风险刑法概念的再反思

张飞乐

茂名市人力资源和社会保障局，广东 茂名 525000

一、问题引入：风险社会的前提性证立

工业化学品管理相关规范中涉及有非法储存危险物质罪和污染环境罪，依据《刑法》第一百二十五条的规定，“危险物质”即是毒害性、放射性、传染病病原体等物质，污染环境罪依据分则条款规定也是类似放射性废物、有毒有害物质的违规排放而严重污染环境的行为。基于该类物质的特殊性质，其自身制造、运输、储存等过程以及之后的对于环境的直接侵害均有区别于一般意义上犯罪的侵害样态。对于这种区别于农业社会以及早期工业社会而生的方式多样性、隐蔽性的行为，滞后性、难以预测性的结果，以及潜存性、超时空性的因果关系，在社会学意义上，即可归于最近兴起的风险社会的范畴。

固然风险社会的“风险”是有交叉于传统风险样态的部分存在，但不可否认的是基于时间与空间分离、脱域机制的发展以及知识的反思性运用而生的现代化动力的存在，［1］使得社会发展具有了区别于早期工业化社会之前的新的面相，且越来越显著。虽然风险社会理论的关注核心始终是现代性，是一种着眼于工业化后果的、关于现代性的宏大叙事。但其作为社会理论的性质不可避免地使其内容是以理解与把握社会现实为实在，这便有了作为法学研究基础的内容可能。再加之不具有普遍性和延展性的风险影响、风险演变为结果的因果流程依照现有的科学和法律框架也是可以加以把握的可以感知的传统意义上的风险，［2］两者外延上交叉存在而共同构成了当下刑法理论发展与实务应对的前提基础。

二、风险刑法的实质价值：安全对自由的侵染

（一）自由保障的刑法基因

风险社会是基于对现代化的反思而生发的概念建构，但是其属于社会学范畴，当其被纳入刑法考量范围时，基于现代性科技型的风险社会的概念便只构成了刑法所规制“风险”的一部分，不论是侧重实在性还是侧重建构性，风险社会的实然情状决定着刑法必须对该部分特殊感知的“风险”予以回应，由此对传统刑法体系的消解与重构都在或多或少地回答着现代性技术与制度之下如何更好处理自由与安全的关系问题。

具体在风险刑法理论上讲，对风险刑法概念的警惕与批判，不如说是对于刑法更关注于现代化风险而为了安全转向这种趋势的警惕，因为这种转向虽然还不能称之背离，但也已经明显脱逸了传统刑法体系建构的基本价值内涵——自由，即为了公民更好地实现自由而限制国家权力，为了国家更好地行使权力而限制国家权力。更应当值得支持者与反对者以及犹疑者与漠视者思考的是争论背后的实质根基，即是自由与安全的权衡之后，两者谁现在是刑法的价值追求？谁又应当是现代刑法的价值追求？现代刑法应当有一个还是多个价值追求？

如果将典型教义学之体系所蕴含的价值追求做提炼，自由或许是其基本点，那么对应地，安全便是风险刑法的价值倾向，两者的优位判断实质地扮演着刑法发展方向的掌舵手角色。现代刑法诞生之初的现实渊源，是反抗压迫与暴虐。基于此，现代刑法不可动摇的根基便诞生了：罪刑法定原则反压迫，罪刑均衡原则反暴虐。而其思想的核心便在于对于公权力未来可能的压迫与暴虐的预防，这种预防直接体现在西方政治语境内对于公权力的各种限制与制衡的现实性制度建构。对于政治权力危害可能性的预防反映在刑法领域便是对于刑罚权发动的限制，与其一体两面的便是刑法谦抑之下作为其必然结果的公民自由的实现，或者说这便是对于现代刑法改造与发展时贯穿始终的价值追求。

（二）自由与安全之权衡

“自由”价值的模糊泛化体现在法益论中便是法益概念的精神化与功能化，这种超出实体范畴而依据抽象秩序的目标设定来使用法益的方法显然已经很大程度上减弱了法益概念最初立法性质的批判机能，法益概念所保护范围的不断扩大使得行为的规制与法益的认定之间的关联性不断弱化。将法益概念固守为实体范畴显然是无视了社会与法律制度自身的发展规律，但即使试图将法益定义为“对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定”［3］，也不能很好地通过将集体法益还原为个人法益的方法达到对于个体的自由保障。因此法益陷入了要么严格坚守实质意义上的法益概念以发挥法益概念的体系批判机能的同时发挥其体系内在的机能，要么继续地一般化、精神化而仅发挥法益概念的方法论、目的论层面机能的两难困境。［4］这种困境和法益概念本身性质有关，因其概念本身就天然地具有抽象性。

纵然法益的概念自诞生之日起便因其内涵的模糊性争论不休以致无法提供一个规范上明确的保护范围，但是法益保护之概念仍在刑法体系中占据着重要地位，因此法益概念的泛化消解便使得刑法个体自由保障的基底受到了侵蚀，现有刑事立法上的抽象危险犯的增加、预备行为正犯化的设置以及对于预备犯、未遂犯处罚的提前无不或多或少地体现了这点。而这些立法现象又恰恰在另一个角度表明着刑法对于预防的追求，预防的价值根基又主要在于安全，于是问题便来到了安全是否是当下立法所追求的价值趋势上。

安全是一个极具主观建构色彩的价值，同样危险产生之概率，基于个体的接触频率等实践而产生的认知便会迥异与无此经历者对其的安全与否的评估，因此可以说，安全这个价值本身是社会构造下的个体心理的分级存在，同时基于信息化高度发达的当下社会，事件传播的非理性使得对于事实的风险的认知往往加了多层自觉或不自觉的扭曲重塑，反映在对于安全呼求的集体意识上便有可能导致政策的非理性，不可否认的是，世界范围内影响日益深入的民主思想与得益于发达科技的政策决策的日渐民主化倾向使得这种情绪混合结果的“安全需求”成为了不容忽视的力量。

不可以将安全用以侵蚀自由价值之刑法根基，这亦不是将安全作为应对基于现代化反思而生之风险的价值基础、将自由作为应对传统风险的价值基础这种二元化撕裂的理由。如果坚持对于该部分现代性意味的“风险”构建出风险刑法的模型，那么毋宁说这是为了在形式上实现刑法对于社会问题尽可能回应而做的一种妥协，现在看来是一种不恰当的妥协。固然刑法应当顺应时代的变化，因应社会的关切而提出新的刑法概念做出切实的表达，但必须要防止出现风险刑法带来的风险。尤其是在“结果本位”的立法模式下的我国，过于预防化导向的刑法前置评价较易构成对于个体自由保障的可能的侵害，加之我国司法权被动且势弱的现状，在刑法内部的因应显然不比在刑法之外的法律制度中寻找最佳方案。

三、刑法控制的必要缺失：刑法的谦抑与行政法的补位

正如前文所述的，在风险社会的背景之下，当审察由于高科技工业发展引起的不可预测之风险认知以及对此的社会自我反思所需要的理性共识基础的普遍准则和现实基础时，便可以得到一个明显的结论：“在明确性的缺乏不断加剧的情况下，对社会的技术可行性失去信心几乎是必然的”［5］。而基于现代性反思而生的风险区别于传统风险的最大显著特征便在于其一般理性的认知难度。在这种内涵不一的安全需求的影响下，应对该风险的刑法手段不可避免地会带有积极的倾向，虽然不至于达到有学者所忧虑的入罪门槛从结果无价值向行为无价值向形式犯的逐步退却的那种境况，［6］但无论如何在我国刑法偏向于结果本位的立法模式以及与行政法二元分离的结构之下，对行为认定标准的退却实际上侵染着行政法的领域，扮演着管理控制的行政法角色。基于社会现象的复杂性和不确定性，行政法的灵活性与效率性是优位的价值判断。这与刑法的价值追求是相背离的，但从社会整体治理手段来看，也可以说是相互补充的。

在出现因储存方法不当而导致爆炸的案件中，若以该案论证风险社会中风险结果发生的时空延展性与危害性时，显然不存在障碍。当以该案论证刑法对其介入的妥当性时便产生了问题。该类案件的发生显然不是最后一个点引发的后果，而是社会长期的系统性运作引发的结果，因此在此逻辑下，刑法便不能只在导致该风险现实化的最后一个环节出场进行治理，这显然是“头痛医头脚痛医脚”的盲动。［7］以硝化废料等有毒有害物品为例，事后的刑法处罚显然不比在生产之前行政法资格审批的严格把控，生产过程中行政法的生产规范监督，运输过程的安全存放标准检查、储存环境的防护措施监督。

这里可能存在着两个问题，第一是行政介入的经济性问题。不可否认依照前述在危险源的产生、运输、管理、处置的全过程进行行政监管将会耗费较多资源，但无论如何却远少于该危险现实化时的结果损失，因此行政前置介入的经济性问题将视角变换之后便是一个伪命题。第二个问题是当刑法已经出现立法而行政法缺位时的情形，这一点的批评是有力的。无论对于情绪立法、象征立法的评价如何，作为其结果而现实存在的刑法条款已经事实地回应了某些危害结果实现的风险。对该类风险的认知理性的局限使得行政法规的具体管理规定难以短时间内发布规制，所以此时因应社会情绪而生的刑法条文便可以扮演临时的监督者角色。但即便如此，对于这种新型的高活跃风险样态，以谦抑为品格的刑法处置也只能是立足于坚守对于个体自由保障的立场而事实上保持克制，危害结果的社会影响不足以成为动摇刑法根基的原由。正如学者所言我们远不能得出这样的结论，即以自由法治为基的刑法，在保持其审慎谦抑以致显得缺乏灵活性的同时，还能认定其是“解决所有风险社会的一切领域里所潜伏的并且不断增多的安全问题的最恰当的手段”［8］。

综上可以得出结论，在科学技术发展与其因应制度建构的作用下，风险社会作为客观事实而构成了刑法理论回应社会必须考量的背景因素。但基于对现代性反思而生的风险自身所含有的认定特质，使得其在规制手段上往往构成了对于刑法的自由价值根基的背离。以预防的安全秩序价值为导向的风险刑法无论是纳入到传统教义学体系内再予以自由价值的限定，还是采纳多中心体系的刑法建构模式而将自由之保障与安全之预防共同作为刑法的价值追求，都面临着一个重要的问题，即是对于安全的需求远不足以动摇基于对个体自由保障的渴求而构成的现代刑法之基。无论是否属于风险社会下新的犯罪行为样态，事后的刑法介入都是一贯的，而若要在事前介入以达到免于巨大危害结果出现的目的，即使是凭借以安全的预防为价值追求的新型刑事立法也不足以达到预期效果，与其陷于其社会基础的实证以及是否应当跳跃到风险刑法的争论泥淖，不如在刑法体系之外借引制度一体化协作。利用我国现有刑法的结果本位之立法模式下行政法的强势存在，将行政法改造为应对该类不确定风险的前置手段。在面对该类特殊风险时，不是由刑法对其危险现实化的最后一步进行机械的刑罚规制，而是在此处需要刑法的必要之缺位，而以灵活性强且主动性高的行政权力进行补位，在该类风险源的生产、制作、运输、储存、检测、清理等处置的各个环节进行预防性的监督管理。这既符合行政法与刑法各自的价值取向以保证诸系统对于社会治理的联动运作，又可以通过诸过程行政行为的推进来实时满足社会对于安全需求的期待。