我国居住权的设立方式问题

解传玲

吉首大学法学与公共管理学院，湖南 吉首 416000

一、居住权的国内外发展现状

（一）国内发展现状

国内关于居住权的发展，大多数学者只从整体上对其进行了把握和认识，主要关注点是对居住权的设立是否符合我国的社会情况以及是否可以设立的问题，支持的学者在总结分析国内外制度的基础上，借鉴国外的相关制度，提出适合具有中国特色的居住权的制度；反对的学者认为居住权的制度在实践中的畛域过于狭隘，不符合我国各种各样的实践要求，可以以其他的相关制度来解决实践中各种的要求，但此种观点与中国社会纷繁复杂的现实情况有点不符。

江平老师认为居住权的设立可以充分地保护弱者的利益，对用益物权的完善有一定的价值［2］；钱明星教授最早明确提出支持居住权的立法，并进一步提出居住权所具有的功能、对社会的价值和意义，尤其是可以很好地发挥家庭这个小家对国家这个大家的功用，对提高房屋利用效率，降低房屋的闲置率具有重要意义［3］；申卫星教授重新定义居住权的功能，明确提出除居住权具有保护弱者利益的效果，还能满足财产利用多样性，提高财产利用的效率［4］；在此笔者比较认同的是钱明星教授对居住权所作出的分析。

反对设立居住权的学者与支持设立居住权的学者相比较而言少，理由统一：我国地域广袤，民族众多，随之带来的社会问题也是复杂多样的，居住权是否可以适应我国的社会环境，具体有多少的利用价值，以及是否可以与物权体系相交融，这些问题的答案都是我们不得而知的。梁慧星教授认为居住权的适用范围比较窄小，且大多数的法律问题能够通过现有的法律进行处置［5］，所以认为居住权没有设立司法实践的需要。

通过对以上我国居住权的制度发展的分析可以明显地发现理论争议的焦点主要集中于是否设立居住权以及如何构建我国居住权的设立方式等问题。目前我国关于居住权的研究呈现快速增长的趋势，学者的研究对我国居住权的发展提供了大力支持，但是新法的出现总是伴随着一定的遗留问题，不可能十分的完善。

（二）国外发展现状

国外的居住权发展起步较早，理论发展比较丰富，典型的是大陆法系国家，例如法国、德国等，《德国民法典》第一千零九十三条［6］的规定，就可以很灵活地对居住权作出一个处理，更加贴近人们的生活所需。英美法系的国家在一定程度上也对大陆法系的相关法律制度予以继承，例如英国、美国，因为两大法系产生的背景和发展的历史存在差别，英国的居住权主要是在英国《家庭法案》予以规定，并且该权利的对抗性很强；美国通过离婚案件判例的形式对居住权予以认可和保护，由此可知，具有特殊价值和作用的以罗马法为渊源的居住权，很难被其他国家的权力制度所替代，但可以被其他国家借鉴和利用。

二、居住权的设立方式分析

《民法典》规定，居住权在登记的时候成立，居住权开始的日期是确定的，不过对于居住权设立的具体方法，大致有以下几种：

（一）以合同的方式设立居住权

以合同形式设立居住权时，应当充分尊重双方当事人的意思自治，遵循合同自由设立的原则，然而在合同签订后，合同的履行往往不能符合弱势方当事人的要求，使合同无法正常履行、当事人的权利得不到保障。

（二）以遗嘱形式设立居住权

在此情形下居住权登记的相关条文是缺失的，不利于相关权利人法益的保护。此外，学界对居住权登记的法律效力也存有争议，焦点在于以遗嘱方式设立的居住权，居住权登记时的法律效力如何。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组认为，以遗嘱继承方式设立居住权的，不适用《民法典》第三百六十八条，否认居住权登记生效主义［7］。

（三）以遗赠形式设立居住权

遗赠协议在社会生活中本就面临着许多的障碍，如果以遗赠的形式设立居住权那么面临的障碍只会增加而不会减少。学者对以遗赠形式设立的居住权有以下学说：“遗赠物权变动效力说”［8］、“遗赠独立效力说”［9］和遗赠债权效力说［10］。

三、居住权的设立方式存在的问题

（一）以遗嘱方式设立居住权的效力问题

以遗嘱方式设立居住权在《民法典》中只是简单的规定“参照适用”，关于这种设立方式的生效问题是“登记生效主义”还是“登记对抗主义”有一定的争议存在，法条只是简单地规定“参照适用”这种模糊不清的设定［11］，使得以遗嘱方式设立的居住权的效力问题在司法实践中容易产生一定的混淆，而且不能够很好地维护司法的权威。

以遗嘱形式设立的居住权缺失相关登记制度，从而导致《民法典》物权编和继承编在一定范围内的规定上存在冲突，使居住权的优越功能无法完全发挥其最佳的价值。

继承中受遗赠人权利的行使在现实的社会生活中是有一定的阻碍的，当然在居住权中的受遗赠人也不例外，阻碍甚至会更多。《民法典》明确规定以登记作为居住权的生效要件，在实际的社会生活中，受遗赠人是否及时准确地知道遗赠人为其设立居住权、受遗赠人是否可以现实地取得居住权等事项还有很大的不确定性；此外受遗赠人往往是法定继承人以外的人，这就容易引起法定继承人和受遗赠人之间的纠纷，如果法定继承人有隐瞒行为，会给受遗赠人是否可以顺利地享有居住权造成很大的阻碍，这就阻碍受遗赠人在法定的期限（60日）内无法作出接受遗赠的意思表示从而导致无法取得居住权的情况［12］。

（二）以合同方式设立居住权存在的问题

《民法典》对通过合同的方式设立的居住权仅作出了笼统的规定，只规定了合同所包含的基本事项，但不够明确和具体，加上合同双方当事人并非都是法律工作者，必然不会对相关的法律规则有足够多的了解和认识，对自己本身的权利在合同中也不会有十分全面的约定和保护，此时当事人的权利就很容易遭到损害。

《民法典》物权编中对于居住权的规范仅规定居住权不得进行转让和继承，居住的条件及要求由双方根据合同订立的原则自行订立合同，充分尊重当事人的意愿，但是由于司法实践中当事人的法律基础薄弱，对约定的事项不能够十分的明确具体，从而给法律适用带来一定的争议。

居住权的设立和行使紧紧围绕房屋（权利客体）来展开，其次居住权的存续期限比较长且具有很大的排他效力，本质上是一种权利负担，在居住权人行使权利的过程中肯定会围绕这一权利的客体产生一系列的问题，但是《民法典》对此的规定过于简单和原则化，不能够满足现实社会中各种各样的问题的需要。无法为问题的解决提供相应的法律规范，不利于双方当事人权利的维护和司法公信力的提升，使得司法机关作出一份符合天理人情和有“温度”的判决，笔者认为，我们有必要对居住权作出相应的解释，保障居住权人和所有权人的权利能够得到很好的保障，不让任何一方当事人受到不公正的对待。

无偿设立是居住权的一个基本原则，但又以“但书”作出了例外——可以通过有偿的形式设立居住权，使得房屋所有人从中受益。然而，有偿设立仅由“但书”进行了抽象性说明，缺少具体适用规范。居住权在取得之后会在较长的一段时间内处于比较稳定的状态，同时又能够获得物权的对抗效力，由于缺少有偿设立时所应遵循的具体规范，在司法适用的过程中会面临“理想很丰满，现实很骨感的”困境，使居住权存在实际操作和立法宗旨相悖的情形。一方面对居住权有偿设立的价金支付缺少相应的法律责任，如果双方通过有偿的方式设立居住权，但是居住权人在后续的合同履行过程中并没有按照合同的约定向房屋所有权人支付价金，造成合同根本违约，此时房屋所有权人的权利救济途径是值得斟酌的。另一方面，《民法典》主要规定了以无偿的方式设立居住权，关于以有偿形式设立居住权则缺乏这方面的具体规定，尤其是对有偿设立居住权的范围是缺乏的，居住权在司法实践中可能会被恶意的当事人利用，将此来作为逃债的工具，和居住权的立法宗旨相违背，使得债权人的利益遭到损害，我们需要对这种情况以及以后社会实践中可能出现纷繁复杂的情形加以限制，来平衡居住权中各方主体的各项利益。

四、居住权设立方式的完善措施

（一）以遗嘱方式设立居住权的完善

以遗嘱方式设立的居住权在《民法典》中只是简单地说明“参照适用”，但是这并不代表参照的法律规范是当事人可以任意选择适用的，这只是为了立法的简洁明了而选择的一种表达方式，笔者认为，“参照适用”《民法典》物权编居住权规定的同时还应当考虑到遗嘱自身具有的特殊属性，遗嘱和遗赠都是单方的法律行为，而合同是双方当事人在达成合意的基础上形成的双方的法律行为。以遗嘱的方式的设立居住权，应当在遗嘱中列明居住权人的基本情况，包括居住权人的姓名、房屋的位置、居住权的期限。

居住权人可以对房屋有占有和使用的权利，但不能转让、不能继承［13］，如果允许居住权人将占有的房屋进行转让则与遗嘱人设立居住权的目的相背离，会构成对权力的滥用。

以遗嘱方式设立的居住权要明确居住权的登记主体，这是以此方式设立居住权的实际落地措施，这样可以在很大程度上保障受遗赠人的居住权，减少与继承人之间的纠纷。由遗嘱执行人对居住权进行登记具有可操作性和便捷性。可以排除遗赠取得居住权的障碍，维护居住权人的居住权利。

（二）以合同方式设立居住权的完善

此方式在法律规定上有一定的空白。《民法典》第四百六十条规定房屋租赁和居住权在债权范围内有一定的相似性，在法律适用上可以推定适用租赁合同，但是两者又有本质上的区别，租赁合同一般以有偿的方式设立，当事人更多关注的是债权的内容，而居住权通常以无偿的形式设立，特殊情况下可以有偿，当事人之间的权利义务往往不是平等的，居住权具有很强的对世效力，这是在牺牲了房屋所有权的一部分权利的基础上设立的，不能对所有权人有过高的要求，所以不能完全参照适用租赁合同，但可以进行类推适用。

有偿设立居住权和租赁合同的相似之处在于所有人可以获得相应的收益，但居住权的设立冲破了租赁合同最长的时间（20年）限制，居住权本质上还具有帮扶的性质，这一点和租赁合同是完全不同的。因此有偿居住权设立的约定需要在保障和收益之间进行平衡，促进居住权制度在我国的发展。笔者认为，应将价金的支付方式作出较为具体的规定，灵活约定价金支付的相关事项。另外应当对有偿设立的居住权的情形作出一定的限制，居住权的设定仍需满足一般的规定，在实践中登记机关应当设立严格登记审查制度，以避免居住权的不当使用，违背立法目的。

居住权作为一项“新鲜出炉”的制度具有鲜活的生命力，学界关于居住权讨论的热情也是一直居高不下，居住权的诞生给司法实践提出了新的问题和新要求，但现有的条款无法满足司法的需要，故需要我们在法律适用的过程中不断进行完善和解释，使制度保持勃勃生机，使法院的判决有法可依，在司法适用的过程中有较好的效果。笔者围绕居住权设立的模式展开对居住权的讨论，提出自己的个人见解，以期加紧完善居住权的相关制度，为司法提供依据，提高司法公信力。