《劳动合同法》中惩罚性赔偿制度的立法反思与改进

段宏磊

[提要]《劳动合同法》第82条、第85条和第87条均属惩罚性赔偿制度。与经典惩罚性赔偿立法范式相比，《劳动合同法》相关立法存在殊异性：适用于劳动合同违约责任而非侵权责任；赔偿标准呈现出等量化和小额制的特征，法官对赔偿数额的自由裁量权受到限制；在具体实施过程中没有产生足够威慑效果，并诱发了劳动者“碰瓷”式维权的道德风险，这一定程度上不利于营商环境。《劳动合同法》应吸取《消费者权益保护法》惩罚性赔偿制度的经验和教训，做出如下改进：一方面对已有的惩罚性赔偿条款进行修正，抑制双倍工资条款所产生的道德风险；另一方面则要增设侵权责任下的惩罚性赔偿条款，规定用人单位由于违背劳动基准法规定造成劳动者死亡或健康严重损害的场合，劳动者有权在人身损害赔偿和精神损害赔偿之外，另行请求实际损失二倍以下的惩罚性赔偿。

实施十余年的《劳动合同法》所创制的惩罚性赔偿制度典型地体现了该部立法的整体逻辑：通过广泛的管制性手段对劳动合同的订立、履行和解除施加干预，淡化劳动合同的自治属性，强化用人单位的法律责任，进而一方面削弱用人单位在劳动合同订立和维持过程中的控制力，另一方面又通过一系列倾斜性的制度设计，对劳动者起到增强保护的作用。也正是由于这些相关法律条文的规定，劳动者保护成为我国继消费者保护之后，第二个建立起体系化的惩罚性赔偿制度的领域。近年来，伴随着数字经济的发展，用工手段日趋多样化、复杂化，用人单位规避用工责任的方式亦日趋便利和具有隐蔽性。在此背景下，惩罚性赔偿制度作为倾斜性保护劳动者的制度设计，理应发挥重要作用。但是，近年来的司法实践表明，《劳动合同法》上的惩罚性赔偿制度在鼓励劳动者维权、预防和威慑用人单位不当用工行为之外，也一直存在一系列的适用困境和制度缺陷。实践中，有部分劳动者利用《劳动合同法》中惩罚性赔偿制度的规则漏洞，进行欺诈性质的“碰瓷”式维权，这在一定程度上激化了劳资冲突，于法治化营商环境之构建亦有明显损伤。故而，有必要对相关条款进行系统反思，并进行改进。

一、《劳动合同法》中惩罚性赔偿制度的规范重述

基于对惩罚性赔偿内涵理解的不同，不同学者对《劳动合同法》中哪些条款属于惩罚性赔偿制度的理解存在细微差别。但整体来看，被普遍赋予惩罚性赔偿标签的条款主要有三个：

1.双倍工资条款。《劳动合同法》第82条规定，在用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的场合，或违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的场合，用人单位应当对劳动者承担违反规定之日起的双倍工资责任。在用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的场合，存在工资计算的“三个阶段”：第一阶段为用人单位开始用工之日起一个月内，该阶段用人单位并无订立书面劳动合同的强行性义务，不应当纳入到双倍工资责任的计算期间；第二阶段为满一个月的次日至用工满一年之内，在该阶段，只要不签订书面合同的违法行为处于持续过程中，即应当计算双倍工资的期间，最高11个月；第三阶段则为用工满一年后直至用人单位签订劳动合同的期间。对于第三阶段是否仍应计算双倍工资的责任期限存在分歧，有学者认为应当计算，由此使双倍工资条款无时间上限的限制。[1]但多数学者认为，不施加上限的双倍工资责任存在威慑过度的问题，且依照《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定，一年期满后已经视为双方订立了无固定期限劳动合同，如果此时再计算双倍工资，则有重复惩罚之嫌，司法实践中不倾向于认可该阶段的双倍工资责任，[2]《劳动合同法实施条例》第7条的规定也与此相符。因此，在用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的场合，双倍工资责任最高不超过11个月。

2.加付50%-100%赔偿金条款。依照《劳动合同法》第85条的规定，在用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬；或解除、终止劳动合同时未依照本法规定向劳动者支付经济补偿；或安排加班不支付加班费；或低于当地最低工资标准支付劳动者工资时，劳动行政部门责令限期支付但又逾期不支付的，除了应支付相关劳动报酬、加班费、经济补偿或劳动报酬与当地最低工资标准的差额之外，还应加付50%-100%相关金额。依照该规定，仅存在相关违法行为并不直接导致其承担加付赔偿金责任，而必须是在劳动行政部门责令限期支付又未支付的场合下方可。另外，50%-100%的加付赔偿金幅度实际上授予了劳动行政部门一定程度的自由裁量权，即根据用人单位的具体行为表现和过错程度，在此裁量范围内确定具体的加付赔偿金数额。本规定在甫一出台时，由于立法中存在劳动行政部门“责令”支付赔偿金的表述，被一度理解为行政裁决属性，不得在诉讼过程中主张，对此问题，2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第3条已作出明确，可在司法过程中主张该项惩罚性赔偿。

3.双倍经济补偿条款。《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当依照《劳动合同法》第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本条所指的经济补偿金“从性质上来说，是一种补偿金而非赔偿金，它是用人单位对先前转嫁给劳动者经营风险的一种公平责任分摊”，[3]它本身并不属于法律责任性质的损害赔偿范畴，因此，在满足法律规定的条件时，经济补偿金和赔偿金可以同时主张，互不妨碍。而第87条的具体表述为“应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，这便产生了歧义：此处的双倍补偿金在性质上全部属于损害赔偿，而并不是“一倍补偿+一倍赔偿”，劳动者在索取这一赔偿之外，仍能索取性质不同的初始经济补偿金，合计共3倍。为了解决这一问题，《劳动合同法实施条例》第25条做了补充规定，明确了“依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”据此还原了本条“一倍补偿+一倍赔偿”的性质。

二、《劳动合同法》中惩罚性赔偿制度的殊异性

惩罚性赔偿制度是一个舶来品，在发达国家尤其是英美法系国家已形成了颇具规律性的制度设计框架。相较一般损害赔偿，惩罚性赔偿的要义在于：在对违法责任者苛以承担受害人基本损失(这可称为“基准赔偿数额”)之外，另须按照法定标准负担一定的“增加赔偿数额”，借此在实现一般赔偿“救济正义”功能的同时，更实现“惩罚正义”。[4]而我国在《劳动合同法》中所设计的相关条款则属于典型的本土制度创新，它并非在系统性借鉴国外惩罚性赔偿一般规则的基础上形成的，通过对比《劳动合同法》与国外经典惩罚性赔偿立法范式可发现，《劳动合同法》中的相关条款具有明显的殊异性。

(一)适用范围的殊异性

惩罚性赔偿制度源于英美法系，其经典理论认为，该制度应主要适用于侵权责任而非违约责任，且局限于侵权责任中的恶性侵权案件，即只有“由于被告的罪恶动机或忽视他人权利所造成的可耻行为”①才有适用惩罚性赔偿的必要。而违约责任的承担遵循无过错原则和可预见性规则，损害赔偿的标准不受违约动机的影响，[5](P.508)且赔偿标准不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。[6](P.603)惩罚性赔偿的适用会增加合同的风险性，从而打消合同当事人的缔约积极性，这便不利于鼓励交易。[7]违约责任中的惩罚性赔偿“会使潜在的受害者因为能从中得益而挑起违约。”[8](P.128-129)但在实践中，英美法系国家惩罚性赔偿的适用领域并未完全排斥违约责任。总体而言，适用惩罚性赔偿的违约责任范畴有三个显见的特点：其一，原告“在一个议价的公平交易中占弱势方的便宜”，[9]即缔约双方通常具有在信息获取、财产能力等方面明显的不平等关系；其二，地位的不平等使得强势一方易于在缔约中“行使和滥用经济权力”，[9]从而攫取超出一般缔约所能获取的额外利益；其三，此类违约责任通常存在与侵权责任的竞合，《美国合同法重述》第355条明确规定：“除非违约行为同时构成可适用惩罚性赔偿的侵权行为，否则合同的违反不得主张惩罚性赔偿。”②

大陆法系国家对惩罚性赔偿制度的认同度并不高。在德国，司法实践中的确存在着超出受害人实际经济损失的诉求，这使其具有一定程度的惩罚性色彩，但与典型意义上的惩罚性赔偿制度相去甚远。纵观德国各方面的立法，真正符合惩罚性赔偿范畴的制度设计仅存于劳动者的就业歧视领域，即德国《公平待遇法》第15(1)1条、(2)1条的相关规定。[10]法国与德国的状况相类似。惩罚性赔偿金也没有正式地存在于法国法体系中，法国法院也从不允许官方的惩罚性赔偿金诉求。在实践中的非契约领域，法国仅存在一些似是而非的“隐秘的惩罚性赔偿金”。[11]

上述分析表明，不论是惩罚性赔偿适用频率较高的英美法系，还是适用频率较促狭的大陆法系，惩罚性赔偿均更倾向于在侵权责任场合适用，即使适用于违约责任，也通常是因为相关领域的违约责任展现出与侵权责任相近似的特征。行为人的恶性过错和损害后果的极度严重性通常构成惩罚性赔偿制度适用范围的主要特征，这主要是因为：其一，在普通违法行为招致的法律责任场合，一般赔偿规则下的基准赔偿数额即可起到定纷止争的目的，而没有必要通过施加增加赔偿数额的形式强化法律责任的惩罚性和威慑性。其二，这一标准也更具有司法实践意义。英美法系国家的法官在司法实务中，主要通过不同个案的过错和损害程度对具体的惩罚性赔偿金额进行相机抉择。

依上述标准反观我国《劳动合同法》的惩罚性赔偿制度，即可察觉本土规定的殊异性：其一，适用于合同领域而非侵权责任领域。第82条、第85条、第87条均是以用人单位未履行劳动合同中的某些法定义务为惩罚性赔偿制度适用的前提，但是，鉴于我国的《劳动合同法》多数属于管制性规则，它以一种国家干预的姿态对劳动者和用人单位之间的意思自治施加了全方位的限制，劳动合同的自治属性受到高度限制。[12]我国《劳动合同法》第82条、第85条、第87条中用人单位的违法行为均不是违反了其与劳动者意思自治的相关条款，而是违背了国家限定的若干管制性规则。因此，严谨地说，我国《劳动合同法》所构建的惩罚性赔偿适用事由，既不是侵权责任，也不是违约责任，倒像是一种公法责任，只不过赔偿对象替换成了劳动者而非行政机关。在这里，管制立法起到了对劳动合同这一自治领域确立标准，进而对其中失衡的权力关系进行调节的作用。[13]其二，惩罚性赔偿责任的达成不以行为人存在恶性过错或造成严重损害后果为前提。我国《劳动合同法》的有关规定根本不将过错或造成严重后果纳入构成要件范畴。只要用人单位构成了相关法律条文规定的情形，其是否存在故意或者过失，是否造成严重危害后果均在所不论。

(二)赔偿标准的殊异性

惩罚性赔偿有利于对同类恶劣行为产生威慑效果，并促进“原告成功地恢复因起诉被告的恶意行为而花去的成本”。[14](P.34-37)这些功能的实现取决于惩罚性赔偿对行为人施加了超出基本损害赔偿范围的赔偿标准，这可简单用公式表示为“基准赔偿数额+增加赔偿数额>实际损失”。为确保该公式的成立，基准赔偿数额通常应恒定为受害人的实际损失，而增加赔偿数额则与基准赔偿数额存在一定的比例关系。国外的惩罚性赔偿制度通常并不规定增加赔偿数额的刚性标准，而交由法官自由裁量，立法或判例通常仅对其赔偿数额施加一个上限。③1996年美国联邦最高法院通过了比例规则(the Ratio Rule)，即增加赔偿数额的标准依赖于被告应负责任、原告损失、类似案件中的增加赔偿数额三个指标进行相机抉择，从而有助于确保赔偿标准与行为人的过错程度和造成的实际损失相匹配，防止出现惩罚性赔偿的裁判威慑力度不够或力度过大的问题；④该规则于美国联邦最高法院2003年的一起判例中进行了完善，该案对增加赔偿数额的衡量因素增加了对正当程序的评价要求，并将增加赔偿数额的上限设定为基准赔偿数额的9倍。⑤

在我国《劳动合同法》的相关制度设计中，并不存在上述比例规则，惩罚性赔偿制度体现出“定量化”和“小额制”的特点。首先，立法倾向于设定一个明确的增加赔偿数额标准，而不是由交由法官对具体增加赔偿比例进行裁量，如第82条的一倍工资、第87条的一倍经济补偿金，均不存在法官根据现实情况相机抉择的余地。唯独在第85条的规定中，加付赔偿金给予了一个法定幅度——50%-100%，但这也显然小于国外惩罚性赔偿制度的裁量范围。其次，这种定量化的赔偿数额设置也使《劳动合同法》中的惩罚性赔偿主要呈现出小额制的特点。英美法系国家在诉讼过程中会出现法官认定巨额惩罚性赔偿的情形，而在我国《劳动合同法》的相关制度设计中，由于主要以劳动者的报酬为标准计算赔偿数额，巨额赔偿的情形一般不会出现。

赔偿标准定量化与小额制的特征主要由如下两方面原因导致：其一，恰如前述，《劳动合同法》的惩罚性赔偿制度设计并不存在对行为人过错程度或危害后果程度的考量。不论主观动机或危害结果有何变化，只要构成了相关违法行为，它并不妨碍惩罚性赔偿责任的达成，也便没有必要授予法官对赔偿数额做出相机抉择的权力。其二，与其他领域的违法行为不同，劳动法领域存在发达的行政监管体系，众多劳动纠纷的解决并不是通过司法裁判完成的，而是在劳动行政部门的行政裁决下完成，由其来认定惩罚性赔偿的情形非常普遍。此时，若赋予其过于宽泛的自由裁量权，显然有授权过度造成滥用权力的风险。

(三)实施状况的殊异性

西方发达国家惩罚性赔偿制度在实施中主要呈现出“适用范围窄，案件数量小，威慑效果强”的特点。由于适用范围仅局限于被告存在恶性过错或造成严重后果的侵权责任，法官又拥有对具体赔偿数额的自由裁量权，所以惩罚性赔偿制度适用的范围较为促狭，案件数量不多；但是，此类案件一经被认定，法官有可能会施加总额不菲的赔偿金，甚至会出现一起惩罚性赔偿金额导致一个企业破产的情形，其在实践中的威慑效果极强。

与之相对应地，我国《劳动合同法》中惩罚性赔偿制度实施状况呈现出相反的效果。一方面，其适用事由均为用人单位不签订书面劳动合同、拖欠劳动报酬或经济补偿金等一般违法行为，而不是以惩罚严重侵权行为为目的；另一方面，立法给予一个定量化的增加赔偿数额，法官基本不存在自由裁量空间。这便令劳动合同领域的惩罚性赔偿像一个模块化的“流水线产品”，实践中，劳动者一经证明用人单位存在相关违法行为，法官便可将立法中明确的惩罚性赔偿“计算公式”进行简单套用，得出最终赔偿数额。英美法系国家的惩罚性赔偿制度通常拖沓冗长，法院需要耗费众多精力对是否有必要施加惩罚性赔偿、认定多少数额的赔偿进行确认，这在国内几乎均不存在。恰恰相反，国内这种模块化的惩罚性赔偿制度导致适用案件数量巨大，审判效率极高，但由于意图纠正的违法行为并不严重，其威慑效果大打折扣。增加赔偿数额无非是劳动者一定比例的劳动报酬或补偿金，额度不高，并不能对劳动者带来有效激励；后退一步，即使劳动者维权成功，也只不过纠正了一些过错程度并不严重的不当行为，并无法起到威慑严重违法行为的目的。统计数据也表明，在2008年《劳动合同法》实施后，第82条、第85条、第87条所规制的不签订劳动合同行为、欠发劳动报酬行为和不当解除或终止劳动合同行为，在2009、2010年间得到一定程度的扭转，随即便进入一个数据停滞期，相关情形不再有明显变化，这表明惩罚性赔偿对《劳动合同法》所构建的具体规则仅有有限的保障作用，效果并不突出，立法者的期待并未充分实现。[15]

在惩罚性赔偿的威慑效果无法保障的同时，《劳动合同法》的相关条款还引发了道德风险问题，即劳动者可能会利用有关法律规定进行“碰瓷”式维权，借惩罚性赔偿为自己谋利，这集中体现在第82条中。实务中，这一双倍工资条款的理解和适用存在多方分歧和争议。[16]现实中，续订劳动合同需要对诸如劳动报酬、劳动条件、工作方式等问题达成一致意见，否则，合同无法强制续签，但若严格依照第82条的规定，由于对劳动合同条款意见不能达成统一而造成的合同续签时滞，也能够主张双倍工资。[17](P.531)这种强制性过强的规定为劳动者的“碰瓷”式维权提供了空间。实践中，有时未能及时签订劳动合同，是劳动者单方面拒签造成的[18]；甚至在一些案例中，有劳动者被用人单位安排到人力资源职位，利用职权便利，将与用人单位订立的合同从用人单位的人事档案中抽出，或藏匿或撕毁，然后以用人单位没有与之订立劳动合同为由，要求用人单位支付二倍工资[2]；还有的案例中，有劳动者故意伪造劳动合同签名，待工作一段时间后再以企业未与其签订劳动合同为由主张赔偿。[19]此类问题之所以产生，是因为在惩罚性赔偿所暗含的“奖励诉讼”机制下，一些图谋不轨的“碰瓷”式维权者被激励出来。[20]近年来，此类恶意诉讼案件甚至已经成为困扰地方营商环境的“顽疾”，它们提升了企业的运营成本、恶化了劳资关系，同时也浪费了劳动仲裁、劳动诉讼等重要的公共资源。[21]

三、《劳动合同法》中惩罚性赔偿制度的反思：吸取消法的经验与教训

《劳动合同法》的相关立法之所以相较国外惩罚性赔偿制度的经典范式存在巨大的殊异性，是因为该法从来不是基于学习域外经验而进行的制度探索，而是主要以中国《消费者权益保护法》(以下简称消法)有关惩罚性赔偿的条款为模仿对象进行的立法。通过对比《劳动合同法》与1993年旧消法有关惩罚性赔偿的规定，可以发现二者之间在立法逻辑上的诸多共通性；2013年，基于经验和教训的总结，新消法对惩罚性赔偿制度进行了修正，由此也为《劳动合同法》相关条款的改革提供了基本方向。

(一)《劳动合同法》与旧消法有关条款的对比

旧消法第49条的规定是我国最早的惩罚性赔偿制度立法。根据该规定，在经营者提供商品或服务存在欺诈行为时，要承担标的价款两倍的赔偿责任。2008年制定《劳动合同法》时，相关惩罚性赔偿条款很显然参照了消法第49条的立法范式，二者在规范特征上具有明显的共通性，这主要体现在如下几个方面：

其一，适用范围的共通性。旧消法和《劳动合同法》中的惩罚性赔偿均不属于侵权责任，而是属于合同领域，其一方面具有违约责任的属性，另一方面又具有明显的国家干预色彩，意图对劳动合同或消费合同中不对等关系进行重新调整。对这两类合同施加惩罚性赔偿的立法目的主要在于对弱势群体进行保护，不论是劳动者还是消费者，其在劳动合同或消费合同的缔约过程中均处于显然的弱势地位，立法者相信，在这些领域施加惩罚性赔偿，能够一定程度上扭转这种弱势地位，实现市场经济中的实质公正。

其二，基准赔偿数额的共通性。前文已述，经典惩罚性赔偿制度通常以受害人的实际损失作为基准赔偿数额，由此才能确保“基准赔偿数额+增加赔偿数额>实际损失”公式的必然成立。但在旧消法和《劳动合同法》中，都更加倾向于以“标的价款”为标准确立基准赔偿数额，旧消法中为购买商品或接受服务的对价，《劳动合同法》中则为劳动者理应得到的劳动报酬或经济补偿金。在现实中，标的价款并不能与受害人的实际损失相等同，在性质上，前者其实是依托于违约责任的一种“原合同债务”，受害人的实际损失并不必然仅局限于标的价款。比如，某人在使用标价100元的假冒伪劣商品后，身体受到伤害，就医过程花费5000元，此时的实际损失应为5100元，但按照旧消法的惩罚性赔偿规定，他只能主张200元赔偿。此时，惩罚性赔偿制度根本无法满足“基准赔偿数额+增加赔偿数额>实际损失”公式的成立，受害者只能另行通过其他侵权责任法律制度进行维权。立法者在制定这两部法律时，似乎仅仅是因为标的物价款、应得劳动报酬这类数额比较容易确定才将其设为基准赔偿数额，而没有顾及到这种规定是否真的能尽数辐射受害者的全部损失范围。

其三，增加赔偿数额的共通性。旧消法将增加赔偿数额设定为基准赔偿数额的一倍，由此形成了双倍赔偿制度，《劳动合同法》的做法与其如出一辙。二者均倾向于设置一个定量化和小额制的增加赔偿数额，排斥法官在具体案件中对赔偿数额的自由裁量权。

正是由于上述共通性，旧消法的惩罚性赔偿制度在实践过程中出现了与如今的《劳动合同法》几乎完全相同的状态：一方面，适用惩罚性赔偿制度的案件数量众多、裁判效率极高，但由于赔偿数额低，其激励消费者维权和威慑不法经营者的效果并不理想；另一方面，消法的惩罚性赔偿制度亦出现了道德风险问题，它产生了极具中国特色的以“知假买假”为业谋取经济利益的“职业打假人”现象，由此产生的问题一度成为学界探讨的焦点。⑥《劳动合同法》上的“碰瓷”式维权现象几乎与职业打假人问题一脉相承，都一定程度上损害了营商环境。[21]

(二)新消法惩罚性赔偿制度的修正对《劳动合同法》的启示意义

2014年，新消法开始实施，其中的惩罚性赔偿制度进行了重大修正。根据新消法第55条，惩罚性赔偿制度被分解为两种类型：第55条第一款保留了原第49条惩罚性赔偿制度的基本轮廓，仍然适用于经营者存在欺诈行为时的消费合同违约责任，但调高了增加赔偿数额的标准，从标的价款的1倍变为3倍，且增加赔偿数额不足500元时，按照500元计算。[22]第55条第二款则新增一个惩罚性赔偿制度的类型，它适用于“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害”的情形，即侵权行为；且基准赔偿数额不再是标的价款，而是侵权行为的实际损害数额；增加赔偿数额也不再是一个恒定的比例，而被确定为“所受损失二倍”，即法官具有在此上限范围内自由裁量的权利。

新消法的上述制度修正，很明显是一方面吸取了旧消法适用过程中的教训；另一方面又对英美法系国家的经典惩罚性赔偿制度范式进行系统性学习的结果。第55条第一款针对旧消法威慑效果不足的问题，提高了赔偿标准：将增加赔偿数额变为3倍标的价款，且最低500元。而第55条第二款新增的规定则回归了经典惩罚性赔偿范式的全部结构——以恶性侵权行为为适用对象；以受害人实际损失为基准赔偿数额；增加赔偿数额设置了一个具体比例的上限，具体数额交由法官根据具体案件情况进行自由裁量。通过这种制度修正，立法者寄望一方面保留原有本土特色惩罚性赔偿制度的全部内容，并有所精进；另一方面又要实现对惩罚性赔偿制度立法范式的纠偏，向实施过程中“适用范围窄，案件数量小，威慑效果强”的理想效果回归。

很显然，新旧消法有关惩罚性赔偿制度的变化具有启示意义：时至今日，《劳动合同法》的惩罚性赔偿制度也已走过十余年的适用历程，它所产生的诸多问题也有必要进行一次系统的反思和改进。而新消法所实现的制度突破恰好为《劳动合同法》的改进方向提供了一个可资借鉴的“标杆”：一方面，《劳动合同法》与旧消法存在诸多共通性的相关制度设计，这当中已经被实践证明有效的内容，应当予以保留，而在实践中产生诸多问题的部分，如双倍工资条款诱发的道德风险问题，则要进行修正；另一方面，应当增设与经典惩罚性赔偿立法范式相近似的新型制度，即以用人单位对劳动者施加的恶性侵权行为为适用对象，向国外成熟的“适用范围窄，案件数量小，威慑效果强”的惩罚性赔偿制度实施效果靠拢。

四、《劳动合同法》中惩罚性赔偿制度的未来改进框架

不论是《劳动合同法》自身的实施状况，还是消法修正所提供的经验与教训，均表明：惩罚性赔偿制度必须精巧地维持行为人与受害人之间力量与关系的均衡。基于倾斜保护弱势群体的考虑，《劳动合同法》显然有必要通过惩罚性赔偿制度为劳动者提供更高的救济标准；但另一方面，这一标准必须设计得足够精准、科学，否则便有可能为败德者套利提供制度空间，进而恶化劳资关系和营商环境。尤其是近年来，在国际经济形势变化和疫情的综合影响下，企业本身即面临更高的运营成本、更严峻的竞争环境和更具不确定性的市场前景，此时，一旦遭遇恶意维权，则会进一步加深其所处的不良境地。尤其是对民营经济来说，其本身即相较国有企业在市场准入、公共融资等方面面临更多的竞争和挑战，劳资关系的不稳定亦会对其造成更深刻的负面影响。[23]故而，《劳动合同法》中的惩罚性赔偿制度，要在提高劳动者正当维权动力的前提下，尽可能消除不合理的恶意维权现象。整体而言，未来我国《劳动合同法》的惩罚性赔偿制度应当遵循如下两方面的改进框架进行设计。

(一)原惩罚性赔偿条款的修正

《劳动合同法》第82条、第85条、第87条中所设计的若干惩罚性赔偿制度，虽存在部分缺陷，但也被实践证明具有一定的积极作用，应在做出修正的基础上，对其基本制度框架进行保留。笔者认为，第85条、第87条的有关规定应当尽数保留，而第82条则应当对其存在的若干缺陷进行调整。这是因为：第85条和第87条的适用情形均建立在劳动者逾期不支付报酬、违法解除或终止劳动合同这类明确的违法行为基础上，行为本身依托着用人单位的过错基础，对其施加惩罚性赔偿符合维护劳动者弱势群体利益的需要，在实践中也被证明是规制用人单位行为的有效制度设计；但第82条所规定的双倍工资条款则不同，该条建立在用人单位不订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同的基础上，但劳动合同的订立是一个交互性的过程，非用人单位单方面即可决定的行为，它需要劳动者的合意和行为的配合，这便决定了用人单位有可能在无过错的情况下触发第82条的违法行为，这便显失公正。这种规则上的漏洞也为劳动者“碰瓷”式维权、损及营商环境的道德风险行为提供了空间。因此，有必要对第82条的规定作出调整，其具体修正方式设计如下：

首先，应当增加触发双倍工资条款的条件限制，规定在用人单位能够证明非因其原因不与劳动者签订书面劳动合同或无固定期限劳动合同时，不适用惩罚性赔偿制度。实践中，存在劳动者故意藏匿书面劳动合同触发双倍工资条款的情形，也发生了由于用人单位与劳动者对无固定期限劳动合同的具体条款未达成合意而造成的缔约时滞现象，这类情形中，用人单位对未按时签订劳动合同并无过错，对其施加惩罚性赔偿明显不当，仅要求其按照正常劳动报酬标准向劳动者支付工资即可。因此，应当对本条的适用增加限制，规定并非用人单位原因不签订书面劳动合同或无固定期限劳动合同时，不适用双倍工资条款，这便能显著减少因第82条所导致的道德风险问题；同时，用人单位对这一限制性条件负有举证责任，这便没有增加劳动者利用双倍工资条款进行维权时的举证压力，通过本条实现对劳动者倾斜保护的立法目的自不会受到妨碍。

其次，应当对不签订无固定期限劳动合同惩罚性赔偿的数额上限进行限制，避免双倍工资条款对用人单位造成威慑过度。第82条第一款对不签订书面劳动合同适用惩罚性赔偿制度的规定存在一个期限限制，这使增加赔偿数额的上限被控制在11个月，避免了威慑过度的问题；但是，在第82条第二款中不存在此类期限限制，这便有可能导致增加赔偿数额过高的显著不公平情形。尤其是在“碰瓷”式维权的情形下，只要劳动者以恶意抬高劳动报酬标准的形式故意拖延缔约时间，不签订无固定期限劳动合同的时间就会一直持续下去，赔偿标准便会一直累加，这对用人单位造成了过高风险，理应做出改变。现实中，已经有司法裁判对这问题进行了有益的探索：在陈毅龙诉北京华南大厦有限公司案(一审案号(2010)西民初字第10834号，二审案号(2011)一中民终字第18352号)中，二审法院做出了“不订立书面无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此，支付二倍工资的期限应不超过11个月”的解释，将第82条第二款的赔偿上限亦限定于最高不超过11个月。这一解释有效弥补了第82条第二款的法律漏洞，且并未违背《劳动合同法》双倍工资条款的立法目的和逻辑结构：其一，从立法文义来看，无固定期限劳动合同本身也属于书面劳动合同的一种，二者在赔偿上限上不应存在差别；其二，从“举重以明轻”的类推原则来看，[24]不签订书面劳动合同意味着用人单位对基本劳动关系法律义务的逃避，而不签订无固定期限劳动合同则仅意味着一种缔约形式的违法，前者的过错程度大于后者，后者的赔偿上限自不应当超越前者的限制。因此，这一有效经验值得推广，更应当在后续出台司法解释时对这一规则予以明确，确保同类案件同类处理。

(二)新型惩罚性赔偿条款的增设

在对原《劳动合同法》上的惩罚性赔偿条款进行调整和修正的基础上，更应当学习新消法的制度突破，增设新的适用于用人单位恶性侵权行为的惩罚性赔偿条款。该条款应当以用人单位违背劳动基准法规定为前提，以造成劳动者严重生命权或健康权为基本条件，以符合比例规则的惩罚性赔偿金额为救济方式。

不论是消法还是《劳动合同法》，立法中都存在数量众多的强制性规则，其本意在于通过管制的形式，对消费合同或劳动合同中的意思自治进行限制，平衡双方利益结构，进而起到倾斜保护消费者或劳动者的作用。在美国政府管制立法语境中，这类法律制度被称为健康、安全与环境(Health，Safety and Environment，简称HSE)管制立法，其内容主要包括劳动者工作场所的健康与安全(Health)、消费者购买和使用的产品质量与安全(Safety)以及环境保护(Environment)方面的管制。[25](P.7)从这个角度来看，劳动者保护和消费者保护具有基本原理上的共通性。在中国劳动法研究中，这类立法更倾向于使用“劳动基准法”的称呼，即通过强制性法律规则的形式，对诸如工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动场所的安全卫生、女性和未成年劳动者的特殊保护等进行规定，用人单位不能施加低于相应标准的劳动条件。[26](P.26)在这种规范体系中，惩罚性赔偿制度起到辅助强制性规则发挥作用的功能，用人单位为了回避高额赔偿金风险，会主动令劳动条件符合相应要求。但是，对强制性规则的违反，其危害后果是多样性的：在消法领域，一起虚假宣传事件可能仅令消费者未买到心仪的商品，但也有可能因为存在严重的产品缺陷造成人身健康的重大损害；同样地，在劳动法领域，劳动场所安全性的不足既有可能仅仅造成劳动者的工作不便，又有可能造成诸如“开胸验费”这类的极端重大损害事件。旧消法和《劳动合同法》中相关规定的缺陷即在于，仅规定了违反特定几类强制性规定时触发的惩罚性赔偿，而没有将若干恶性侵权行为纳入在内；在这种规范框架下，如果劳动者遭受了严重的人身损害或精神损害赔偿，惩罚性赔偿制度是无用的，因为其基准赔偿数额与增加赔偿数额都仅与特定劳动报酬或经济补偿金挂钩，而无法如实反映其实际损害，此时的劳动者只能另行从《民法典》或其他单行法律制度寻求更公允的救济，《劳动合同法》上对劳动者的倾斜保护色彩此时便形同虚设，无法发挥作用。新增的惩罚性赔偿条款即旨在纠正这一缺憾。

参照新消法在惩罚性赔偿制度上所作出的创新，并结合劳动法领域中的实际情况，《劳动合同法》中应当增设如下新型惩罚性赔偿制度条款：用人单位由于违背法律、行政法规在劳动者工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动场所的安全卫生、女性和未成年劳动者的特殊保护方面的强制性规定，造成劳动者死亡或者健康严重损害的，劳动者有权要求用人单位依法承担人身损害赔偿和精神损害赔偿，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。对于这一立法建议，笔者作如下解释：

其一，新增的这一惩罚性赔偿适用范围采取了“宽口径、强标准”的思路。所谓“宽口径”，是指凡存在用人单位违背工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动场所的安全卫生、女性和未成年劳动者的特殊保护等劳动基准法律、行政法规规定的行为，均有可能招致惩罚性赔偿；此时，用人单位是否知晓其存在违背劳动基准法的行为在所不论，因为劳动基准法的法定性和强制性决定了用人单位有详细知悉劳动基准的义务，[27]这将大为扩张惩罚性赔偿制度的威慑力度。而所谓“强标准”，是指并非所有用人单位违背劳动基准法的行为都会触发惩罚性赔偿，而只有在其行为造成严重危害后果的情况下才会发生，笔者将这一危害后果设定为“造成劳动者死亡或者健康严重损害”的情形，与新消法新增的惩罚性赔偿条款用语一致，也与英美法系国家主要将惩罚性赔偿适用于恶性侵权行为的逻辑一致。之所以作此设计，是遵循“杀鸡焉用牛刀”的逻辑，仅对造成严重危害后果的侵权行为施加惩罚性赔偿，保证威慑效果的对等性，一般的违背劳动基准法的行为自可通过劳动监察活动予以纠正，这也免去了劳动者利用惩罚性赔偿进行滥诉和“碰瓷”式维权的风险。

其二，在惩罚性赔偿数额的确定方式上，参考了英美法系经典惩罚性赔偿立法范式的思路：基准赔偿数额与实际损失挂钩；增加赔偿数额与基准赔偿数额挂钩；具体增加赔偿比例设置一个上限，具体赔偿标准交由法官自由裁量。首先，基准赔偿数额不再以劳动报酬或经济补偿金为标准，而是完全根据劳动者所遭受的人身损害赔偿和精神损害赔偿具体损失进行确定；其次，增加赔偿数额遵循与基准赔偿数额的比例关系，立法设置一个最高二倍的上限，这一上限规定也与新消法的规定一致。具体的赔偿标准交由法官在个案中根据用人单位的过错程度、造成劳动者伤害的程度、劳动者的实际经济状况和维权成本、用人单位所遭受的其他处罚程度等因素进行综合考量与相机抉择。[28]

其三，新增惩罚性赔偿条款的适用并不排除原第82条、第85条、第87条惩罚性赔偿的适用，二者可同时主张。在满足一定条件时，两类惩罚性赔偿制度有可能发生竞合：如用人单位违背劳动基准法规定为劳动者安排超出其体力负荷的加班，且未支付加班费，同时又造成了劳动者严重健康损害。这就在构成新增惩罚性赔偿条款的同时，亦构成第85条的加付50%-100%赔偿金条款。此时两个法条并不存在适用冲突，可同时主张两种类型的惩罚性赔偿，这是因为触发两个条款的事由虽然是一致的，但两个条款所保护的客体不同，第85条保护的是正当劳动报酬请求权，具有违约责任性质；新增惩罚性赔偿条款保护的是劳动者生命健康权，具有侵权责任性质。只要劳动者能够举证证明两类损害都存在，自可同时主张两种惩罚性赔偿，赔偿数额进行叠加计算。

结语

在市场经济时代，劳动者保护是一个永恒的话题。立法有必要对劳动者与用人单位缔结和履行劳动合同过程中不平等的博弈关系做出回应，捍卫劳动者的应有权益。在这当中，极具特色的惩罚性赔偿制度显然是一个有益的规制工具。但是，我国目前《劳动合同法》上的惩罚性赔偿条款存在一定缺陷，在未发挥有效威慑作用的情况下，又诱发了道德风险。在保障民营经济发展、构建法治化营商环境受到足够重视的当下，这一缺憾值得引起我们足够的警惕。本文所设计的惩罚性赔偿制度改进框架能在一定程度上解决相关问题，进而促进劳动合同法律制度的整体精进。希望我国未来的劳动者保护事业能够在惩罚性赔偿制度的“保驾护航”下稳步发展，促进和谐劳资关系和良性营商环境的构建。

注释：

① Restatement of the Law，Second，Torts，§908(2)，Punitive Damages. (1979).

② Restatement of the Law，Second，Contracts，§355，Punitive Damages (1981).

③ 如1999年亚拉巴马州的一项法令规定增加赔偿数额不得超过基准赔偿数额的三倍或不管哪个更多，不得超过500000美元，但有个别几类侵权行为豁免此限制；其他州的标准还有基准赔偿数额两倍以及/或者最高额250000美元、基准赔偿数额五倍或者最高额350000美元，等等。参见[美]安东尼·J. 塞博克：《美国的惩罚性赔偿金》，[奥]赫尔穆特·考茨欧，[奥]瓦内萨·威尔科考斯主编：《惩罚性赔偿金：普通法与大陆法的视角》，窦海阳译，中国法制出版社2012年版，第234-237页。

④ BMW of North America，Inc. v. Gore[C].517 U.S. 559，(1996).

⑤ State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell[C]l ，538 U.S. 408，425 (2003).

⑥ 面对知假买假产生的道德风险问题，部分法官或学者倾向于通过否定此类群体“为生活消费”的动机，进而否定其消费者身份，从而得以绕过消法所规定的惩罚性赔偿制度，由此产生的论争情况可参见朱崇实主编：《共和国六十年法学论争实录·经济法卷》，厦门大学出版社2009年版，第325-332页。