形式主义模式下离婚财产分割协议的物权变动

●夏江皓

根据《民法典》第209、224条的规定，不动产经过登记、动产经过交付发生物权变动的效力，法律另有规定的除外。夫妻之间因婚姻关系的缔结或解除必然会涉及双方财产的物权变动，《民法典》婚姻家庭编对夫妻之间是否存在特殊的物权变动规则从而不适用物权编中的物权变动规则似乎并未详细释明，《民法典》第205条规定，物权编调整因物的归属和利用产生的民事关系，该条也并未对婚姻家庭领域的物权变动进行特别的说明或排除。那么，夫妻之间因婚姻关系的缔结、解除发生的财产关系变动或者在婚姻关系存续期间一方给予另一方特定的财产，是否应当遵循物权编规定的一般物权变动规则？夫妻的特殊身份关系是否构成物权法规则适用的例外？对以上问题的回答在《民法典》的统一体系下尤为重要。

学界对夫妻双方在婚姻关系存续期间采用法定财产制下的物权变动〔1〕参见贺剑：《论婚姻法回归民法的基本思路——以法定夫妻财产制为重点》，载《中外法学》2014年第6期，第1510-1516页；许莉：《夫妻财产归属之法律适用》，载《法学》2007年第12期，第48-51页；田韶华：《婚姻领域内物权变动的法律适用》，载《法学》2009年第3期，第118-120页；夏吟兰、薛宁兰主编：《民法典之婚姻家庭编立法研究》，北京大学出版社2016年版，第45-63页。和约定财产制下的物权变动〔2〕参见贺剑：《夫妻财产法的精神——民法典夫妻共同债务和财产规则释论》，载《法学》2020年第7期，第32-33页；林承铎：《论夫妻约定财产制度的适用困境——由夫妻二人公司出资协议性质争议引发的思考》，载《法学杂志》2012年第3期，第146-150页。问题相对关注较多，但是对于婚姻关系结束时双方当事人通过订立协议进行财产关系安排中的物权变动则讨论较少。对于夫妻通过约定财产制协议处理婚姻关系存续期间的物权变动，绝大多数学者几乎“一边倒”地认为，夫妻约定财产制协议具有直接发生物权变动的效力，当事人无须遵循登记或交付的要件，由此构成了物权法上一般物权变动规则的例外。〔3〕支持此种观点的文献可参见冉克平：《夫妻之间给予不动产约定的效力及其救济——兼析〈婚姻法司法解释（三）〉第6条》，载《法学》2017年第11期，第160-164页；裴桦：《夫妻财产制与财产法规则的冲突与协调》，载《法学研究》2017年第4期，第4-12页。然而，对于离婚财产分割协议是否也具有产生物权变动的效力，有学者提出疑问但尚未解答，〔4〕参见王雷：《论身份关系协议对民法典合同编的参照适用》，载《法学家》2020年第1期，第45页。少有的讨论大多是法官围绕具体案例展开的。〔5〕参见赵晋山、王赫：《“排除执行”之不动产权益——物权变动到债权竞合》，载《法律适用》2017年第21期，第14-18页；孙美华、饶群：《离婚协议关于房屋产权的约定排除执行的标准》，载《人民司法（案例）》2018年第17期，第103-106页。实际上，无论是夫妻约定财产制协议还是离婚财产分割协议，认为协议本身即具有物权效力的结论都有待进一步商榷。

司法实务对此问题也存在较大争议。笔者通过“北大法宝”案例检索平台检索到有关离婚财产分割协议的目标案例共282个。〔6〕为尽量更全面地覆盖过往司法实践中的相关案例，本文分别检索了标题和全文中包含“离婚协议”的案例，同时以《民法典》第1076条（原《婚姻法》第31条），原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2017〕6号）第8、9条为基础进行法条联想检索案例。案例审判日期检索区间为2003年1月1日至2021年2月15日。经过检索、剔重、补遗后，通过随机数方法选取其中800个案例逐个进行全文阅读，剔除不相关案例后共选取282个目标案例。有47个案例涉及离婚财产分割协议中的物权变动（大多数是不动产物权的变动），其中，在53%的案例中，法院认为离婚财产分割协议不能直接产生物权变动的效力；而在47%的案例中，法院认为离婚财产分割协议可以直接产生物权变动的效力。

据此，本文以离婚财产分割协议是否能够直接发生物权变动的效力为主题，探讨离婚财产分割协议中的物权变动规则，明晰其是否构成婚姻家庭领域的特殊规则对物权编一般规则适用的例外，并对婚姻家庭编与物权编适用关系的相关问题予以讨论。需要特别说明的是，本文讨论的离婚财产分割协议主要是指当事人离婚时缔结的协议，而不包括婚前和婚后尚无离婚计划时缔结的协议。

一、意思主义与形式主义的“第一次交锋”：从婚姻关系当事人内部关系的视角

在辨析离婚财产分割协议究竟应当选择意思主义模式抑或形式主义模式之前，须探讨离婚财产分割协议中物权变动的体系定位问题。详言之，物权变动的原因可以分为非基于法律行为的物权变动和基于法律行为的物权变动，在这两种情形下物权变动的条件、结果不同。前者的特殊性在于，无须经过登记或交付的公示要件即发生物权变动，但在处分该物权时依照法律规定需要办理登记的，未经登记不发生物权效力。〔7〕参见《民法典》第232条。离婚财产分割协议的物权变动属于前者还是后者存在不同观点。〔8〕因《民法典》就此问题并未对原《婚姻法》、原《物权法》的相关条款作出较大调整，本文直接使用《民法典》的相关条款。

有观点认为离婚财产分割协议属于非基于法律行为的物权变动，虽然《民法典》第229-231条明确规定了因人民法院、仲裁机构的法律文书，人民政府的征收决定，继承，合法建造、拆除房屋等法定事由引起的物权变动，但这种示例性的规定并非穷尽，离婚财产分割协议的物权变动也应当包括在内。原因在于离婚本身具有一定的公示作用，婚姻关系的解除这一法律事实是引起离婚财产分割协议发生物权变动的直接原因。〔9〕参见曹守晔、杨晓砚：《房屋登记对婚内房屋权属约定不具有对抗效力》，载《人民司法（应用）》2016年第19期，第41页；杨晓琰：《物权对抗力规则在夫妻财产制度中的适用》，载《科技与法律》2016年第3期，第615-619页。本文认为，这一观点很有商榷余地。非基于法律行为的物权变动之所以不采公示原则，是由于因此等事由所生物权之变动或有法律可据，或有政府机关公权力的介入，其变动业已发生，存在之状态亦甚明确，已无违物权公示之要求，登记之迟速较无碍交易之安全，故不以登记为其生效要件。〔10〕参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第72-73页。婚姻关系的状态虽然具有一定的公示性，但一方面其公示性不够强大；〔11〕参见裴桦：《也谈约定财产制下夫妻间的物权变动》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2016年第5期，第100页。另一方面，离婚其实并非引起离婚财产分割协议发生物权变动的原因，真正引起物权变动的原因是婚姻关系当事人对离婚后双方财产关系的合意，如果没有合意，双方当事人离婚后即按照《民法典》第1087条规定的法定方式分割财产，也不会出现合意下对财产的此种分割方式。

相反的观点则认为，离婚财产分割协议中的物权变动属于基于法律行为发生的物权变动。〔12〕参见赵晋山、王赫：《“排除执行”之不动产权益——物权变动到债权竞合》，载《法律适用》2017年第21期，第14-16页；孙美华、饶群：《离婚协议关于房屋产权的约定排除执行的标准》，载《人民司法（案例）》2018年第17期，第104-105页。本文赞同此种观点，因为引发物权变动的原因是离婚财产分割协议这一法律行为，而非离婚本身。“法律行为的目的在于使个体能够以意思自治的方式通过制定规则来形成、变更或消灭法律关系，即旨在实现私法自治原则。”〔13〕［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第27页。在这种情况下，发生物权变动的根源既非婚姻关系结束的法律事实，也非法律的直接规定，而是双方当事人的意思表示。

需要注意的是，本文讨论的离婚财产分割协议中的物权变动是指当事人到婚姻登记机关采用登记方式离婚时达成的协议。如果当事人诉讼离婚，即使在离婚时对财产分割事由达成一致，仅对子女与何方共同生活存在争议，此时的离婚财产分割因为得到法院的认可被记载于离婚判决书，由此发生的物权变动应当属于《民法典》第229条规定的因人民法院的法律文书导致的物权变动，没有进行一般的登记或交付并不影响物权移转的效力。〔14〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第42-43页。“惟其如此，方能清晰地确定物的归属，为那些因法律文书而取得物权的权利人提供足够的保护。”〔15〕程啸：《因法律文书导致的物权变动》，载《法学》2013年第1期，第80页。

在大陆法系传统之下，基于法律行为的物权变动包括两种具有代表性的模式，即意思主义的物权变动模式和形式主义的物权变动模式，对于离婚财产分割协议中物权变动的考察也将围绕这两种模式进行。〔16〕基于法律行为发生物权变动的模式主要包括意思主义、物权形式主义和债权形式主义。对于是否存在独立的物权行为，理论上素有争议，本文无意陷入此种争议中，故在讨论物权变动模式时仅讨论意思主义与形式主义的区别，即在离婚财产分割协议中当事人的意思是否足以发生物权变动、物权变动是否需要完成公示或交付。下文将从婚姻关系当事人内部关系的视角和婚姻关系当事人与第三人外部关系的视角出发，比较分析意思主义模式和形式主义模式，从而得出形式主义模式更优的结论，为我国法上的合理选择提供正当性论证。

（一）对“婚姻家庭领域伦理性和内部性”理由的驳斥

《民法典》第209、224条分别对不动产和动产的物权变动进行了形式主义模式的一般规定，同时也设置了“法律另有规定的除外”之例外。从法经济学的角度看，法律规则的意义在于为当事人提供确定性指引，以使信息更为经济，而例外的存在在一定程度上会使法律规则的确定性降低，从而导致交易成本增加、交易效率降低。〔17〕参见［美］理查德·A. 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第57-59页。如果认为离婚财产分割协议采取意思主义模式，相当于认可不动产无须登记、动产无须交付即在婚姻关系当事人之间发生了物权变动的效力，导致的后果是财产登记、交付的公示状况与实际权属状况发生分离，由此将造成制度成本的升高。那么，此种成本升高是否具有必要性，从而为例外情况的设置提供正当化理由，将是接下来需要考察的问题。

一般来说，支持离婚财产分割协议系基于意思主义物权变动模式的理由主要有以下两点。其一，离婚财产分割协议从属于特殊的夫妻身份关系，若要求当事人像对普通交易一样履行登记或交付手续，则不利于维护和保障婚姻家庭关系，有违婚姻家庭固有的伦理属性，况且物权法规则只能调整婚姻家庭外部的关系。其二，夫妻关系的非交易性决定了其无须严格按照一般市场交易规则在物权变动时履行公示程序，因为公示的意义在夫妻之间的财产权属变动上并不彰显。夫妻的离婚财产分割约定是对双方婚姻关系结束后财产关系的具体安排，所涉财产没有进入市场进行交易流转，也就不存在保护善意第三人利益的问题。〔18〕参见裴桦：《夫妻财产制与财产法规则的冲突与协调》，载《法学研究》2017年第4期，第7-12页；范李瑛：《论夫妻财产制契约所致的物权变动》，载《山东社会科学》2016年第5期，第59-61页。

本文认为，以上两点理由只具有形式上的意义，无法为意思主义模式提供有说服力的理论支持。

其一，以婚姻家庭的伦理属性为由突破物权变动的基本规则，似乎仅仅具有修辞上的价值而欠缺理论上的合理性，婚姻关系当事人特殊的身份关系并不能证成其物权变动无须履行登记或交付手续，很难说二者具有必然关联。更为关键的是，离婚财产分割协议调整的是当事人离婚后的财产关系，此时婚姻关系业已破裂，当事人之间清晰的权利界分和权利保障才是主旨所在，所以，以夫妻身份的亲密性与婚姻家庭的情感性为理由免除登记或交付义务不能成立。相反，履行具有公示意义的物权变动程序才能更好地保障婚姻关系当事人的权益。

与之相关的一点是，在婚姻关系结束后，当事人往往倾向于在财产关系上进行“干净的切分”，以尽量避免未来不必要的财产纠纷，而意思主义的物权变动模式却起到了反向的效果。意思主义模式使当事人认为依据离婚财产分割协议已经取得了物权，从而怠于履行登记或交付的义务，造成的后果是当事人未来就名实不副的财产发生争议的可能性更大。

此外，无独有偶，如果认为夫妻之间基于特殊身份关系达成的离婚财产分割协议具有物权变动的效力，那么夫妻之间根据《民法典》第1088、1090条达成的离婚家务劳动补偿协议、离婚经济帮助协议是否也具有同样的效力？再进一步，父母与子女、（外）祖父母与（外）孙子女、兄弟姐妹等家庭成员之间〔19〕参见《民法典》第1045条。基于特殊身份关系达成的调整财产关系的协议是否也应当具有同样的效力？依此逻辑类推，将可能导致意思主义模式泛化的危险，从而对一般的物权变动规则带来较大的冲击。

其二，离婚财产分割协议虽然是对双方当事人之间财产关系的安排，但绝不意味着其中涉及的财产不会波及第三人。当事人一方将根据离婚财产分割协议分得的财产出卖、赠与或抵押给第三人必然会涉及和交易相对人之间的关系。常见的情况是，虽然根据离婚财产分割协议某财产（不动产）已经分割给一方当事人，但并未进行变更登记，不动产仍登记在另一方当事人名下，登记人将不动产出卖给善意第三人，这时就需要在根据离婚财产分割协议取得权利的一方当事人和交易相对人之间进行利益的权衡。

（二）对离婚财产分割协议“具有法律约束力”的解释

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号，以下简称《民法典婚姻家庭编解释（一）》）第69条第2款规定：“当事人依照民法典第一千零七十六条〔20〕《民法典》第1076条规定：“夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。”签订的离婚协议中关于财产以及债务处理的条款，对男女双方具有法律约束力。登记离婚后当事人因履行上述协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”对于“法律约束力”的含义及其是否包含“产生物权变动的效力”，有必要进行明确解释。首先，从目的解释来看，最高人民法院指出实践中常常遇到的问题是，一些婚姻关系当事人为了达到迅速离婚的目的，就在财产分割协议中约定自己少要甚至不要夫妻共同财产，一旦离婚目的达到，又单独就财产分割协议向法院起诉；或者是一些当事人利用配偶缺乏法律知识，告知对方离婚财产分割协议是没有法律效力的，而让对方接受将某些价值较大的财产写在己方名下的协议。该款正是针对这些情况，明确规定离婚财产分割协议对男女双方是具有法律约束力的，当事人应当按照协议履行自己的义务，不得随意反悔。〔21〕参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第600-603页。其次，从体系解释来看，此处的“法律约束力”应当是指《民法典》第465条第2款〔22〕《民法典》第465条第2款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”规定的合同约束力，即当事人应根据合同的约定履行义务，非依法律规定或者对方同意，不容任意反悔，不得擅自变更或解除合同，〔23〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第12-13页；韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第75-76页。因而并不包括产生物权变动的效力。再者，如果婚姻法规则意在使离婚财产分割协议具有产生物权变动的效力，应当作出类似于《民法典》第333条关于土地承包经营权设立或第374条关于地役权设立的规定，明确自离婚财产分割协议生效时发生物权变动的效力，或者作出类似于《民法典》第1062条关于夫妻共同财产归属的直接规定，但《民法典》婚姻家庭编并没有任何类似的特别规定，由此也为离婚财产分割协议系普通的债权合同提供了论据。最后，在司法实践中也有判决隐含了对离婚财产分割协议约束力的解释，并表明其并不具备发生物权变动的效力，但一方当事人可依据协议要求对方履行变更登记的义务。〔24〕参见广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民终6090号民事判决书；广西壮族自治区贺州市中级人民法院（2017）桂11民终509号民事判决书。

（三）举重以明轻：《民法典婚姻家庭编解释（一）》第32条的类推适用

《民法典》并未对夫妻约定财产制协议和离婚财产分割协议能否发生物权变动的效力进行明确规定，但放眼现行规则体系，《民法典婚姻家庭编解释（一）》可以提供支持的依据。《民法典婚姻家庭编解释（一）》第32条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照民法典第六百五十八条〔25〕《民法典》第658条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。”的规定处理。”从该条可以看出，即使在婚姻关系存续期间，一方将其所有的房产给予另一方的约定也不能直接发生物权变动的效力，变更登记仍然是物权变动的必备程序。最高人民法院明确认为，夫妻之间赠与房产应依照登记生效原则确认房产转让的效力。不能以婚姻财产为由将房产转让的效力置于物权法的调整范围之外，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，确认赠与房产变更登记的依据是不动产登记簿的记载。〔26〕参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第308-310页。类似观点参见吴晓芳：《当前婚姻家庭案件的疑难问题探析》，载《人民司法（应用）》2010年第1期，第54页。

根据“举重以明轻”的原则，既然在婚姻关系存续期间一方给予另一方特定财产的约定都不能直接发生物权变动的效力，那么在婚姻关系破裂、当事人个体权利意识愈发凸显的情况下，离婚财产分割协议就更应当符合物权法上登记或交付的公示要件，以满足当事人在离婚后快速进行清晰权利界分的要求。

（四）比较法上的镜鉴：以德国法为对象

“我国物权法的基本框架来自于德国法”，〔27〕庄加园：《登记对抗主义的反思与改造：〈物权法〉第24条解析》，载《中国法学》2018年第1期，第208页。近年来对婚姻家庭法领域的规则探讨也多有借鉴德国法，因此考察德国法上离婚财产分割协议的物权效力或许可以提供另一个可资参考的视角。《德国民法典》第1408条是对夫妻财产合同的规定，此处的“夫妻财产合同”应当是指调整夫妻之间财产关系或者财产安排的合同，而不仅仅限于对夫妻财产制的约定。〔28〕需要注意的是，我国有学者将《德国民法典》第1408条中“调整夫妻财产关系”的合同译为“调整夫妻财产制关系”的合同，可能会导致对该条的理解偏差。参见陈卫佐译注：《德国民法典》（第5版），法律出版社2020年版，第520-521页。事实上，该条不仅适用于夫妻之间的财产关系，同样适用于离婚时的财产约定，〔29〕Vgl. MünKomm/Münch, 2019, § 1408 Rn. 8.这一点也得到了大量法院判决的支持。〔30〕参见［德］迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第117-122页。“在理论和实践中，夫妻财产合同的范围非常广泛，包括所有调整离婚后财产性后果的协议，具体针对婚后扶养费、婚姻财产、婚姻房屋和家庭动产的分配等。”〔31〕See Anatol Dutta, Marital Agreements and Private Autonomy in Germany, in Jens M. Scherpe （ed.）, Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Hart Publishing, 2012, p. 158-199. See also Anne Sanders, Private Autonomy and Marital Property, 59 International and Comparative Law Quarterly 571, 573-575 （2012）.夫妻财产合同的特殊性在于需要遵循特殊的形式要件（《德国民法典》第1410条）以及对财产管理托付的撤回（《德国民法典》第1413条）之规定，除此之外，此类合同仅为普通的合同，关于法律行为和合同的一般规定均能适用。〔32〕Vgl. MünKomm/Münch, 2019, § 1408 Rn. 2-5; 同上注，Anatol Dutta文，第160页。由此，德国法上的夫妻财产合同并不能产生物权变动的效力，通过夫妻财产合同达成的意思仍然需要遵循物权法上的一般物权变动规则，婚姻关系一方当事人可以依据财产合同请求另一方协助更正不动产登记簿，在更正登记前善意第三人应当视不动产登记簿为正当。〔33〕参见《德国民法典》第892条第1款、第1416条第3款。

二、意思主义与形式主义的“第二次交锋”：从婚姻关系当事人与第三人外部关系的视角

持意思主义物权变动模式的观点一般都认为，离婚财产分割协议发生的物权变动仅限于当事人之间，从外部关系看，基于保护交易安全的考虑，未经登记不能对抗第三人，因为婚姻关系当事人之间的约定具有私密性和相对性，如果单凭离婚财产分割协议本身就能产生对抗外部第三人的效力，势必会对交易安全和第三人权益造成极大的危害。〔34〕参见裴桦：《夫妻财产制与财产法规则的冲突与协调》，载《法学研究》2017年第4期，第6-7页；郭志京：《也论中国物权法上的登记对抗主义》，载《比较法研究》2014年第3期，第96页；庄加园：《登记对抗主义的反思与改造：〈物权法〉第24条解析》，载《中国法学》2018年第1期，第213-214页。对于“登记对抗”中的“登记”，学界和实务界存在两种不同的理解：第一种是离婚财产分割协议本身在婚姻登记机关的登记；〔35〕这种理解方式在司法实践中并不少见，后文将具体分析。学界观点参见夏吟兰、薛宁兰主编：《民法典之婚姻家庭编立法研究》，北京大学出版社2016年版，第225-226页。第二种是离婚财产分割协议所涉特定财产的物权变动在不动产登记机关的产权登记。下文将对这两种登记分别进行考察，从婚姻关系当事人与第三人关系的视角探究意思主义模式可能存在的弊病。

（一）离婚财产分割协议的登记对抗主义

在我国法上，经过多年的法律适用与实践操作，并未形成协议离婚后专门进行财产关系登记的做法，也没有合适的相关登记机构。〔36〕在2001年《婚姻法》修改时，草案并未提及财产关系登记问题，主要是考虑到没有找到合适的登记方式。参见杨立新、秦秀敏主编：《中华人民共和国婚姻法释义与运用》，吉林人民出版社2001年版，第181页。最有可能接近此种登记的一个选择是，在婚姻登记机关办理离婚登记时一并记录当事人对离婚后财产关系的安排，并载入婚姻登记档案。

《民法典》第1076条第1款规定：“夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。”《婚姻登记条例》（国务院令〔2003〕第387号）第11条规定双方当事人订立的离婚协议书是办理离婚登记的必备材料，第13条规定婚姻登记机关应当审查证件、材料并询问相关情况。《婚姻登记档案管理办法》（民政部、国家档案局令〔2006〕第32号）第7条规定，当事人的离婚协议书应当在办理离婚登记后进行归档处理。据此，有观点认为，当事人在协议离婚时向婚姻登记机关提交了离婚财产分割协议，协议在婚姻登记机关进行了备案和归档，因此具有一定的公示性，〔37〕参见李静：《离婚协议中的赠与能否撤销》，载《人民司法（案例）》2010年第22期，第62页。产生了对抗协议外第三人的效力。

司法实践中也存在类似观点。以“周延奎、苏彬民间借贷纠纷案”〔38〕参见河南省南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303民再10号民事判决书。为例，诉争房产系苏保田、赵景新的婚后共有财产，两人在2014年9月22日离婚时签订离婚协议已将该房产分割给赵景新、苏彬所有，该协议经见证并提交民政局婚姻登记处备案。2015年3月25日赵景新就该离婚财产分割协议的履行向法院提起诉讼。在案件审理中，赵景新、苏保田先后因故死亡。法院认为，两人的离婚协议在民政局登记备案后，诉争房产发生协议约定的所有权转移，因此该房产不属于苏保田的遗产。〔39〕类似的案例可参见江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民终2050号民事判决书。

但是问题在于，在我国婚姻登记制度尚不完善的背景下，采用离婚财产分割协议的登记对抗主义可能存在如下现实困境。

1.无法在市场交易中起到应有的公示效果。详细来说，根据《婚姻登记档案管理办法》第15条的规定，可以查阅婚姻登记档案的主体为婚姻当事人、人民法院、人民检察院、公安、安全部门，其他单位、组织和个人要求查阅的，需要婚姻登记档案保管部门在确认其利用目的合理的情况下，经主管领导审核后方可进行。此外，利用婚姻登记档案的单位、组织和个人，不得公开婚姻登记档案的内容。所以，交易相对人欲了解离婚财产分割协议约定的某项不动产的权属状况存在一定的现实困难，故而在婚姻登记机构进行离婚登记的方式并不能在交易中很好地起到公示的作用。

而且，从《婚姻登记档案管理办法》第7、15条以及《婚姻登记工作规范》（民发〔2015〕230号）第56条〔40〕《婚姻登记工作规范》第56条第4项规定：“夫妻双方应当在离婚协议上现场签名……协议书夫妻双方各一份，婚姻登记处存档一份。当事人因离婚协议书遗失等原因，要求婚姻登记机关复印其离婚协议书的，按照《婚姻登记档案管理办法》的规定查阅婚姻登记档案。”的规定可以看出，离婚财产分割协议在婚姻登记机关进行的备案与归档实质上并非向外界展示以使外界了解其约定内容意义上的“公示”。因此，如果将婚姻登记机关对离婚财产分割协议的备案、存档作为公示方法，不免有南辕北辙、似是而非之嫌，无法起到公示应有的效果。

2.与我国民众习惯存在龃龉。“家庭在中国人生活里关系特见重要，尽人皆知。”〔41〕梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社2005年版，第30页。中国社会的基层结构呈现差序格局，社会关系由亲到疏呈同心圆状扩散，家庭关系自古以来就是最亲密柔软的关系，〔42〕参见费孝通：《乡土中国 生育制度 乡土重建》，商务印书馆2015年版，第27-29页。人们希望涉及家庭关系特别是婚姻关系的事务能够保留在个人隐私的范围内。〔43〕参见谢碧珠、陈国贲：《隐私在家庭：中国人的隐私观念以及隐私在家庭的展现模式》，载《浙江学刊》2006年第2期，第197-202页。《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》（法发〔2018〕12号）也特别要求，在处理婚姻家庭案件时要注意保护当事人隐私，涉及个人隐私的家事案件应当不公开审理。〔44〕参见《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》第2、36条。虽然其规制的是诉讼离婚，但也可佐证处理离婚案件时保护当事人隐私的态度。

离婚后当事人的财产关系可能涉及对金钱、房屋、股权、车辆等各项财产的分割，这种分割是对情感、伦理、公平、补偿、帮助等复杂和私密因素综合考量后的结果，当事人很可能并不愿意将离婚财产分割结果公之于众。然而，登记对抗主义意在使登记的权利状态呈现足以让外界第三人识别的表征，这就相当于要求双方在协议离婚时将约定的财产分割状况予以详细登记，否则根据协议取得的物权将不具备对抗第三人的效力，此种要求可能与我国民众的传统观念和生活习惯存在较大抵牾。

3.离婚财产分割协议的登记与不动产产权登记之间的关系难以有效协调。根据《民法典》物权编的规定，不动产登记是物权归属和内容的根据，也是保护不动产物权交易的基础，不动产登记具有推定力和公信力，〔45〕参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第185-189页。而离婚财产分割协议的登记对抗在一定程度上会削弱不动产登记的效力。具体而言，不动产登记簿具有权利表象的作用，凡是不动产登记簿为某人登记物权的，就推定此人按照登记簿上的记载享有该物权。〔46〕参见程啸：《不动产登记簿之推定力》，载《法学研究》2010年第3期，第110页；朱广新：《物权公示原则的立法表达》，载《法学杂志》2019年第10期，第82-83页。即使此类表征与真实权利不符，对于信赖该物权表征而为之交易，法律仍然承认其具有与真实物权状态相同的法律效果。〔47〕参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第69页。“对不动产登记簿，愈强调其公信力，愈能促使人们正确登记权属状态，加强人们对登记的信任，从而最终促成不动产公信力的形成。反之，若过分强调登记公信力的相对性，将导致人们怠于登记而坐等法律的衡平保护，最终无法形成登记公信力制度。”〔48〕许德风：《不动产一物二卖问题研究》，载《法学研究》2012年第3期，第96页。如果在进行不动产交易时，除了不动产登记簿外，还需要同时考虑离婚财产分割协议的登记状况，无疑会极大地动摇不动产登记簿的推定力和公信力，在一定程度上将瓦解我国物权法上的不动产交易规则。此外，在涉及第三人善意取得不动产时，第三人能否仅信赖不动产登记簿的登记状况进行交易，是否需要考察离婚财产分割协议的登记情况？第三人能否基于对离婚财产分割协议登记状况的信赖而主张善意取得？

可以试想，如果婚姻关系当事人在完成离婚财产分割协议的登记后没有进行特定不动产的产权变更登记，那么交易相对人可能面对两个不同的登记状态。此时需要依靠法律制度层面的设计和相关实务部门之间的衔接配合，例如通过立法明确规定婚姻登记机关的离婚财产分割协议登记与不动产登记簿不一致时应当以何者为准。倘若以前者为准，在我国已施行多年并逐渐步入正轨的不动产登记的公信力将大大降低；倘若以后者为准，离婚财产分割协议具有的对抗效力又将大打折扣。另一种可能的办法是，通过婚姻登记机关和不动产登记机关的自动联网实现二者的统一，但在婚姻登记和不动产登记制度的现状之下，这种做法带来的制度成本和操作难题是亟需论证的复杂问题。

4.离婚财产分割协议的登记对抗主义在动产物权规则上的龃龉十分明显。一方面，《民法典》物权编规定以占有为动产物权的公示要件。另一方面，如果又以离婚财产分割协议的登记作为对抗第三人的要件，相当于人为创设了动产物权的另一种公示方式，容易导致当事人之间法律关系的错乱。

一个典型的例子是，甲、乙双方订立离婚财产分割协议，约定某价值连城的根雕归乙所有，双方共同所有并在婚姻期间共同居住的房屋归甲所有（协议中关于其他财产的分配暂且不论），且在离婚时对该协议进行了登记。离婚后由于乙需要重新寻找住处，故暂且把根雕放在原来的房屋中。在此期间甲欲将根雕出卖给第三人丙，那么丙在交易时是否需要了解甲的婚姻状况并查阅离婚财产分割协议登记？如果认为无需查阅，那么离婚财产分割协议的登记将意义寥寥，也无法体现协议登记后对第三人的对抗效力；如果认为所有动产交易都需要进行此种查阅，那么无疑将给交易相对人带来巨大的交易成本和负担，引发“动产交易不动产化”的危险。

5.导致交易成本的升高。从法经济学的角度看，物权法定原则的意义是在物权形式的多样化和过度僵化之间达到合理的平衡。物权具有对世性，如果允许物权多样化、自由化，将会给第三人施加过大的外部成本，因为第三人需要花费大量的精力和成本进行物权权属状况调查。〔49〕See Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle,110 Yale Law Journal 1, 68-70 （2000）.事实上，无论是动产交易还是不动产交易，若在一般的物权变动模式外，再在婚姻法中创设离婚财产分割协议的登记对抗要件，那么在一般交易规则之外，相对人还需要详细调查对方的婚姻状况、婚姻中的财产关系和离婚后的财产分配等，并且还可能存在离婚财产分割协议的登记状态与特定物权的登记状态不符的情况，由此将导致交易成本的攀升以及交易效率的降低。同时，交易成本上升还可能降低甚至排除当事人通过自愿交易实现资源转移的意愿，〔50〕参见［美］理查德·A. 波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第70-73页。此种不利后果不仅损及交易相对人，而且有损欲通过交易处分自己财产的婚姻关系当事人。

（二）特定财产物权变动的登记对抗主义

对“登记”的另一种解释是离婚后对特定财产（主要针对不动产）的产权进行变更登记，此种方式虽然不存在上述离婚财产分割协议登记与不动产登记割裂的问题，但也具有较大弊端。

1. 动产

一般来说，动产以交付为物权变动的生效要件，较少有需要登记的空间，〔51〕除《民法典》第225条规定的船舶、航空器、机动车的物权变动以外。而意思主义模式使动产无须交付即发生物权变动，导致动产的占有与实际权属状态不符的情况时有发生。对此，有学者给出了“药方”：离婚财产分割协议导致的动产物权变动不能对抗受领交付的权利人。占有人对一般动产的占有具有合法权利的外观，因此，如果动产的占有人将动产出卖给第三人，第三人基于对处分人占有状态权利外观的信赖而与占有人进行的交易应当受法律保护，根据离婚财产分割协议真正取得该动产物权的当事人不得以其在先的物权对抗第三人的受领交付。〔52〕参见范李瑛：《论夫妻财产制契约所致的物权变动》，载《山东社会科学》2016年第5期，第59-61页。这副“药方”一方面认为婚姻关系一方当事人基于离婚财产分割协议的合意取得了动产的物权，另一方面又认为此种物权不能对抗第三人的交付受领，相当于人为炮制出“交付对抗”的物权变动模式，其值得诟病之处显而易见。更为荒诞的是，倘若不进行交付，根据离婚财产分割协议获得所有权的一方当事人对其“所有”的动产至少不能占有、使用，处分也会遭遇巨大障碍，很难说此种意思主义模式下的“所有权”有何意义。

与“合意+交付对抗”相对的另一种方法是“合意+登记对抗”，即根据离婚财产分割协议取得的所有动产物权在登记后获得对抗第三人的效力。显而易见，要求所有动产都进行所有权权属登记不具备操作性，而且会花费巨大的人力与物力，此种方法完全行不通。

2.不动产

就不动产而言，离婚财产分割协议的物权变动采用“合意+物权法上的不动产登记对抗”模式的负面效果远大于收益，具体表现在以下四个方面。

第一，不当创设具有“中间状态的不完全物权”。〔53〕参见［日］我妻荣、有泉亨：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第156-158页。债权与物权的一大区分要素即相对权与绝对权的区分，债权只有针对特定人的效力，而物权具有绝对性，法律以一项可针对任何人主张的效力构造物权，任何人对物权都负有尊重义务。〔54〕参见李永军：《物权与债权的二元划分对民法内在与外在体系的影响》，载《法学研究》2008年第5期，第63-66页；金可可：《债权物权区分说的构成要素》，载《法学研究》2005年第1期，第20-31页。意思主义模式下离婚财产分割协议的物权变动恰恰抹杀了物权本应具有的对世性，在物权与债权之间人为制造了一种具有“中间性质”的权利，即只在婚姻关系当事人之间有效的、不具有对世效力的“物权”。〔55〕参见程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第14-17页。申言之，在此种情况下，通过协议取得物权的一方当事人拥有的是一种不能对抗他人的物权，而另一方当事人却仍保有在法律上处分该物的权利，此种效力不完整的物权偏离了物权公示原则的固有旨趣，容易引发物权自身类型体系的混乱，并将与我国法上物债二分的权利体系发生摩擦与碰撞，引发一连串的解释难题。〔56〕参见刘保玉：《试论物权公示原则在物权性质界定与类别划分中的意义——兼评公示要件主义与对抗主义的立法模式选择》，载《政法论丛》2007年第3期，第9-11页；庄加园：《登记对抗主义的反思与改造：〈物权法〉第24条解析》，载《中国法学》2018年第1期，第213-214页。有学者甚至提出，登记要件主义和登记对抗主义在适用结果上并无任何实质差异，“惟在不具有对抗力的权利是否为物权这一点上，两者有差异”。〔57〕同上注，刘保玉文，第10页。

第二，不登记不得对抗的第三人范围存在争议。对于未经登记不得对抗的第三人范围，学界已有大量讨论，特别是借鉴自采登记对抗要件主义的日本法之学说，先后有第三人有限制说和第三人无限制说，前者又有恶意者排除说、背信恶意者排除说、善意恶意不问说等，〔58〕参见龙俊：《中国物权法上的登记对抗主义》，载《法学研究》2012年第5期，第138-140页。而我国《民法典》物权编则采取了“不登记不得对抗善意第三人”的立场。〔59〕参见《民法典》第335、374条。一个影响甚广的观点认为应当对“第三人”作进一步限制，其是指就该不动产处于有效交易关系的第三人，对其他第三人无须登记亦可对抗，〔60〕参见［日］我妻荣：《日本物权法》，有泉享修订，李宜芬校订，五南图书出版公司1999年版，第143页。继承人、受赠人等都不在此列。〔61〕参见“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”，载《最高人民法院公报》2014年第12期，第31-35页。据此，凡经协议离婚者在进行赠与等非交易行为时，可能都需要证明标的物未被离婚财产分割协议约定分配给原配偶，否则受赠人的权益有无法得到保护之虞。

第三，登记对抗还涉及与善意取得制度的协调问题，因为二者的目的都是为了保护第三人利益及交易安全。有学者提出，就不动产而言，“登记对抗解决的是第三人否定他人物权以维护自己权利的问题，即第三人否定物权变动的信赖保护；而善意取得则是解决第三人取得物权的信赖保护”。〔62〕郭志京：《也论中国物权法上的登记对抗主义》，载《比较法研究》2014年第3期，第103页。但此种区分的意义更多地体现在他物权的登记对抗效力上，即所有权的让与人否定未登记的他物权存在，而对所有权来说，第三人否定他人所有权的目的就是为了取得所有权，据此登记对抗和善意取得在功能上似乎并无二致。有学者基于善意取得规则界定对抗的第三人范围，认为未经公示不得对抗第三人，实际上就是指不得对抗善意取得物权的第三人。〔63〕参见戴永盛：《论特殊动产的物权变动与对抗（上）——兼析〈最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第十条》，载《东方法学》2014年第5期，第54页。另有学者直接提出登记对抗规则实质上就是善意取得制度的重复。〔64〕参见韩强：《我国船舶物权的变动公示方法与善意取得》，载《法学》2008年第11期，第120-122页。概言之，如果认为离婚财产分割协议采意思主义模式下的登记对抗，就不可避免地会陷入与善意取得制度关系的争议与讨论中，因为与善意取得可能存在的功能重叠，登记对抗制度本身的独立价值受到质疑。〔65〕参见庄加园：《登记对抗主义的反思与改造：〈物权法〉第24条解析》，载《中国法学》2018年第1期，第215-223页。即使认为登记对抗具有风险提示的作用，即鼓励依据合意取得物权的当事人为了获得稳定的具有对世效力的物权而积极进行变更登记，〔66〕参见郭志京：《也论中国物权法上的登记对抗主义》，载《比较法研究》2014年第3期，第95页。这一作用也可被善意取得制度所涵盖。

第四，更容易造成婚姻关系双方当事人的关系紧张。在赋予离婚财产分割协议物权变动效力的同时规定未经不动产产权变更登记不得对抗第三人，其本意是为了弥补婚姻关系当事人的合意缺乏外部表征、有碍交易安全的弊端，却造成了如下局面：一方面，肯定了婚姻关系当事人通过合意取得物权的合法性；另一方面，公示对抗又肯定了在物权变更登记前第三人可以基于对登记簿的信赖而取得该物权。其结果是由于对抗力造成依意思表示已生效的物权变动关系被否定，已经通过合意取得物权的一方当事人的利益将被牺牲，比起形式主义模式下牺牲的是当事人的债权，前者似乎更不易为民众观念所接受，也更不利于双方当事人婚姻关系的顺利解除。换言之，尽管牺牲婚姻关系的一方当事人依据协议取得的不动产物权是基于对第三人信赖保护的法政策考量，〔67〕在我国法体系下用“信赖保护说”的理论构造解释物权登记对抗的详细讨论，可参见龙俊：《中国物权法上的登记对抗主义》，载《法学研究》2012年第5期，第140-143页。但导致这种牺牲的直接原因是另一方当事人对已经不属于自己的财产的无权处分，在法感情上，这种做法显然比形式主义模式下当事人处分自己仍然独立享有或共同享有所有权的财产更不易被接受。

三、离婚财产分割协议中当事人利益的保护：形式主义与意思主义的比较

通过上述讨论可知，离婚财产分割协议若采意思主义的物权变动模式将导致内外部关系中的巨大弊端。然而，尽管意思主义模式千疮百孔，形式主义模式也并非无懈可击。后者可能受到的主要诟病是，婚姻关系一方当事人只能通过离婚财产分割协议取得债权，由此对其保护不力，此种担忧是否必要。本文认为答案是否定的。下文以不动产为例对此进行论证，动产亦同理。

如果离婚后不动产登记在其名下的当事人一方甲擅自处分财产分割协议已经约定分给另一方当事人乙的不动产，在意思主义模式下乙诚然得以不动产物权人的身份主张权利（但也涉及交易相对人善意取得的问题），但形式主义模式对此也并非无计可施。在日常生活中很可能出现的一种情况是，在婚姻期间当事人没有特别约定的情况下，根据《民法典》第1062条关于法定夫妻财产制的规定，虽然不动产登记在甲名下，但实为甲、乙双方共同共有，〔68〕在法定夫妻财产制下，婚姻关系存续期间夫妻共同财产的归属是一种法定的共有权取得，不以交付或登记为必要。参见许莉：《夫妻财产归属之法律适用》，载《法学》2007年第12期，第49-50页；马忆南：《婚姻家庭继承法学》（第3版），北京大学出版社2014年版，第86-88页。这也与《民法典》第308条相吻合。离婚后未进行物权的变更登记，不动产仍保持原来的权利状态，因此在甲对其擅自处分时，乙仍然能够以共同共有人的身份主张权利，尽管此时也涉及交易相对人善意取得的问题，但至少与意思主义模式相比并无显著区别。而且，根据《民法典》第303、304条，夫妻共同共有物的分割也应当遵循物权法关于物权变动模式的一般规则。

形式主义模式可能稍有逊色的情况是，不动产并非甲、乙双方婚后的共同财产，而是甲的个人财产，离婚财产分割协议在进行离婚财产关系清算时约定该不动产归乙所有，离婚后因尚未变更登记至乙名下，甲将不动产进行处分并完成登记。就此可能值得商榷的是，这种情况是否属于离婚财产分割协议调整的范畴。《民法典》第1076条虽然没有提及离婚协议中的“财产事项”具体是指何种财产，但全国人大法工委的立法释义明确指出离婚协议中的财产事项是指“在不侵害任何一方合法权益的前提下，对夫妻共同财产作合理分割”。〔69〕黄薇主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编释义》，法律出版社2020年版，第136页。此外，从体系上看，根据《民法典》第1087条第1款，离婚财产分割协议是对夫妻双方婚后共同财产的分割，双方在离婚时将一方的个人财产给予另一方的约定并不属于离婚财产分割协议的范围。〔70〕类似观点可参见陆青：《离婚协议中的“赠与子女财产”条款研究》，载《法学研究》2018年第1期，第90-91页；陈敏、杨惠玲：《离婚协议中房产归属条款相关法律问题探析》，载《法律适用》2014年第7期，第81页。

退一步说，即使认为离婚财产分割协议包括对一方个人财产的分配，即将离婚财产分割协议作为离婚后对双方财产关系的清算协议，这种清算是对双方财产进行综合考量后的结果，虽然其主要目的是分配共同财产，但也不排斥双方当事人基于对整体财产关系的权衡后约定将一方的某项个人财产归属于另一方，其对价可能是约定夫妻的某项共同财产直接归属于前者。〔71〕讨论离婚财产分割协议时仅提及夫妻财产分配的观点，参见王竹青、薛峰：《浅析附离婚条件的财产分割协议》，载《人民司法（应用）》2010年第13期，第64-66页；李洪祥：《离婚财产分割协议的类型、性质及效力》，载《当代法学》2010年第4期，第71-77页。此时即使离婚后登记簿记载的权利人甲对不动产进行了处分，形式主义模式下的另一方当事人乙也并非束手无策而明显劣势于意思主义模式下的乙。

第一，在这种情况下，意思主义模式与形式主义模式的法律效果很可能十分接近。因为如前所述，在前者，依据离婚财产分割协议取得的物权只能在婚姻关系当事人之间有效，如果涉及外部关系，则未经登记不得对抗善意第三人，所以善意第三人仍然能够取得该不动产的所有权。

第二，即使在形式主义模式下，买受人取得了不动产的所有权，乙的救济和保障也并非完全落空。首先，如果甲系以合理价格转让该不动产，且未与买受人恶意串通，乙可以依据《民法典》第577条，基于甲对离婚财产分割协议的违反请求甲进行违约损害赔偿，以弥补其履行利益受到的损害。在甲构成根本违约的情况下，乙可行使合同法定解除权解除离婚财产分割协议并要求甲进行损害赔偿。《民法典》第464条第2款“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定”之规定，改变了原《合同法》第2条第2款“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”之原则，为《民法典》婚姻家庭编与合同编的衔接提供了明确的依据。离婚财产分割协议系具有特殊身份之夫妻缔结的导致财产关系变动的“复合型协议”，虽然兼具身份性与财产性，但其最终调整的内容为财产关系的设立、变更和终止，因此其应当属于“可以根据协议性质参照适用《民法典》合同编相关规定”的范畴。〔72〕此种观点还可参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第26-27页。其次，如果甲无偿或者以明显不合理的低价转让该不动产，乙可以根据《民法典》第538、539条的规定行使债权人撤销权以保护自身利益。最后，倘若甲与买受人恶意串通以逃避离婚财产分割协议的履行，乙可以依据《民法典》第154条主张买卖合同无效，买受人应当返还不动产给甲，在涂销登记后乙再请求甲履行离婚财产分割协议。综上所述，采形式主义模式对婚姻关系一方当事人的利益保护不力的担忧并无必要，《民法典》婚姻家庭编与合同编、物权编的有效联动将使问题迎刃而解。

再往前一步，在保护当事人权益的问题上，对形式主义模式与意思主义模式进行比较选择的实质是不同主体之间的利益衡量。申言之，天平的一端是通过离婚财产分割协议分得不动产的婚姻关系一方当事人，另一端则是第三人（不动产买受人）和交易安全。一方面，为了保护婚姻关系一方当事人而牺牲不动产买受人的利益，影响市场交易安全，破坏我国业已形成的以不动产登记簿为依据的不动产权属登记制度之做法很难被证成（况且此种特殊保护实则并无必要）。另一方面，从更宏观的视角观之，相较于不动产买受人，婚姻关系一方当事人并不总是对诉争不动产具有特殊利益因而需要被特别保护的“弱势一方”，〔73〕此种观点可参见许莉：《夫妻房产约定的法律适用——基于我国约定夫妻财产制的考察》，载《浙江工商大学学报》2015年第1期，第58-59页；夏吟兰、薛宁兰主编：《民法典之婚姻家庭编立法研究》，北京大学出版社2016年版，第56-58页。相反，诉争不动产也可能与不动产买受人及其背后家庭的生存利益息息相关。因此，在选择离婚财产分割协议的物权变动模式时，基于保护婚姻关系一方当事人的利益衡量之理由无法使选择的天平向不同于一般物权变动规则的意思主义模式倾斜。

四、余论：《民法典》婚姻家庭编的回归与对话

当下正值推进《民法典》实施的历史性时刻，经由《民法典》实现我国民事立法的科学化与体系化是其所要实现的愿景之一。〔74〕参见薛军：《中国民法典编纂：观念、愿景与思路》，载《中国法学》2015年第4期，第59页。同属《民法典》的婚姻家庭编和其他各编不仅要在形式上首尾呼应，更要在内容上协调一致，离婚财产分割协议的物权变动问题同此要求。

离婚财产分割协议的物权变动模式及其背后蕴含的婚姻法与传统民法的关系问题有三种解决思路。第一，婚姻法中离婚财产分割协议的物权变动规则与传统民法中的物权变动规则是特别法与一般法的关系，因此在涉及离婚财产分割协议的物权变动时一律优先适用婚姻法。第二，离婚财产分割协议的物权变动在仅涉及夫妻之间的内部关系时适用婚姻法，在涉及第三人时适用传统民法。第三，在离婚财产分割协议的物权变动这一问题上，婚姻法应当回归传统民法，直接适用形式主义模式的物权变动规则。

以上三种思路正好是处理我国《民法典》婚姻家庭编与其他各编关系的写照。本文认为，婚姻家庭编向《民法典》的回归在很大程度上是其与总则编、物权编、合同编等的协调，在此过程中，对婚姻家庭编中没有规定或者规定不清晰的可能与传统民法存在冲突与衔接的具体问题进行具体分析，应通过目的解释、体系解释、历史解释等解释方法，决定是适用婚姻法规则，还是直接适用传统民法的相关规则。当然在进行此种解释与考量时，需要时刻注意婚姻法适用于具有特殊身份关系的主体、秉承维护婚姻家庭关系稳定与和谐之价值理念的特殊性。《民法典》婚姻家庭编与其他各编的协调与衔接不仅不会使婚姻家庭编失去其特有价值与理念，反而是其通过自我完善，在回归《民法典》的过程中立法科学化的体现。

探讨离婚财产分割协议的物权变动问题正是连接《民法典》婚姻家庭编与其他各编关系的一次有益尝试。就此而言，本文认为离婚财产分割协议的物权变动系基于法律行为发生的物权变动，无论从夫妻之间内部关系的视角还是从夫妻与第三人外部关系的视角，形式主义模式都优于意思主义模式。离婚财产分割协议的物权变动以《民法典》物权编规定的一般物权变动规则为圭臬，从微观上说，既有助于维护婚姻家庭关系的团结与稳定，也有助于维护交易秩序与安全；从宏观上说，这也是《民法典》婚姻家庭编对其他各编的自信拥抱。