权。此案对非缔约方的第三国所享有的国际地役权做了肯定。[10](P179-180)

主张国际地役权作为取得海外军事基地的学者的依据为军事协定中的租借地条款，例如我国学者李伯军认为，在外国领土上建立军事基地，被视作一种国家地役。但他也认为，就目前来看，很少再有通过国际地役的方式在他国获得永久性军事基地的国家实践了。[11]我国学者司玉琢先生也认为，目前存在的海外军事基地主要通过签订协议或订立条约的形式取得，用地国有权在协议范围内将土地用于特殊目的，属于积极的国际地役。[12]

(二)国家自卫权说

1、国家自卫权的内涵和条件

自卫权是自然法中国家的原始权力之一。各时期的自卫权随着国际法律体制的变化呈现不同的形态。联合国建立之前，国际社会呈现的是个别安全保障体制，国家在此时期拥有诉诸战争的绝对权利，在此阶段自卫权常与国防权混淆。在联合国建立后，《联合国宪章》第五十一条赋予了国家实施集体自卫的权利，但也对这种集体自卫权做出了需要受到现实紧迫的武力攻击、必须在安理会采取维和行动前与实施集体自卫之后立即向安理会报告等限制。自卫权只有在安理会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前才得行使。可见，在联合国集体安全保障体制下，自卫权只是一种临时的紧急救济方法。并且，虽然当事国得对作为自卫之对象的武力攻击是否已实际发生首先做出自我判断，才能决定自卫的办法或措施，但这种措施能否继续执行，也完全取决于安理会的决定。当安理会的判断或措施与当事国的判断相冲突时，安理会的判断或措施具有优先地位。其次，自卫权的行使还必须遵守“相称性原则”，即武力反击的规模及强度应适当。[13](P354)

2、国家集体自卫权

集体自卫权在冷战时期作为美国和苏联在各自的盟国建设海外军事基地的法理依据，实际上只是将集体自卫权作为建设长久军事据点，介入区域性争端的借口。例如1951年《美菲共同防御条约》规定：缔约双方将以“自助和互助”的方式保持并发展“抵抗武装进攻”的能力；缔约任何一方遭到“武装进攻”时，缔约双方进行协商，采取行动“对付共同的危险”。其中的第四条规定：“缔约国每一方面都认为，在太平洋区域对缔约国任何一方的武装进攻将危及它自己的和平与安全，并且宣布，它将依照它的宪法手续采取行动，以对付共同的危险。”其中的第五条规定：“为说明第四条，对缔约国任何一方的武装进攻应包括对缔约国任何一方的本土，或对在它的管辖之下的太平洋岛屿领土，或对它在太平洋的军队、公共船只、飞机的武装进攻。”

如《北大西洋公约》第五条规定，任何一个缔约国遭到武力攻击时，各缔约国可行使《联合国宪章》第五十一条赋予的集体自卫权，为恢复和维持北大西洋区域的安全，迅速单独或与其他缔约国一起采取认为必要的行动，援助受到攻击的缔约国。《华沙条约》第十条规定：如果缔约国一方受到任何一个国家或国家集团的武装进攻，则缔约国另一方将视同对自己的进攻，立即提供各种可能的援助，包括军事援助在内，并将根据《联合国宪章》第五十一条的规定行使单独或集体自卫的权利，用自己可能运用的一切办法对前述一方给予支持。缔约双方将毫不迟疑地根据本条款规定所采取的步骤通知联合国安全理事会，他们将按照联合国宪章的规定行事。[14](P312)随着苏联解体，作为美、苏争霸背景下的集体自卫权，在很多场合被以美国为首的北约国家作为维持全球霸权、非法武装干涉他国内政的借口。冷战结束后，美国仍然以此借口保留着庞大数量的海外军事基地。

(三)主权权利让渡说

1、国际法视阈下的国家主权

主权的观念早在封建时期已经存在。中世纪后，欧洲相继成立了若干共和国，这些新建立的国家开始否定凌驾于国家主权之上的罗马教会权力。

威斯特伐利亚体系的确立，使中世纪存在的主权观念逐渐落实于国际法律层面。正如国外学者欣斯利(Hinsley)所言，当国家需要和社会需要达成一致时，主权概念就出现了。[15](P5)国际关系与国际法中的主权概念最早由博丹提出：主权是一个国家绝对的、不可分割的、统一的、永恒的、凌驾于人定法之上的处理国民事务的权力。[16](P1)传统国际法意义上的主权可以分为对内与对外两个方面。对于国家内部，主权代表着最高立法权与管理权。具体表现为行政主体对行政相对人进行管控的权力。对外主权则主要是一国在国际活动中代表与参与的资格，体现在三个方面：(1)国家能够独立参与国际社会磋商和决议；(2)对发生在本国地域范围内的事情，国家具有最终权威和最高裁断权；(3)国家作为国内与国际市场的特殊交易主体，与其他的市场主体通过契约进行类似民事行为的经济交往。

随着全球化的发展，传统国际法意义上的主权理论受到冲击。从19世纪开始，人们开始以相对主权这个概念与绝对主权相抗衡，“主权”一词时常被使用于纯粹政治的意义。例如，人们说，一个国家如果在政治上或经济上依赖另一个国家，那么他就丧失了他的主权。然而，因为这样的依赖性可以呈现各种不同的程度，而且，因为各国有着相互的依赖关系，所以这个概念是非常模糊的。[17](P14)

我国也有部分学者持类似的观点，如有的学者认为：现代国际政治中的主权概念随着科技与国际形势的发展，均在不断地调整变化之中；主权在各个时期都呈现出不同的形态；主权具有多样性，而非单一的结构框架与理论。主权并不是单纯的权力，而是权力与权利的复合体。现代国际社会中的主权权利可以衍生出经济、政治、文化多个方面。[18](P206)西方学者汉斯·摩根索进一步指出：“主权只是与一种由于集中化而强有力和强有效的国际法体系不相容，它并不与一个非集中化的、因而是软弱无效的国际法体系不一致。”[19](P76)在现代国际法中，国家为了在无序的国际社会中寻求安全与经济合作，在一定程度上摒弃了传统国际法的绝对主权观，将本国部分主权权利进行让渡，从而获得更大的利益。

2、主权权利让渡的国家实践

现代国际法认为，主权权利让渡是指一国自愿将部分主权权利让渡于另一国，是国家关系演变的范畴，但是对于发生国家与国家组织之间的关系层面，不存在因让渡部分主权权利而丧失国家主权的问题。根据主权权利的分类，可以将主权权利让渡分为政治主权权利的部分让渡与经济主权权利的部分让渡两个方面。政治主权权利的部分让渡存在于政治决策以及法律管辖方面，例如国家在加入某个国际组织时，承诺国内法与国际组织相关规定相冲突时，国际组织相关规定优先于国内法。又如国家加入WTO，成员国法院对于WTO法的直接适用。经济主权权利的让渡类似于政治主权权利，主要体现在国家对本国跨国公司的政策支持以及对外资公司等的关税减免。以欧共体为例，欧共体商业政策的主干条款是《罗马条约》第一百一十三条，该条款要求在统一原则的基础上，对税率变化、关贸协定的缔结、贸易解放措施以及进出口政策乃至贸易保护措施，制定共同的商业政策。[20](P19-20)

3、海外军事基地东道国主权权利让渡的内容——管辖权

国家的管辖权是国家对其领土及其国民行使主权的具体体现。管辖权涉及国际法与国内法。国际法决定国家管辖权的可允许程度，规定国家管辖的范围以及对国家行使管辖权可能的限制，解决的是各国管辖权的分配问题。国内法则确定国家在事实上行使管辖权的范围和方式，解决的是国家如何通过立法、司法与执法等方式实施。“司法管辖”一词，在国内法的意义上，是根据以确定某个或某类案件应由国内哪个或哪类法院受理的标准，而在国际法的意义上，则意味着一国受理某些具有涉外因素的案件的法律依据。[21](P1)管辖权作为国家主权权利的一部分，呈现的是国家权利的法律性。随着现代国际法的发展，主权权利的让渡主要体现在国家与国际组织的授权方面。国家通过签订条约，授权国际组织行使部分国家权利。此种授权实质是国家的部分主权权利让渡，即在条约签订后，国际组织暂时行使部分国家主权权利。我国部分学者将欧盟的建立视为主权权利永久让渡的典型，从工业、农业乃至科技竞争以及司法协助、人员流动以及国家政策的制定经国际条约确定后，国际组织在管辖范围内具有极其稳定的职权。另一个例子则是联合国在委任统治时期对托管地等进行暂时的管理。

主权权利让渡说的主要观点可以归纳为：主权权利可以通过法律手段加以分解和让渡，军事基地租借国和东道国签订合约，使基地东道国让渡部分主权权利，从而在盟友间相互转让。[22](P10)我国也有学者认为，作为海外军事基地东道国主权权利的管辖权亦可通过军事协定让渡于海外军事基地租借国。[5]以美国为例，美国与各盟国签订条约，各盟国将海外军事基地的部分管辖权让渡给美国，从而为美国取得海外军事基地提供合法依据。

美国在朝鲜战争期间，向韩国派遣了数量庞大的军队，并于1950年以换文的形式与韩国签署了关于驻韩美军的专属管辖权协定。该协定在战时承认了美军当局对于驻韩美军的专属管辖权。战争结束后，1966年《驻韩美军地位协定》使美国取得其在韩军事基地的绝大部分刑事管辖权。其中第二十二条第一款规定：“驻韩美军及其家属等平民在海外军事基地的犯罪，由美军专属管辖。”第二款则添加了原本由韩国管辖的事项，若美国的行政处罚和惩治更为有效，在美国当局的请求下，韩国可以放弃刑事管辖权。并规定了侵害美国财产安全的犯罪，美军执行公务时的作为或不作为犯罪以及美、韩刑事管辖权冲突时，由美国优先行使刑事管辖权。[23](P318-319)

美国通过与菲律宾签署1947年《美菲军事基地协定》，取得了驻菲美军在菲律宾刑事犯罪的专属管辖权，即主体为驻菲美军及其家属且发生于基地内的犯罪，由美军行使专属刑事管辖权。在基地内，美国享有广泛的治外法权。[24]

《驻日美军地位协定》第十七条虽然规定了“日本当局对于美军及相关人员在日本之犯罪，依据日本法律拥有进行处罚的审判权”。但第十七条第五款还规定:“对于日本可行使审判权的美军及相关嫌疑人，当其被美方拘留时，直至日本提起公诉，美方将有继续行使拘禁的权利。”

综上所述，海外军事基地的取得依据可以归结为主权权利让渡。在法律层面，管辖权可以作为可让渡的主权权利。欧盟的建立以及WTO的设立，证明了管辖权的让渡并未损害国家主权。海外军事基地东道国通过签订军事协定，将军事基地的属地管辖与部分属人管辖权让渡于租借国，从而为建立海外军事基地提供合法依据。

三、建立海外军事基地的上述三种理论评析

(一)国际地役权说

1、认为国际地役权作为取得海外军事基地的法理依据

主张以国际地役权作为国家取得海外军事基地法律依据的学者，多以海外军事租借国与东道国(或国际组织)所签署的海外军事基地租借条款为根据。例如《联合国宪章》第八十二条规定，联合国有权在托管领土内设立军事基地，开展维和任务，直接赋予了联合国在他国领土上建立海外军事基地的合法性权利。又如美国于 1903 年从古巴租借了关塔那摩和翁达湾作为海军基地，1941年从英国以 99 年租期租借了纽芬兰及百慕大群岛作为海军和空军基地。

2、认为国际地役权不能作为国家取得海外军事基地的法理依据

纵观历史，以国际地役权作为建立海外军事基地法律依据的军事协定大多数情况是：租借国对东道国进行了长时间的殖民；或租借国基于武力，强迫东道国签订租借领土的军事协定。作为国际地役权说国家实践基础的殖民与征服行为，严重违反了《联合国宪章》规定的主权平等原则与民族自决原则，已经被现代国际法所否定。

以印度领土通行案为例，印度次大陆上有三个前葡萄牙殖民地，分别是果阿、达曼与弟乌。其中达曼地区还包括两块飞地：达德拉与纳加尔-阿维利。这两块飞地完全被印度领土所包围。1947年印度摆脱英国统治取得独立之后，印度和葡萄牙就葡萄牙在印度的殖民地归属产生了矛盾。1950年开始，印度就试图按其政策合并葡萄牙殖民地，把欧洲殖民主义的最后一股势力驱逐出印度次大陆。1953年夏季，印度对葡萄牙来往达德拉和纳加尔-阿维利的过境权利加以限制。1954年印度民族主义组织占领达德拉与纳加尔，并拘留了葡萄牙地方当局人员，成立了印度人的地方政权。葡萄牙要求印度允许其派遣军队经过达曼去被占领的飞地，企图恢复葡萄牙在飞地的权力。但印度以飞地内发生的事件对毗邻的印度领土产生紧张状态为理由，拒绝了葡萄牙通过其领土的任何要求。葡萄牙于1955年12月14日成为国际法院的规约国。同月19日，葡萄牙向联合国秘书长提交了承认国际法院强制管辖权的声明。数天后，葡萄牙向国际法院提交了申请书，要求承认葡萄牙通过印度领土的过境权的存在，并且宣布印度必须停止阻止葡萄牙行使这个权利的任何行为。国际法院对于此案的最终判决在肯定了葡萄牙平民和官员过境通行的同时，否定了葡萄牙的军事过境权，包括军警以及军火的运输。国际法院认为在1878年以前，这种过境通行权实践仅在互惠的基础上实行过，而不是一项权利。并在1878年后，它必须得到英国(此后的印度)的允许。国际法院认为没有必要进一步审查葡萄牙提出的基于一般国际习惯法和一般法律原则的论点。国际法院指出，当一项惯例已明确在两国间确立，这项惯例必须优先于任何一般规制。其次，国际法院在审查印度的行为在本案中是否违反其义务的问题时认为，主张恢复在飞地的权力的葡萄牙当局引起了周围印度领土的紧张状态，既然葡萄牙的过境权隶属于印度对周围领土的主权，在这种情况下印度拒绝允许葡萄牙官员过境，属于印度对过境权的管理和控制的权力。印度的行为并没有违反对葡萄牙私人、文官和货物等过境权所承担的义务。[25](P81-82)在此案中，国际法院的判决将葡萄牙的过境权一分为二，即非军事过境权与军事过境权。法院肯定了前者，而否定了后者，这就直接说明了作为国际地役权的过境通行权，在平时不能作为为国家军事行动的法理依据。

综上所述，正如我国学者王铁崖先生所说，在国际法上，除了对领土主权的一般性限制之外，的确，在一些情况下会有一些特殊性的限制。但是，这种特殊性的限制，尽管有时有着永久性，在任何情况下都必须是在有关各方主权平等和自愿的基础之上，以他们之间的协议为根据的。那种损害国家领土主权的特殊性限制，如在他国领土上驻军或建立军事基地，不管是否称为国际地役，都违反了国际法基本原则，因而是非法的。[26](P154)

(二)国家自卫权说

1、认为国家自卫权作为取得海外军事基地的法理依据

关于国家自卫权是否可以作为取得海外军事基地法律依据，实质上是预先行使自卫权是否合法的问题。在理论层面，这个问题可以分为支持态度阵营与否定态度阵营。

支持态度阵营的学者其主要代表有菲德罗斯、沃尔道克等。国家例外地在外国领土上自行保护的权利，在国际惯例国上是得到承认的。例如，美国船卡罗林号在美国领土上被英国兵力所催毁，因为它经常支持加拿大的武装对抗集团，而美国并不予以制止。这个案件具有特别重要的意义，因为美国虽然对英国的行为提起了抗议，而同时却承认，如果问题在于除去不能以其他方法除去的一个即时的和压倒性的危险，那么这样的措施就应该被认为是正当的，因为自卫被保持在绝对必要的范围以内。这个原则，至少为了交战各方在对中立国的关系上的利益，曾经在纽伦堡军事法庭予以确认。[17](P509-510)

在沃尔道克看来，只要符合下列三个条件，以武力保护在国外的本国国民就是合法地行使自卫权：(1)存在有对该国国民的紧迫的侵害威胁；(2)领土国未能或无力提供必要的安全保障；(3)国籍国所采取的武力措施应严格限于保护其国民免受伤害的目的。[27](P253)波威特认为，从宪章起草史中可以看出，宪章制定者的意图是要保留先前存在着的自卫之习惯权利。《联合国宪章》第五十一条使用“自然权利”一词修饰自卫权，即表明了这一点。[27](P254)一些著名的国际法学者在理论上支持这一权利主张，如麦克奈尔、施瓦圣伯格、斯塔克、沃尔道克、菲次莫里斯、卢梭、波威特、阿库斯特等。依麦克奈尔之见，一国政府可以合法地使用武力保护他的国民及财产在他国免受侵犯，如果当地政府无力或不愿保护他们。

2、认为国家自卫权作为取得海外军事基地的法理依据违反现代国际法的理由

印度学者兴戈兰尼认为，“自卫”与“自保”这两个术语完全指的是一回事，虽然《联合国宪章》第五十一条明确规定了各国均享有自卫的自然权利，但是对于自卫权可以行使的范围并未确定，并且争议很大。有关自保的重要问题是国家何时可以自保？是采取预先行为，还是等待国家领土完整已经被侵犯后才采取行动？直接回答这个问题比较困难，没有任何一种统一和单一的答复能够适合一切情势。蛮不讲理的国家极有可能利用自保权破坏他国的领土完整。[28](P214-215)英国学者阿库斯特认为，事前自卫权是与《联合国宪章》不相容的。以《联合国宪章》第五十一条是第二条的例外，而且存在一个解释的一般规则，就是对原则的例外应该作限缩解释，以免破坏原则本身。[29](P297)日本学者松井芳郎持同样的观点，松井芳郎认为，自卫权仅限于武力发生时行使。所以，预见对方可能的攻击，先发起攻击的先发制人的自卫是不被承认的。另外，自卫权是阻止现在正在实施的或现在已开始实施的武力，不属于行使自卫权。即使是在面临武力攻击时，如有避免攻击的方法时，应首先用尽，否则不允许行使自卫权。他进一步指出，在《联合国宪章》第五十一条虽未明确规定，但自卫行为必须限制在击退武力攻击所必要的限度内，且不能与攻击行为失去均衡(均衡原则)。所以，对较轻的攻击，实施大规模的军事行动，或击退攻击后侵入或占领对方国家的领土、并入本国的行为，这就超过了自卫权的限度，是不被允许的。[30](P254-255)我国著名国际法教授梁西先生认为，自保权是指国家保卫自己的生存和独立的权利，它包括两个方面的内容：一是指国家有权使用自己的一切力量，进行国防建设，防备可能来自外国的侵犯；二是指当国家遭到外国的武力攻击时，有权行使单独或集体的自卫，按照国际法和《联合国宪章》的规定，国家行使自卫权应以遭到外国武力攻击为条件，不得对他国造成威胁，更不得以自卫之名，行侵略之实。[31](P89-90)

通过在海外建立海外军事基地以便长久保护侨民的自卫权主张，已经被1928年《非战公约》所间接否定，并随着《联合国宪章》中禁止使用武力原则的确立，除了《联合国宪章》允许的对武力攻击的自卫权之外，任何国家都不再享有使用武力的一般权利。

以集体安全为由发动的预先自卫权或保护侨民而发动预先自卫权的说法，也被国际司法判例所否定。最典型的判例为国际法院的尼加拉瓜案，否定了“以集体安全为名的预先行使的自卫权”。美国在1984年4月6日告知联合国秘书长，美国发表声明接受国际法院强制管辖权，但在两年内不适用于美国与中美洲国家的争端。三天后，尼加拉瓜就美国支持针对尼加拉瓜的军事与准军事活动的责任的争端对美国提起诉讼。尼加拉瓜认为美国违反了国际习惯法以及一般国际法，对尼加拉瓜境内的敌对势力进行支持，已经构成了实质上侵犯尼加拉瓜领土主权完整与政治独立的事实。尼加拉瓜请求国际法院判令美国停止对尼加拉瓜反政府武装的支持，并请求国际法院采取临时措施。美国则辩称：“干涉尼加拉瓜的行为是基于萨尔多瓦等美国盟国请求，属于实施集体自卫权；是基于《联合国宪章》与《美洲国家组织宪章》的合法行动。”国际法院最终判决美国的行为不符合集体自卫的构成要件，判令美国停止对尼加拉瓜的干涉的同时对其进行赔偿。国际法院进一步指出，美国在此案中的行为已经构成对尼加拉瓜内政的干涉。[32](P200)

综上所述，将国家自卫权作为取得海外军事基地的依据，不仅违反了《联合国宪章》第五十一条的规定，在法理层面以及国际司法判决方面也遭到了国际社会绝大多数国家的否定，故以行使国家自卫权建设海外军事基地的观点无法得到现行国际法的支持。

(三)主权权利让渡说

随着全球化的发展，国际社会的国家观已经逐渐由绝对主权转为相对主权。主权权利让渡说认为海外军事基地租借国通过与东道国签订条约，取得东道国的部分管辖权。主权权利让渡说基于国家管辖权的让渡，在宏观层面上为取得海外军事基地提供了合法框架；在微观层面则基于东道国让渡的管辖权，为国家在海外军事基地的立法提供了法理依据。

首先，主权权利让渡说以国家实践以及国际司法判例作为支撑。世界贸易组织争端解决机制的设立与运作，为主权权利让渡说提供了让渡部分司法主权权利的例证；欧盟国家之间的国防协定以及北约组织成员国之间的军事协定，为主权权利让渡说提供了让渡部分军事主权权利的国家实践。其次，主权权利让渡说可以较好地解决海外军事基地管辖权竞合所产生的问题。海外军事基地由于处于国家领土管辖之外，当海外军事基地东道国与海外军事基地租借国发生管辖权冲突时，主权权利让渡说可以根据国家之间所签订的国际协定，有效解决管辖权竞合问题。

四、结语

建立海外军事基地的根源是海外利益的扩张。在不同的历史时期，仅有少数大国基于其广泛的海外利益和强大的综合国力在海外建立了数量不等的军事基地。少数大国对外签订的相关协定，不仅难以形成相关领域的习惯国际法规则，更遑论确立了海外军事基地合法性的既定规范。对于建立海外军事基地合法性的依据，理论上存在国际地役权说、国家自卫权说、主权权利让渡说，这些学说是地缘政治视阈下大国博弈的产物。

国际地役权说虽然揭示了海外军事基地的法律属性，是基于相关条约对东道国主权权利所做的特殊限制，但并未详查租借国取得海外军事基地的方式，包含殖民与征服行为。事实上，作为建立海外军事基地的合法依据的军事协定，有不少情况是租借国基于殖民统治或武力征服，强迫东道国签订的，包括美国入侵伊拉克和阿富汗之后与该两国签订的所谓驻军协定。该学说的主要不足是弱化了主权平等原则和民族自决原则，正如王铁崖先生所说的，那种损害国家领土主权的特殊性限制，不管是否称为国际地役，都是违反国际法基本原则，因而是非法的。

《联合国宪章》所规定的国家的“单独或集体自卫之自然权利”，具有既定的内涵，即“制止侵略行为”。因此，“单独或集体自卫”仅能针对已经发生的武力攻击，是在用尽避免武力攻击的其他方法之后的临时紧急救济，并应限制在击退武力攻击所必要的限度内。认为国家自卫权可以作为取得海外军事基地的合法依据，包含了西方学者以集体安全或保护侨民为由而行使预先自卫权的论证，是因应美国等西方大国“先发制人”战略。此外，该学说也混淆了自卫权和自保权的概念。梁西先生认为，自保权是指国家保卫自己的生存和独立的权利，它包括两个方面的内容，即“进行国防建设，防备可能来自外国的侵犯”和“当国家遭到外国的武力攻击时，有权行使单独或集体的自卫”。因此，建立海外军事基地，可归结为自保权的第一个含义，而不属于自保权的第二个含义即自卫权。

主权权利让渡说是国家主权绝对论向相对论发展阶段的产物，它较为科学地确立了海外军事基地取得的合法性依据。主权权利让渡说反映了国家主权平等和民族自决的本质，强调了国家的自由意志，体现了国家之间平等互利的属性。同时，它将主权权利让渡的主要内容，限于东道国对出租基地部分管辖权的让渡，不仅从宏观层面解释了国家取得海外军事基地的合法性依据，同时在微观层面为解决海外军事基地东道国与租借国管辖权竞合提供了合法途径。

随着冷战的结束，海外军事基地的军事功能逐渐与海外利益保护功能竞合。近些年来，中国海外利益迅速扩展，特别是已经成为海外贸易、海外投资、能源进口、粮食进口、海外旅游、海外留学等领域的最大国。2013年《中国武装力量的多样化运用》即国防白皮书，首次提出军队的任务包括维护中国的海外利益。2014年在中央外事工作会议上，习近平提出“切实维护我国海外利益”。目前我军吉布提保障军事基地是我国在海外的唯一军事基地。[5]基于政治和经济代价等因素，我国不可能像美国一样在全球建立军事基地。然而，随着“一带一路”倡议的推进，我国在海外建设的数十个港口多数有租用或经营，可以逐步在一些港口加强我国军舰进港补给和修整等功能。