表情包涉及的肖像权法律保护探析——以《民法典》关于肖像权的新规为视角

王 喆，刘淑波

（长春理工大学，吉林长春，130022）

20世纪40年代中期，伴随着互联网的诞生，催生了一系列新鲜事物，表情包就是一种典型的象征符体系，具有自由性和随意性。最初的表情包多为静态的文字图片，后来发展为动态的人物或动物以及动漫人物，由符号、照片、图形等形式结合起来，根据情况配以文字内容。不同风格的表情包所适用的年龄阶段不同，例如更多的年轻人青睐于动漫动图、萌趣化儿童以及真人明星类表情包，而中老年人则偏向于色彩明亮的鲜花、闪闪发光的祝福语等表情包类型。在此发展趋势下，专业化表情包制作团队迅猛发展，表情包也逐渐成为一项新兴的文化产业，同时产生了一系列以“葛优躺”案件为典型代表的表情包肖像权侵权问题，且成不断攀升趋势，关于表情包所涉及的肖像权的法律保护显得尤为重要。

一、表情包涉及的肖像权侵权概述

（一）表情包与肖像元素的契合

民法典对于肖像的定义做出了修改，所谓肖像是指通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。据此，对于肖像的认定不再局限于面部容貌、体貌、漫画形象等，而是扩大至其呈现出的外部形象与特定自然人之间能够建立起对应的联系，即具有“可识别性”。例如，某一模特的手具有极强的可识别性，虽未露出面部，但多数人都可以根据该手识别出特定人，那么该模特的手部形象便可纳入到肖像的范围。而表情包作为一种网络新型表达载体，无论是真人表情包、动画表情包或自定义表情包，只要表情包内容指向特定自然人，具有可识别性，那么便属于肖像权保护范围。因此分析表情包的肖像概念是探析表情包侵犯肖像权问题的理论基础。

（二）表情包肖像权侵权构成要件

1.利用他人肖像的行为

表情包具有肖像属性时，便属于肖像权的保护范围，因此表情包的制作、使用等行为都可能涉及对他人肖像权的侵犯。《民法典》第一千零一十九条规定“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外”。笔者认为，该条款从两个角度规定了不同的行为方式，第一款为非正常方式利用，即恶搞表情包行为所涉及的侵权。网络文化的发展催生了很多“野蛮生长”的表情包，为了追求有趣好玩，在表情包中添加侮辱、诋毁、色情、暴力等元素，赋予表情包以极度夸张、挖苦、讽刺等意味，不仅偏离了表情包增进交流的初衷，而且给肖像权人带来了很多不良影响，也为社会主义精神文明留下了隐患。基于此，民法典将恶搞表情包行为纳入法律规制范围内。第二款为表情包的正常利用行为，有部分观点认为，仅仅对表情包单纯地制作或使用，没有采用丑化、污损等方式就不构成侵权，此种观点并不正确。根据《民法典》的规定，只要是未经本人同意的擅自制作、使用等行为均涉及对肖像权的侵害。以上所述的两种行为也是表情包侵害肖像权责任构成中最为主要的损害事实。

需要注意的是，《民法典》不再将以营利为目的作为肖像权侵权的构成要件之一，此项修订弥补了《民法通则》时期立法的不足，体现了《民法典》关于人格利益保护的立法意图，符合《民法典》的人文主义立法思想。

2.未经本人同意

“未经同意”是侵权行为人主观存在过错的体现，过错包括故意和过失。所谓“经本人同意”，包含明示与默示两种类型。明示同意指以书面或口头方式表明允许他人使用。默示同意指未经肖像权人明确表示，但经事实可以推断出其具有允许他人使用肖像的意思表示，如明星类表情包在网络上风靡，但若肖像权人并未表示反对或运用法律手段维权，则认定为默示同意。例如在互联网上十分流行的“杨超越锦鲤”表情包，当事人在知晓该情况的前提下并未提出任何异议，并且在网络平台上主动使用，这就是默示同意的典型事例。对于《民法典》法律条文的解释，除法律另有规定外，制作、使用、公开肖像权人的肖像都必须经过肖像权人同意，即使经过肖像权人同意，但是以丑化、污损等方式损害其肖像利益时，同样构成对他人肖像权的侵害，也是《民法典》所不允许的。

3.无违法阻却事由

一个社会正常的生产活动无法规避对于部分肖像权的使用，关于肖像权的立法也应当结合社会发展层面考虑。因此，为实现肖像权保护与公共利益之间的利益平衡，《民法典》第一千零二十条规定了五种合理实施的行为，包括为个人学习鉴赏、教学研究、新闻报道以及维护公共利益或肖像权人合法权益等情形。即未经肖像权人同意的情况下，若存在以上合理使用情形，则不构成对肖像权的侵犯。法律是平衡的艺术，天下亦无不受限制之权利，但合理使用也需在必要限度内，从而避免对肖像权造成过度限制。

二、表情包涉及的肖像权保护面临的问题

随着市场经济体制逐渐完善，媒介产业发展日新月异，表情包网络肖像权侵权问题不断凸显。例如为大众所熟知的“葛优躺”表情包侵权案件以及周杰、姚明、傅园慧等恶搞表情包事件，均体现了表情包肖像权侵权问题的普遍性与严峻性，其立法与实践也存在明显的局限性。《民法典》将肖像权纳入人格权保护范围，在适应了新型人格利益保护需要的同时，也面临着一系列亟待解决的问题。

（一）表情包肖像权侵权责任主体认定困难

表情包在网络平台上的传播速度极快、影响范围极广，涉及到肖像权侵权问题时也往往涵盖多个主体。根据《民法典》的相关规定，从表情包的制作者到发布者以及传播者都有可能涉及侵权。在传统的肖像权侵权问题中，其主体相对容易确认，侵权认定较为明晰，法律保护相对健全，而网络环境下所涉及的表情包肖像权侵权在各个方面都有别于传统肖像权侵权，具有其特殊性。主要表现为侵权主体往往极具虚拟化特征，在网络侵权案件中很难直接确定。尤其是表情包领域，由于网络平台监管与审核存在问题，大量的表情包制作与发布缺少相关审核登记记录，难以追根溯源。伴随着互联网技术的发展，很多“网络高手”通过技术手段深度隐藏个人信息身份后将涉嫌侵权的表情包发布至网络平台，从而规避法律，这无疑进一步增加了确认侵权责任主体的难度。

（二）表情包肖像权损害赔偿标准不清

表情包涉及的财产利益损害赔偿标准引用了德国的侵权获利赔偿模式，以受害人实际损害、侵权人获利为标准。但在表情包侵权的实际情况中，在网络环境下，不仅受害人的实际损失难以计算，侵权人的获利往往也难以确定，即使侵权人获利得以确定，也会由于获利过高导致损害赔偿不合理，出现过度赔偿的现象。在深圳仁豪公司侵犯葛优肖像权一案中，一审法院经审理判定仁豪公司向葛优赔偿经济损失共81 000元，后被告方上诉，双方未提交新证据，二审法院审理后认为一审法院认定事实清楚，适用法律不当，判决仁豪公司赔偿葛优经济损失9 000元。从该案例中可以看出，两审判决的赔偿数额相差甚大，从实践来看，对于经济损失的认定标准还有待细化。此外对于精神利益损害赔偿，只规定了以“情节严重”为认定标准，但“情节严重”缺乏直观的客观标准。实践中应该赋予法官一定的自由裁量权，但自由裁量权的界限又在哪里？精神损害的赔偿数额应当考虑哪些因素，如何合理确定？

（三）排除“营利目的”作为肖像权侵权构成要件衍生的问题

《民法典》颁布之前，以营利为目的是肖像权侵权的构成要件，但由于长期以来理论与实务之间存在矛盾，大量的司法案件体现出这一法律规范的弊端。例如，网络环境当中存在大量恶搞表情包行为，由于该行为本身不具有营利性质，导致肖像权人权利受到侵害时难以维权。因此，经过长期以来的司法实践，《民法典》排除了“营利目的”这一侵权构成要件来解决这个法律问题。但是将营利目的排除在侵权构成要件以外，势必会衍生出其他问题，例如肖像权人的权利滥用、司法资源的浪费以及法律秩序混乱等。大数据表明我国网民数量达9亿多，大多数用户在聊天软件以及娱乐平台上都会发送各种类型表情包，如何定性此种娱乐消遣行为成为司法亟待解决的问题。从法律行为本身以及法律规范的内容上分析，此类行为符合《民法典》关于侵犯肖像权的规定，但是在实际司法操作中，如何合理认定值得进一步商榷。

（四）表情包肖像权侵权责任认定中动态系统论的运用缺乏实践性

动态系统论是二战期间由奥地利的Walter Wilburg提倡的理论，通过规定法律规范中不同因素及其差异性，摒弃全有或全无的判定方式，相对灵活地考量其他因素，克服传统体系机能的缺陷，要求法官在审判案件时进行综合裁量，把民法体系的相关内容从机械的状态下予以释放。《中华人民共和国民法典》规定“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。”体现了动态系统论在侵害精神性人格权责任认定中的运用。在表情包领域，尤其是涉及公众人物表情包侵权时引用动态系统论，考虑行为人的职业以及影响范围等因素将更加公平合理。此种方式虽适用于个案裁量，但该理论在人格权的法律规范中首次得到体现，相关立法内容并不完善，司法实践经验积累不足，可能会导致法律适用依据不明、法官自由裁量权滥用、司法裁判不统一等问题。

（五）对网络服务提供者的相关规定不完善

在表情包领域，网络平台为表情包的大量复制与传播提供了途径，成为造成侵权损害最为严重的一个环节。笔者认为，对网络平台自身所存在的问题进行思考与解决是表情包肖像权保护的重要部分。现今网络服务平台越来越多，与人们的生活日益密切，人们对网络的依赖性也越来越强，对网络服务的要求也日益提高。但大多数网络平台的服务机制并不完善，网络服务者往往怠于履行服务义务，其服务质量的发展也远远跟不上人们的需求，导致服务与需求脱节。同时，网络平台的服务效果往往不尽人意，很多功能只是形式化的摆设，无法发挥实质作用。因此，对于网络服务提供者的义务的法律规定还需要进一步完善，以此强化表情包肖像权的保护力度。

三、对表情包涉及的肖像权保护的建议

（一）建立“立法—司法”规范机制确认侵权主体

在肖像权维权诉讼当中，侵权主体的确定无疑是维权的第一步，也是最关键的环节，但涉及网络侵权案件时，对于侵权主体的认定往往十分困难。网络侵权行为多发生在各类虚拟平台，确定侵权主体的最直接方式就是网络数据所记载的信息，因此笔者认为需要在立法层面进行规范，要求网络平台建立完备的网络信息数据库，并达到当代社会发展应有的技术水平，将表情包上架、发布到表情包传播的整个过程通过大数据形式留存，在司法层面对网络数据保存以及保护情况进行抽查、审查。虽然网络侵权案件的证据较难取证，但将其固定在一定载体上有助于证据的取得，从而高效准确地确定侵权主体。此外，虽然《民法典》已经实行，但对网络侵权问题并没有在立法层面予以专章规定，对网络肖像权等人格权的保护只在个别法条中体现。笔者认为，伴随着5G时代的到来，各种新型网络问题接踵而至，就本段所探讨的侵权主体问题，需要结合已有的案例和司法经验对表情包肖像权侵权主体的类型进行归类划分，便于侵权主体的确认。

（二）明确表情包肖像权侵权损害赔偿标准

明确表情包涉及的财产利益损害赔偿标准，目前我国将损害赔偿标准限定于受害人的实际损失或侵权人的获利情况。笔者认为需要从两个方面考虑，一是实际损失与侵权人获利数额的确定问题，二是侵权人获利作为赔偿标准的界限问题。首先，表情包肖像权侵权问题发生在网络环境下，与之相关的数据流量背景下的损失或获利都较难确定。基于此，笔者建议相关司法部门可以联合网络平台建立专业的网络经济效益分析机构，如通过网络平台的浏览量、涉及的当事人的平台粉丝数等对比市场经济效应，以及涉及公众人物的市场使用价格等确定受害人损失或侵权人获利的数额。其次，获利赔偿的界限问题有待研究，笔者认为，应当将获利赔偿制度与损害赔偿中的填平原则相平衡，在侵权人获利额作为赔偿依据的基础上，结合侵害方式、过错程度、损害后果，设定最低与最高赔偿额区间，以免造成损害赔偿差距过大等问题。对于精神损害赔偿，笔者建议，一是明确精神损害赔偿中的“情节严重”的标准，虽然个案的差异导致法律很难设立统一的赔偿标准，但可以根据现有的司法裁判结合国家审判经验对表情包肖像权精神性损害案件的实际情况进行汇总分析，针对肖像权精神性的赔偿标准进行初步设定；二是力求合理衡平，精神赔偿的数额应当结合具体情节、过错程度以及社会发展水平等多方面因素确定；三是明确将消除影响、恢复名誉与赔礼道歉纳入精神损害的责任承担方式中，并实行同时适用规则，精细化法律的适用以及强化司法的可操作性。

（三）通过司法解释弥补表情包肖像权侵权构成要件的法律漏洞

肖像权侵权构成要件的修订有待完善，以“葛优躺”表情包为例，大量网络用户在聊天过程中都使用过该表情包，作为一种娱乐和表达情感的方式，往往不具主观恶意且并未意识到自己的行为可能涉及侵权。并且网络用户数量庞杂，如果将表情包的发布与传播行为均认定为侵权，不仅司法实践不易操作而且会导致权利滥用等问题。笔者认为，纵使法律要保持相对稳定性，但司法解释要紧跟时代变化，不断扩充新的规定以解决实际问题，就肖像权侵权认定问题，相关司法解释对表情包肖像权侵权行为的认定需限定在一个合理范围之内。对于以个人生活娱乐为目的，将仅在非公共空间传播他人表情包并且未对肖像权人产生不良影响的情形排除在侵权行为之外，不作为侵权类型。而将传播经丑化或污损的他人表情包、以获取利益或商业宣传等为目的进行传播、利用表情包的影响力达到利己目的的传播及因自身影响力大导致其传播的表情包对肖像权人产生不利影响的传播行为认定为侵权，从而将侵权行为类型化，更有利于司法实践，更符合立法关于肖像权人权利保护的本意。当然，这种限定的范围与认定的标准，有赖于立法者进一步探讨制定相关司法解释来予以完善。

（四）完善动态系统论在表情包肖像权侵权认定中的适用

笔者认为，动态系统论的引入对于肖像权侵权责任的认定具有进步意义，也是法律发展的趋势，但不应过分高估其作用，应当理性汲取与适用。对此提出几点完善建议：一是在立法层面需要对这些考量因素进行更加细致的划分，明确各种考量因素的排列顺序、程度划分、价值判断等问题。二是明确法官的裁判说理义务，在个案衡量时严格按照划分进行充分论证与说理，法官在确定责任时平衡各种因素，作出综合、动态的评估，同时要强化对司法裁判文书的监督以及相关司法人员的追责。三是完善司法适用，动态系统论中强调了各种因素与因子的互补性，明晰何种因素在满足何种程度时能够弥补其他何种程度的因素等问题。这种互补难以在立法层面准确规定，应当在司法层面探索。在司法审判时综合考量，即使部分因素强度低，可若其他因素强度高，那么依然会影响侵权责任的认定，例如在明星表情包侵权案件中，肖像权人的职业性质和影响范围的特殊性导致侵权责任认定时可以适当放低其他因素的强度，这种因素的互补关系与程度需要明确。四是在合理适用动态系统的基础上，将表情包侵权案例类型化，减轻法官的论证负担，节省司法资源。

（五）增设与强化网络服务提供者义务

根据传统“避风港原则”，简单的“通知-删除”程序无法达到全面保护权利人利益的目的。虽然《民法典》对“网络避风港原则”进行了相应调整与规制，规定权利人权利受到侵害时有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。对网络服务提供者的要求不再限于简单的删除义务，而是根据不同的服务类型，采取必要措施，但是“必要措施”的表述并不十分明确，其含义较宽泛，可能会导致司法认定标准不清。笔者认为，有必要对“必要措施”的程度进行进一步细化。大量司法经验表明，网络侵权问题需要行政与立法司法相配合，及时制定相应行政法规，强化行政监管，规范网络服务机制。对于表情包这种涉及人身利益的新兴产物，严格规范其上架的准入门槛，对于网络用户举报的涉嫌侵权的表情包，网络服务提供者有义务及时、准确做出有利于权利人的保护措施，严令禁止其在网络平台上架，从根源预防侵害行为的发生。随着信息技术飞速发展，也应当将不断产生的新型网络服务提供者及时分类，针对不同的网络服务类型，建立系统性的规则体系，规定相应的义务内容。此外，将特别提示义务、平衡事态发展义务以及协助调查义务、公告义务等作为普遍义务纳入规则体系内，将网络服务提供者、权利人和网络用户三者之间的利益平衡作为最终的价值目标。

在飞速发展的信息时代，表情包因其独特魅力成为了网络新宠，同时所涉及的网络肖像权侵权问题层出不穷，并呈现出持续发展的态势。在《民法典》颁布与实施背景下，对表情包肖像权的法律保护的探讨适应了时代发展的需要，对全面保护人格利益以及进一步完善法律规范具有重要意义。