配偶法定继承权重塑中对婚姻家庭伦理的考量

邹伟+赵传毅

摘要：中国传统的婚姻家庭伦理在财产继承上依然发挥着影响力。在配偶法定继承权制度中，现有《继承法》的一些规定，没有正视现实生活秩序和婚姻家庭伦理，高估了法律制度对生活秩序的塑造能力，没有达到很好的实施效果。《继承法》的修正可以考虑比较借鉴域外民法，尤其是和祖国大陆同宗同源的我国台湾地区“民法”中关于继承的有益经验和规定，充分考量婚姻家庭伦理的合理成分，对配偶法定继承权，在取得的限制、地位的重塑和权能的完善几个方面进行合理可行的修正。

关键词：婚姻家庭；伦理；配偶；法定继承权

中图分类号：DF524文献标识码：ADOI：10.3969

继承法在社会生活中有着举足轻重的地位和作用。一个社会应当极其关注以十分精确的规定来规范继承关系，这完全是因为它应当十分关注法律首先是人的法律这一事实，同时它应当十分关注在人的扩展范围中所实施的保护，体现出将人类、情感、个性和社会内容置于一起的极为复杂性[1]。继承法具有民族性，继承制度承继的传统文化最为深厚，一个国家的婚姻家庭传统制度和民族习惯对继承制度有重要影响，继承法较之普通的财产法负担着更重要的使命，即尽量调和传统伦理与现代社会发展理念之间的矛盾；同时，继承制度作为人类的文明成果，和民法的其他制度一样，其基本原理和基本制度，又具有相通性和可借鉴性。祖国大陆与我国台湾地区同宗同源，具有共同的传统文化基础。我国台湾地区积累了许多调和中国传统婚姻家庭伦理与现代价值理念矛盾的宝贵经验，两岸互相比较借鉴，对于祖国大陆正确对待婚姻家庭伦理，整合已有继承法制、制定《民法典》有着重要的参考价值，意义不可谓不重大。

一、婚姻家庭伦理——继承法修正的应为考量家庭是社会伦理规则的发源地，亲属法、继承法往往带有习俗性和伦理色彩浓厚的特性，这使其与一定社会的宗教伦理、习俗、道德密不可分，甚至构成了一定社会的政治、经济和文化的基础，带有很大的保守性和惰性。一次性彻底地改变固有的亲属、继承制度，必然会付出很大的代价。同时，也会因为民众心理的不认可而损伤了立法的效益。因此，世界各国在亲属法、继承法领域移植外来法律时，大都谨慎小心，尽力调和固有法与外来法的矛盾，同时，大量地保留传统成分，使这一领域法律的制定和发展呈出现折中、渐进的特点，保守色彩极为浓厚[2]。

中国传统社会在儒家“亲亲、尊尊”等宗法伦理思想的影响下，确立了以父系家长制为核心的一整套关于男女、夫妇、父子、尊卑上下、长幼的婚姻家庭和继承制度。这一制度是典型的身份法，以家族主义为核心、以名分等级为特征的儒家宗法伦理思想深深地积淀于人们的观念之中，影响和制约着中国古代亲属继承关系的基本面貌和发展方向。这一制度在中国本土及中华法系涉及的范围内绵延两千多年，均未有本质性的改变。直至19世纪清末修律大规模移植西方的法律，中国传统的亲属、继承制度才开始有所变化。然而，无论是清末修律还是中华民国的大规模法典编纂，我国在亲属法、继承法领域移植近代西方法律时，固有的人文价值观念成为随移植法律而来的西方价值观念的坚强抗体，导致移植外来法律在这一领域所面临的困难比其他法律领域要大得多，立法者和司法者对亲属和继承的适用普遍持保守和谨慎态度。1930年制定的“中华民国民法”亲属、继承编，在制定之初就面临着巨大争议，在我国台湾地区适用后，时至今日，亲属编修订了六次，继承编也多次修正。每次修正无不是立足于对社会现实的充分考虑基础上。（参见：徐莉.“中华民国民法”亲属研究[D].上海：华东政法学院，2007：173-174.）

在祖国大陆，尤其是广大农村地区，决定家产继承方式的不只是客观性的需求，还有中国传统的家庭伦理道德因素的影响。在中国传统乡土社会的继承模式中，可以找到熟人社会、宗法秩序、道德权威等为人们所认同的文化因素，它们深刻影响着人们的行为模式、思考方式等各个方面，至今仍发挥着重要的作用。我国现行《继承法》的制定，是在实施计划经济体制，家庭经济职能逐渐丧失的情况之下，立法者过多地受到了苏联民法立法和理论的影响，高估了法律制度对生活秩序的塑造能力，故而赋予了继承法太多时代标签和社会保障使命，其中一些理念和制度不可谓不先进，但没有充分调查考虑祖国大陆，尤其是广大农村的现实生活秩序和依然发挥影响力的传统婚姻家庭伦理，因此一些制度和条款不能得到普遍遵守，达不到立法预期的效果[3]。

法律固然要适应社会现实，但法律不能消极地适应现实，而应该积极地适应，即符合时代的前进方向，促进生产力的发展；法律必须反映先进的价值观念，但法律不是先进价值观念的被动记录，还应该发挥宣传、普及先进价值观念的作用。时至今日，《继承法》适用的实际情况又发生了很大变化从1985年制定《继承法》到今日，祖国大陆已经经历了巨大的社会转型。在经济体制方面，从计划经济到有计划的商品经济再到社会主义市场经济，经济生活方式发生了根本变革。在人口控制方面，计划生育政策从无到有，并且已经显示了明显的社会效果。在信息传递方面，网络时代的到来，改变了传统的生活与交往方式。人们的财产数量、财富观念、生存状态、道德伦理等都随着时代的进步而发生着变化。（参见：孙毅.继承法修正中的理论变革与制度创新——对继承法修正草案建议稿的展开[J].北方法学，2012，（5）：57.），这就要求《继承法》的修正必须回应时代变迁所带来的问题，反映新时代的价值观念。传统的婚姻家庭伦理是社会现实的一部分，固然要予以正视，但其有先进与落后之分，对先进部分应保护和发扬，而对落后保守者应修改和破除，移风易俗，推陈出新。因此，在《继承法》修正中要尊重并发扬传统婚姻家庭伦理中的有益要素，通过合理的方式破除和扬弃落后的因素，保证《继承法》的有效实施，实现继承法对先进价值观念的有力宣扬，对婚姻家庭生活的科学引导。

二、配偶法定继承权——婚姻家庭伦理的冲击碰撞婚姻与继承在家庭中处于核心的位置。前者是现代身份关系的中心，是其他亲属关系（ 血亲、姻亲） 赖以发生的基础，后者是财产传承的主要方式。现代社会虽然已经完成了“从身份到契约”的转变，但继承仍以一定的身份关系为前提，只不过以家族关系作为法定继承制度的基础已经不适应家族制度逐渐解体后的新情况，法定继承不再以宗亲等级身份关系为前提，而是以血缘、婚姻及尊亲属与卑亲属间的慈爱天性为基础。

配偶又称“夫妻”。合法婚姻中的男女双方互为配偶，配偶关系因婚姻的成立而发生。配偶继承权从我国男女继承地位的历史和现状以及本文对女性权益的关切出发，本文所指的配偶，除非特别声明，主要指女性配偶。，即法律赋予合法夫妻彼此享有的继承对方遗产的权利。配偶继承权是基于婚姻关系而发生的财产继承权，与基于血缘关系产生的血亲继承权成鼎足之势，天然地存在此消彼长的关系。配偶法定继承权在我国古代一直没有得到合理重视。我国传统的财产继承，以家族的巩固和发展为主，以父系的利益优先，故继承财产以宗祧继承为前提，以直系卑亲属之男子为限，妻对于夫并无继承遗产的权利，即使拥有一定的财产权利，也不过是无子守志得承夫分者，暂行管理而已。近代，家族制度逐渐解体，随着妇女解放、男女平等等西方民主思想的确立，妇女地位日益提高，从清朝末年修律、到国民政府《民法》继承编的颁行，从形式上完成了从古代型的继承法到近、现代型的继承法的过渡，明确规定了女性，尤其是配偶的财产继承权。配偶继承权法律地位的陡然提升，必然会与既有的、以宗亲父系血统为划分依据的血亲继承利益产生激烈碰撞，给传统婚姻家庭伦理带来直接冲击，导致继承法在实施过程中遇到相当的阻力[3]5。

我国1985年颁布的《继承法》确立的配偶法定继承权制度，完全贯彻了男女平等原则，对配偶法定继承权的取得几乎没有限制。在法定继承的顺序上，基本是以配偶权的利益为优先考虑，但在《继承法》“宜粗不宜细”的整体设计基调下，一些条文较为简单，存在缺失，譬如没有规定先取权和用益权，在世配偶丧失了在夫妻关系存续期间用以维系正常生活所必要物品的所有权或使用权，不能充分地保护生存配偶的权益；立法者在制定一些条文时，几乎不限制配偶法定继承权的取得，将配偶固定安排在法定继承顺序的第一位等等。这些制度由于没有考虑社会生活现实，没有认识到传统的婚姻家庭伦理和习俗的影响力，因而不能很好地调和配偶与被继承人血亲之间的利益冲突，法律的实施受到抵制，“好心办了坏事”， 导致实践中对配偶继承权的现实保障不尽如人意，实际效果违背立法原意。虽然《继承法》规定了“继承权男女平等”原则，但大量存在的继承和分家析产同时进行的民间惯例，往往忽视了生存配偶的继承权，寡妇行使继承权，在一些地区往往还遭到质疑。（参见：黄玉桃.论配偶继承权制度[D].厦门：厦门大学，2008：32-36.）

鉴于婚姻关系在现代亲属关系中的重要地位，配偶继承权在法定继承乃至整个继承制度中的重要性不言而喻。配偶双方无论在经济上或是生活中都有较强的依赖程度，他们是共同生活的伴侣，协力同心，相互关心，相互照顾。当夫妻一方死亡时，无论从现代家庭经济职能和关系看， 还是从被继承人的意志看，配偶的法定继承权都应当有进一步完善的必要。然而，配偶法定继承权在我国继承制度中的一贯地位和其与血亲法定继承权的天然对立，决定了对配偶继承权的修正往往会导致与传统婚姻家庭伦理激烈的冲撞。这就要求对配偶法定继承权制度的重塑过程中，既要尊重传统婚姻家庭伦理的合理成分，吸收其有益要素，又要科学地处理与婚姻家庭伦理的矛盾。在这一过程中，考虑比较借鉴域外民法，尤其是和大陆文化同宗同源的我国台湾地区“民法”中关于继承的有益经验和规定，不失为可取之道。

三、借鉴与扬弃——配偶法定继承权的可为修正

（一）配偶法定继承权取得的限制

基于配偶法定继承权的地位和特殊的影响力，对配偶法定继承权取得的限制如果过于宽松，容易导致与血亲继承权利益关系失衡，不符合婚姻家庭伦理；如果过于严格，又不利于对配偶权益的保护。各法域对配偶法定继承权的取得限制，基于各自的情况、习俗，宽严程度不同，但一般来说，均将配偶继承权的取得与婚姻制度紧密联系在一起，认可配偶的法定继承权是发生在合法婚姻关系中的，无效婚姻和可撤销婚姻中的“配偶”均不能称之为配偶，也无配偶法定继承权的存在余地。绝大部分国家和地区不承认事实婚姻，因此亦不认可事实婚姻中有配偶继承权的存在。我国台湾地区学理上认为，配偶欲获得继承权，必须以被继承人死亡时婚姻关系存在为要件，配偶继承权的规定，于事实上夫妻应无适用余地。

而对于处于婚姻关系即将结束阶段的配偶来说，德国法规定得最为严格，已经申请离婚的配偶即无配偶法定继承权。存在分居制度的国家和地区一般规定分居为配偶法定继承权排除的要件，但香港特别行政区规定较为特殊，其认为协议分居不影响配偶相互之间的继承权。《德国民法典》第1933 条规定了在被继承人死亡时已具备离婚的要件，且被继承人已申请离婚或已同意离婚的，生存配偶的继承权以及先取份的权利消灭。被继承人有权申请婚姻的废止，且已提出申请的，亦同。在这些情况下，该配偶依照第1569 条至第1586b 条有受抚养权。《法国民法典》对配偶法定继承权的限制为： 未离婚并且未对其作出已发生既判力的分居判决的健在配偶。我国香港特别行政区法律则规定： 受判决分居的配偶，无权就对方的无遗嘱遗产提出要求，协议分居则不影响配偶相互之间的继承权。

与其他国家和我国港澳台地区的规定相比，祖国大陆对配偶法定继承权取得显然限制最为宽松。祖国大陆因为没有法定分居制度，所以在配偶分居时，仍然认定其法定继承权的存在。尚未办理离婚手续或者正在办理而没有办完离婚手续，都认为婚姻关系没有解除。一方死亡，另一方仍有权以配偶身份继承遗产。如存在合法的夫妻关系的另一方配偶由于感情不和分居生活或者一方向法院起诉离婚，但法院尚未作出离婚判决的，甚至一审法院虽已作出准予离婚的判决，但一方或双方提出上诉的，以及双方虽然未提起上诉但尚未超过法定的上诉期限的，均属于婚姻关系尚未解除。如果夫妻一方死亡，生存一方仍然有权以被继承人配偶的身份继承遗产。另外，祖国大陆有条件地承认事实婚姻的存在，事实婚姻中的生存一方无条件地享有法定继承权。最高人民法院《婚姻法司法解释（一）》第5条规定在两种情况下承认事实婚姻的存在：一是1994 年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布以前，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活者，只要符合结婚实质要件的，即可认定为事实婚姻；二是1994 年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布以后，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活者经补办登记，其事实婚姻关系可溯及既往地合法化，得到承认与保护。第6条则规定符合第5条规定的事实婚姻当事人无条件享有继承权。《澳门特别行政区民法典》第1985条规定： 无配偶、直系血亲卑亲属及直系血亲尊亲属时，赋权予在被继承人死亡时正与其有事实婚关系之人继承，但在此之前该关系须至少已维持四年。从该规定看，我国澳门特别行政区法律虽然和祖国大陆一样，亦承认事实婚姻，也规定了与死者有事实婚关系之人可作为法定继承人，但对事实婚姻配偶的法定继承权给予了条件限制。

笔者认为，对配偶法定继承权取得的限制过于宽松，并不符合婚姻家庭伦理。生存配偶违背夫妻相互忠实、扶助义务具有过错，严重侵害被继承人配偶权，如果还允许生存的过错配偶参加继承，则徒增与死者血亲继承人的矛盾，有违公平正义。因此，为避免因名存实亡的婚姻关系而牺牲实质正义，如果依据《婚姻法》第32条的规定，可以认定离婚因生存配偶过错导致，应取消其法定继承权，这也符合被继承人财产处分的真实意愿。另外，对事实婚姻共同生活人赋予配偶身份，并不符合婚姻家庭伦理，对事实婚姻当事人的利益保护可以通过契约或遗产酌给制度予以解决，故应该取消事实婚姻中的配偶继承权或对其取得予以相当的限制。

（二）配偶法定继承权地位的重塑

法定继承人范围和继承顺序的确定，与配偶法定继承权的法律地位息息相关。法定继承人范围越窄，配偶的继承顺序越靠前，配偶法定继承权的地位就越高，权利实现的可能就越大，然而带来的问题是，配偶与血亲继承人的利益冲突就相应越大，对婚姻家庭伦理的冲击就越激烈。我国现有法定继承人范围和继承顺序，既不能调和与婚姻家庭伦理的冲突，又不能确保配偶法定继承权的实现，应该予以修正，以重塑配偶法定继承权的地位。

1.法定继承人范围的重新界定

现代各国继承立法规定法定继承人，主要采取两种不同的立法例：一是采取“亲属继承无限制主义”。依此种立法例，法定继承人不受亲等的限制，范围很广，如德国民法。二是采取“亲属继承限制主义”。依此种立法例，法定继承人只限于一定亲等以内的亲属，世界上大多数国家采取这种观点。法定继承顺序较多的国家，如德国，规定了五个血亲继承人的法定继承顺序。法定继承顺序较少的国家，如日本，规定了三个血亲继承人的法定继承顺序。在我国台湾地区，法定继承顺序有四个：第一顺序为直系卑血亲；第二顺序为父母：第三顺序为兄弟姐妹；第四顺序为祖父母、外祖父母。从上述各国和地区继承立法的规定中我们可以看出，法定继承人的范围宽窄不一。究其原因，一是各国对公民私有财产的认识不同，二是对继承目的的认识也存在着差异。

无论是与实行无限制主义的，还是与实行限制主义的国家和地区的立法相比，我国《继承法》将绝大多数血亲排除出了法定继承，其规定的法定继承人范围是最窄的。《继承法》仅规定了两个继承顺序，即：第一顺序的继承人为配偶、子女、父母，对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿也为第一顺序的继承人；第二顺序的继承人为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。这一规定看似有利于配偶法定继承权的实现，实际上并不能保障配偶的法定继承权。一方面这一规定已经不能适应计划生育政策实行30年来我国现有的家庭结构、血亲关系以及家庭财产发生的变化，同时，与我国婚姻家庭伦理和民众的继承习惯也不完全相符我国广大农村地区尚未完全建立生活保障机制，现实生活中无子女的叔、伯、姑、舅、姨由其侄子女、外甥子女给予精神上的慰藉， 经济上的供给及生活上的帮助的情况较多， 但是我国法定继承人的范围并不包括上述亲属， 这不利于发扬近亲属之间相互扶养的传统美德， 也与我国民间这些亲属之间有相互继承遗产的习惯相悖。应当考虑如何有利于激励近亲属间经济上相互扶养与生活上相互照料的积极性， 以利于保障老年人尤其是空巢家庭老年人的晚年生活。（参见：陈苇，冉启玉.完善我国法定继承人范围和顺序立法的思考[J].法学论坛，2013，（2）：54.），实施过程中容易引起抵制，效果较差，亟待修改；另一方面这一规定将对公婆或者岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者丧偶女婿，这种没有血缘关系的姻亲规定为第一顺序法定继承人，而且给予他们高于死者亲生子女的地位（他们作为第一顺序法定继承人继承，不影响其子女的代位继承）。该规定与继子女继承权的规定一样，可以说是各国及地区立法例中绝无仅有的，这实际上变相扩大了法定继承人的范围。立法者赋予丧偶儿媳或者丧偶女婿法定继承权，无非是为了鼓励丧偶儿媳或者丧偶女婿积极赡养老人，使老人的晚年生活得到保障。不可否认的是，丧偶儿媳或者丧偶女婿赡养公婆或者岳父母是一种美德和善行，对他们的高尚道德和付出应当给予肯定和褒扬，但是将他们规定为第一顺序法定继承人，违反了世界各国普遍遵守的姻亲不能作继承人的原则，似乎有过犹不及之嫌[4]。

笔者认为，《继承法》将丧偶儿媳或者丧偶女婿纳入法定继承人的范围，混淆了道德与法律，与我国婚姻家庭伦理也格格不入，既伤害了血亲的感情，也实质上影响了配偶继承利益的实现。可以考虑在尊重家庭伦理，适应社会现实的前提下，适当扩大血亲法定继承人范围，同时取消丧偶儿媳或者丧偶女婿的法定继承权，通过酌给遗产制度对尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者丧偶女婿予以肯定和褒扬，也可以鼓励被继承人通过遗嘱分配给他们部分甚至全部遗产。

2.法定继承顺序的重新排位

我国《继承法》采苏联等少数国家立法例，把配偶与子女、父母同规定为法定顺序中的第一顺序，从而就形成了若有其他的同一顺序继承人则与其他继承人共同继承，若无其他同一顺序的继承人则由配偶独自继承的局面。其他国家和地区则均规定配偶没有固定的继承顺序，他们可以和某些顺序（或所有顺序）的血亲继承人一起继承死者的遗产。如我国台湾地区“民法典”第1144条规定，配偶不属于几个法定继承人的顺序系列，当有第1138条所列的四个顺序的继承人时，配偶按照一定的比例继承遗产，无四个顺序的继承人时，由配偶继承全部遗产。起草者为此解释道，配偶是被继承人家庭的重要成员，经济上的联系比其他人更为密切，假如不固定在一个顺序，易产生被继承人死亡后在没有子女、父母时，所遗留下来的财产便由配偶与被继承人经济联系不很密切的兄弟姊妹共同继承， 虽则也可以规定彼此间继承份额的不同， 但终究不算合理，无固定继承顺序的规定也体现了一些不好的传统婚姻家庭伦理。当时的立法者认为，在某种程度上，我国台湾地区“民法典”第1144条的规定实际上体现了维护封建夫权和限制寡妇改嫁的。因为在群众的习惯上，妻子死亡，其所遗财产娘家的父母、兄弟姐妹等绝少提出与丈夫共同分析遗产的，故实际上妻子死后所遗财产全部是由他的丈夫所继承。但在相反的情况下，丈夫死了，在没有其他继承人时，丈夫家的兄弟姊妹、祖父母等都有可能与他共同分析遗产。这样的规定实际上限制了妇女的继承权。在旧社会，为了限制寡妇的继承权和携产出嫁，家族中甚至有强迫过继的恶习，这些都是封建家庭、男系中心社会的继承法的反映，也是我们继承法所坚决反对的。相比之下，祖国大陆的做法更为先进、合理。（参见：关于继承问题向彭真同志的报告（1956年9月27日）[G]//何勤华，李秀清，陈颐.新中国民法草案总览：中卷.北京：法律出版社，2003：456.）

笔者认为，现有的法定继承顺序，未能兼顾保障配偶继承人与血亲继承人的继承权，并不符合婚姻家庭伦理，也不能真正保护配偶法定继承权的实现。由于人口计划生育政策的实施，现代社会的家庭已经突破了传统社会的四世同堂或五世同堂， 几代人共同生活的模式， 家庭的结构越来越简单， 配偶双方在家庭中也具有核心的地位， 理应在一方过世时， 让他方作为法定继承人参加继承。 然而， 不能忽视的是，在广大农村地区，相当一部分家庭仍然存在兄弟姐妹、祖父母等血亲与被继承人共同生活的情况， 伦理亲情较重。一些血亲在配偶外出务工等情况下，也承担了相当的抚养协助义务。如果无视这一伦理和现实，将配偶列入固定的法定继承顺序中， 在无其他第一顺序继承人时由配偶一人继承被继承人遗产，特别是在婚姻关系存续短暂的情形下， 不能很好地照顾血亲的感情和平衡配偶与血亲的利益，容易引起血亲的反感和抵制，实施效果不甚理想。另外一方面，配偶为固定的第一顺序法定继承人，其所得之遗产最多固然可能是全部，但如果死者有多个子女并留下父母时，其继承份额也十分有限，对配偶继承权的保护力度其实并不充分。与其这样， 不如采纳德国和我国台湾地区的立法及规定体例， 承认配偶为法定继承人， 但不将其法定继承的顺序固定， 而让其与任何一顺序的法定继承人共同继承， 顺序越远， 继承份额就越大。这样，既保护了配偶的利益，也兼顾了其他血亲的利益。

（三）配偶法定继承权权能的完善

基于前述婚姻与继承存在的关系，婚姻法规定的夫妻财产制与继承法中的配偶法定继承权有利益上的相关性。配偶一方死亡后，首先要分割双方共同财产，共同财产的一半由配偶取得，然后生存配偶在有法定继承权的情况下，对死亡配偶的遗产享有继承权。夫妻财产制和配偶法定继承权，既有本质区别，又互相影响，从不同的侧面保护了配偶的财产权益。

我国现行《婚姻法》中的夫妻财产制，是以夫妻共同财产为标志的法定财产制为主，约定财产制和特有财产制为辅的制度。共同财产制能够让女性不再像传统社会中那样完全被剥夺财产所有权，但是这种由国家强制性地进行女性利益保护的做法并不能真正消除社会中长期存在的男尊女卑的观念与心理，共同财产所有权还不能完全真正行使，法律上规定的独立人格也难以真正落到实处[5]。尤其是在住房这一最为重要的权利上，女方往往处于劣势，特别是农村妇女的住房权无法得到保障的问题更为严重[6]。在婚姻解除时，女性分割财产仍旧常常面临诸多的问题，包括来自男性的大力阻挠、女性自身的退让，财产的分割在事实上常是不平等的。另一方面，特有财产制的存在，决定了属于配偶一方的财产，继承发生时配偶不能先予分割，这样，配偶即使实现法定继承权，往往只能获得一部分份额。因此，特有财产的界限的确定应该是谨慎和确定的，但现有婚姻法规定共同财产范围和特有财产范围并不明确、周延《婚姻法》第19条规定：“没有约定或约定不明确的适用本法第十七条或第十八条的规定。”而第17条和第18条分别规定的是夫妻共同财产与夫妻个人财产，两者并不兼容，且第17条第1款第（五）项和第18条第（5）项规定均为“口袋型”条款，均可以作扩张解释。虽然最高人民法院《婚姻法司法解释（二）》第11条对婚姻法第17条第1款第（5）项作了界定，但仍不能穷尽所有的“其他”。，特有财产的界定也存在着巨大的争议如最高人民法院《婚姻法司法解释（二）》中，将父母明确赠予一方的房屋和夫妻一方婚前贷款按揭购买的房屋界定为一方的财产，引发了很大的争议。，且只注意到所有权范畴的财产，局限于财产的归属利益，忽视了夫妻财产关系中客观、普遍存在的所有权之外的他物权、债权、股权、无形财产权等财产权利。

夫妻财产制的这些问题，一定程度上影响了配偶法定继承权的权益实现。因此，在婚姻法还没有修订，真正意义上的亲属法律制度还没有建立的情况下，仅依据现有的继承法规范，按照配偶应继份分配财产显然是不足以保障配偶的利益的，这就需要在继承法修正中尽可能地对配偶法定继承权权能予以完善，亦能反推婚姻法相关制度，尤其是夫妻财产制度的修正。

1.增设配偶遗产先取权制度

所谓配偶遗产先取权制度，是指配偶除法定继承应继份外，还有权先行取得一定数量的遗产，以满足日常生活必需。这是基于配偶之间的特别亲密关系，给予配偶的特别的继承权益。盖因被继承人生前与其配偶共同生活、共同赡养老人，共同扶养子女，共同创造家庭财富，双方形成了相互扶养的依赖关系。一方死亡已给生存配偶造成精神上的沉重打击，如果生存配偶再失去物质上的基本保障，不但对其太残酷，而且也有悖于死者意愿。另一方面，让熟悉住房和家庭用具的配偶使用更有利于物品经济效益的发挥。因此，多数国家立法都赋予生存配偶遗产先取权。《瑞士民法典》第612-A条规定：配偶双方居住过的房屋或其家用器具在遗产之列的，生存配偶可请求将该类财产所有权折抵给自己。《葡萄牙民法典》第 2103-A条中规定：生存配偶有权于分割取得家庭居所及家庭用具之使用权，有关价值超出其继承份额及倘有之共同财产半数时，应向共同继承人作出抵偿。

在我国社会实践中，由于前述婚姻法夫妻财产制度存在的一系列问题，女性配偶的财产权益，特别是对房屋的所有权居住权，以及随着经济生活的发展，涌现出的汽车、股份、合伙企业份额等重要的动产所有权和其他无形财产权益，往往得不到有效保护。而我国现有《继承法》对配偶遗产先取权制度并没有规定，配偶一方死亡时，一旦其他继承人坚持分割住房、家庭日常用具和其他重要动产及无形财产，生存配偶的生活势必受到影响，特别是在再婚家庭中，这个问题显得尤为突出[7]。因此需借鉴外国和我国香港、澳门特别行政区的立法经验，以立法形式确认生存配偶享有遗产先取权，以更好地维护配偶的合法权益。

笔者认为，根据我国现有的经济状况和实际生活情况，以满足日常生活所需为宗旨，在其应享有的应继份额基础上灵活确定配偶先取遗产的数额。另外，为了适应不断发展的社会经济，配偶先取权的范围可以不仅仅适用于生前住房，与生存配偶一方的生活有密切关系而又不属于该配偶特有财产范围的动产，包括家庭日常用品（如衣物、首饰、家具、自行车、摩托车）、有纪念意义的物品等，重要的生产资料，合伙份额、有限公司投资份额和股份等无形财产也可以考虑纳入先取权的范围。《法国民法典》第 831 条规定： 生存配偶可请求通过遗产分割，优先分配其实际参与或曾经参与经营的任何农业、商业、工业、手工业或自由职业企业之整体或一部，或者优先分配这种企业的共有份额； 对于配偶实际居住的场所以及其内配备的动产的所有权、实际用于从事职业活动的场所以及这些场所内配备的从业用的动产物品的所有权，配偶亦享有优先分配权。

2.增设配偶遗产用益权制度

配偶的用益权是指配偶一方自然死亡和宣告死亡后，生存方对死亡一方的遗产中的部分财产享有的以使用和收益为内容的权利。其源于罗马法的人役权制度，最初目的是家长以遗嘱将某项遗产的使用、收益权遗赠给他需要照顾的人，而保留所有权给其继承人，在受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。现代用益权较之传统用益权在客体、内容、基本功能等方面都发生了较大的变化，但其最基本的生活保障功能仍然在现代大陆法系国家发挥着重要的作用。法定用益权制度的目的是解决生存配偶在不改变住房和一些重要日常生活用品遗产的性质的情况下达到对生存配偶利益的保护的。

笔者认为，由于先取权的实现，要求在先取遗产价值超出配偶继承份额时，应向共同继承人作出抵偿，以取得遗产的所有权。因此，在分割房产等价值较大遗产时，配偶一旦无力抵偿，先取权事实上不能实现。故在《继承法》修正过程中，还要增设配偶遗产用益权制度，给予生存配偶更有力的保障。由于配偶用益权在不改变遗产的所有权的情况下，保证了生存配偶的使用权利，其人身性身份性较遗产先取权为重，客体范围应该限于与日常生活和基本生存密切相关的不动产，出于公示之方便和交易安全的考虑，动产应尽可能地适用遗产先取权制度。

四、结语随着我国社会经济的不断发展，家庭结构的不断变化，祖国大陆和香港、澳门特别行政区以及我国台湾地区的人身财产联系日益紧密，配偶法定继承权的强化和提升应是大势所趋。鉴于我国《继承法》的滞后和漏洞，在保护配偶继承权制度上的不足 ，笔者从取得的限制，地位的重塑和权能的完善几个方面，对配偶法定继承权制度的完善提出了粗浅的理论假设。然而，“法律实践者在受应然的法治理念的约束的同时，更不能脱离社会现实的支配，必须对法律的运作空间进行细致地分析，并且同它运转所依赖的其他社会制度联系起来，以达到对情况的适当的阐述。”[8]这就要求在立法过程中，我们既不能忽视传统家庭伦理和社会现实，也不能闭门造车，不注重其他国家和地区的有益立法经验，唯有如此，才能设计出科学可行的配偶法定继承权法律制度，才能把抽象的继承法律转变为真正符合中国社会生活的活法。

参考文献：

[1]王蓓.法定继承人的范围和顺序研究[D].成都：四川大学，2006：1.

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