偷换二维码行为的罪名认定

周徐一美

中南民族大学法学院，湖北 武汉 430074

一、问题的提出

随着科技发展，数字支付方式正在兴起，以支付宝、微信为代表的第三方支付方式已成为年轻人群体的主流支付手段。二维码收付款摒弃了繁琐的找零环节，便捷快速的特点是其受到许多商家和顾客青睐的主要原因之一。但二维码付款使用频率的提高，也给一些不法分子提供了可乘之机。许多不法分子瞄准二维码无人看管的监管漏洞，动起了歪脑筋，出现了一系列利用二维码而产生的犯罪行为。其中利用二维码进行犯罪活动的，主要有以下两种情形：

（一）情形一：员工利用职务之便偷换二维码

案例1：自2019年3月份起，被告人丁某利用其销售人员的职务之便，将其管理门店的店铺收款码替换为个人收款码，以收取现金或提供自己的微信、支付宝收款码等方式，将收取费用共320000余元占为己有，后被单位发现。法院经审理认为丁某利用职务之便非法占有财物行为已构成职务侵占罪。

案例2：2019年7月起，被告人樊某担任上海某酒店的前台客服，负责收取房费等工作。2020年樊某因赌博欠钱，便产生利用职务便利占用公司应收账款的不法念头。于是用自己的微信、支付宝二维码代替酒店的二维码去收钱，后被公司发现。法院认定，被告人樊某身为公司工作人员，利用职务之便侵占单位资金，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。

（二）情形二：他人偷换商家二维码

案例3：2017年2月至3月，被告人邹某某先后到多地的多处店铺、摊位偷以自己的二维码覆盖多名受害人的微信收款二维码，非法获取钱款共计人民币6383.03元，法院经审理认定邹某某构成盗窃罪。

案例4：2018年2月至10月期间，被告人李某某，乘无人注意之机，将多地酒店、商家的收款二维码上覆盖其本人或由其实际控制的以他人名义申请的收款二维码，从而获取顾客通过支付宝扫码支付给酒店或商家的钱款共计人民币7792.49元。一审法院认为被告人李某某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。区人民检察院以定性不当为由提出抗诉。二审法院审理后认为被告人李某某通过偷换二维码的手段虚构事实，既欺骗了商家，也欺骗了顾客，使商家和顾客都陷入认识错误，以为该二维码就是商家的收款二维码，并进而实施处分行为，符合诈骗罪的构成要件。因此驳回区人民检察院的抗诉，维持原判。

从上述案例可以看出，对于第一种情形的罪名定性在实践中基本达成一致，第二种偷换商家二维码的情形不仅在判决中存在分歧，在理论界也存在争议。而争议主要集中于两种学说：盗窃说和诈骗说。接下来，本文将基于情形二进行详细分析。

二、理论争议：盗窃说和诈骗说

（一）盗窃说

我国《刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。“盗窃说”认为行为人称商家不注意之机偷换二维码，以和平方式秘密窃取商家的应收账款，符合盗窃罪的本质特征［1］。“盗窃说”中又有“一般盗窃说”和“盗窃罪的间接正犯说”的争论。

1.一般盗窃说。“一般盗窃说”主张，商家收款二维码与钱包作用类似，顾客购买商品或服务后扫码支付，应收账款本应该进入商户的钱包。偷换二维码相当于调换商户的钱包，就使得应收账款进入了不法分子的钱包里。这一过程中，受害人并非基于错误认识自愿向行为人交付财物，行为人是采取和平方式秘密窃取的应收账款，所以是一般盗窃行为。

2.盗窃罪的间接正犯说。“盗窃罪的间接正犯说”则认为，行为人在顾客向商户支付商品或服务的对价时，从中窃取本该属于商户的应收账款，把顾客当作工具，利用其不知情处分财物的行为，构成盗窃罪的间接正犯。间接正犯也称为间接实行犯，有利用没有责任能力或没有达到责任年龄的人去实行犯罪和利用不知情人的行为两种情况。盗窃罪的间接正犯说正是第二种情况，犯罪人不直接参与犯罪，利用不知情的第三人的实行行为而达到非法目的。

（二）诈骗说

《刑法》第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的构成首先是行为人实施欺骗行为，使对方产生错误认识，继而基于错误认识处分财产，行为人或第三者获取财产，导致被害人遭受财产损失。诈骗罪行为构造中的环节缺一不可，若有缺失，则不构成诈骗罪，或不构成盗窃罪的既遂。“诈骗说”认为，行为人偷换掉二维码，同时欺骗了顾客与商家，使得顾客与商家都陷入错误认识中。而后顾客付款商家遭受财产损失，行为人非法获取财物，完全符合诈骗罪的构造。“诈骗说”还可以进一步分为“普通诈骗”“双向诈骗”和“三角诈骗”。［2］

1.普通诈骗。普通诈骗认为，该情形下被骗人与受害人具有同一性。行为人采用偷换手段，令顾客基于错误认识而向行为人处分应支付给商家的款项而使得此款项遭受损失，受骗人与受害者是同一个人，行为人是普通诈骗。

2.双向诈骗。双向诈骗主张，行为人进行两头欺骗，顾客基于错误认识处分款项，商家基于错误认识处分商品或提供服务，使双方同时对某一事物产生错误认识，基于错误认识处分了双方或者一方财物。

3.三角诈骗。三角诈骗指出，行为人采用欺骗手段，使得顾客基于错误认识而处分本该向商家支付的商品或服务的对价，令商家丧失了应收账款的债权，被骗人是顾客，受害人是商家，符合三角诈骗的特征。

三、盗窃说与诈骗说的辨析

（一）两罪区别及区分关键

首先，盗窃罪有五种具体的行为方式，包括普通盗窃、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃。其次，从危害行为的形式来观察两罪。诈骗罪中欺骗行为本身可以是作为，也可以是不作为。而盗窃罪的行为方式只能是作为。

盗窃罪和诈骗罪，都属于财产型犯罪，行为人都以非法占有为目的。因此，区分两罪的关键在于行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采用欺骗手段使受骗者产生处分财物的意思与行为。综上，主行为的认定是行为定性的关键所在。

（二）诈骗说之不足

笔者认为：第一，顾客扫码支付是基于与商家之间的债权债务关系，不论行为人是否偷换二维码，顾客都会扫码支付，即使行为人偷换行为具备欺骗性质，但商家和顾客均未产生错误认识，更谈不上在错误认识下发生处分行为。换言之，顾客是对被偷换的二维码产生了错误认识，误认为是商家的二维码，但对处分自身财产行为没有错误认识。第二，顾客扫描支付的行为不属于诈骗罪中的“处分行为”。诈骗行为必须是使对方产生错误认识然后处分财物，将财物转移给行为人或第三人所有。如果行为人实施的欺骗，不具有使他人产生认识错误而处分财物的性质，则不是诈骗罪的欺骗性质［3］。顾客与商家是在按照正常买卖流程完成交易，认为二维码是商家的收款码，不具备处分财物的错认识。偷换商家二维码案件中，缺失诈骗罪行为构造环节中的使受害人产生错误认识，并基于错误认识发生处分行为，综上所有，诈骗一说站不住脚。

（三）盗窃说之主张

笔者认为，行为人主观上抱有获取商家账款的非法目的，客观上实施偷换二维码的行为，截取顾客支付的款项，导致商家损失可期财产性收益，理当成立盗窃罪。

1.偷换二维码行为具有秘密性。盗窃罪在理论界存在两种争议，“秘密窃取说”与“平和窃取说”。秘密窃取说认为盗窃是一种秘密窃取行为。平和窃取说则主张盗窃可以是公开进行的。但无论秘密窃取还是公开盗窃，都是以行为人的主观认识为基准的。案件中，行为人乘无人注意之机将商家二维码进行覆盖，以平和手段在正常收支链条中截取款项后非法占有，商家对此并不知情，符合盗窃罪的客观构成要件。

2.行为人完全违背了受害人意志。盗窃罪中，行为人是在受害人不知情的情况下取走财物，因此受害人对取得财物行为是排斥反对的，并没有交付财物的主观意愿。而诈骗罪中行为人通过虚构事实、隐瞒真相的方式诱使受害人违背真实意愿而交付财物，此时受害人有处分财物的意思。即使这种意思具有瑕疵，并非真实意思表示，是在行为人虚构事实或者隐瞒真相的情况下而产生，但是受害人仍然具有一定的交付财物的主观意愿。换言之，盗窃罪与抢劫罪、抢夺罪一样，是完全违反被害人意志而转移占有的犯罪。诈骗罪和敲诈勒索罪是利用被害人有瑕疵意志而转移占有的犯罪。在偷换二维码案件中，商家与顾客均缺乏处分意识，因此行为人完全违背了受害人的意志。

3.窃取行为本质上是转移他人财物占有的过程，即排除他人对财物的控制后，建立起行为人或者第三人对财物新的控制关系的过程。所有的财物大概可以分为三大类：他人占有、无人占有和本人占有。盗窃罪窃取的对象是他人占有的财物，无人占有的财物和本人占有的财物不可能作为盗窃罪的对象。从社会观念上看，顾客扫码支付前钱款的所有权属于顾客，在支付成功的瞬间属于商家所有。行为人采取偷换二维码手段，非法占有了正常程序中本该由商家占有的钱款，实质上就是利用二维码转移他人财物占有的过程。

利用二维码犯罪情形特殊，表面上难以认定行为性质，但只要剖析案件就能揭开新型犯罪的外表提取犯罪的本质。综观行为人从无人注意之机偷换二维码之时起，主观上就怀有谋取非法利益意图。最终以非法手段谋取了他人财物，源于偷换行为本身，这应当认定为行为人取得财物的主行为。

四、延伸思考

（一）受害者为商家

在利用二维码犯罪的情形中，顾客对行为人的偷换行为不知情，误认为是商家的二维码才扫描支付。一方面，商家提供商品服务后，顾客基于商家指令，扫描商家的二维码转账付款。在顾客扫码付款，商家扫码收款的模式中，顾客尽到了合理的注意义务并依照约定履行付款义务，行为人乘虚而入非法获取商家可期财产性收益，即使介入了意外因素，商家也无权要求返还已交付的商品。另一方面，对顾客而言已经获得了商品或者服务相应的对价，并没有遭受实际损失。所以，商家是最终的损失者。

（二）偷换二维码的犯罪形态

故意犯罪的停止形态是指在故意犯罪过程中不同阶段因某种原因而停止所呈现的不同形态，可分为完成、未完成两类。既遂是犯罪的完成形态，预备、未遂、中止是犯罪的未完成形态。偷换二维码犯罪中，当行为人为了取得财物，利用工具制作二维码、寻找作案时机、制造作案条件是盗窃罪的预备行为，以覆盖方式或调换方式偷换二维码，此时犯罪着手。

盗窃罪既遂与未遂的划分标准，理论上还存在不同观点。如“接触说”“转移说”“控制说”“移动说”“失控说”等［4］。在偷换二维码盗窃的案例中，当顾客转账完成，款项进入行为人账户，行为人取得财物、被害人丧失了对财物的控制时盗窃即遂；盗窃着手后至顾客扫码支付完成前，二维码偷换被察觉、顾客取消支付等各种由于犯罪分子意志之外原因而未能得逞的，都是盗窃未遂；不论行为人是出于过于害怕或者担心被发觉等何种原因，只要其主观上放弃犯罪，客观上有效地放弃了犯罪或者防止结果的发生，例如，将已调换的二维码又换回，阻止顾客付款等，都可以成立盗窃罪的中止。

五、结语

移动支付方式顺应科技发展潮流，便捷与风险相伴而生。为此日常生活中，商家可以提高风险防范意识，采取保管好收款二维码、设置到账收钱语音提示、经常检查二维码等方式来减少二维码被偷换的风险。即便发生偷换情况，也能够及时发现避免损失扩大。

科技的发展催生新型犯罪方式产生，由于法律具有稳定性和滞后性，无法对社会生活中出现的问题进行及时规制，使得实践中对新型犯罪的争议层出不穷。但从本质上对犯罪进行认定，剖析案件，提取其本质部分，抓住争议核心，就能发现新型犯罪方式仍在传统的犯罪体系之中。