司法逻辑的刑法规范论

刘 远

一、 问题与方法

如何看待刑法规范,既关系着怎样定罪量刑,也关系着怎样建构刑法学。但是,刑法规范论却是现今最滞后的刑法基础理论问题之一。①参见茹士春:《刑法规范二重性序论》,载《刑事法评论》2014年第2期。目前的通说是来自德日刑法学的二元规范论,其要义是:刑法规范是行为规范和制裁规范的对置,其中行为规范是针对普通国民的禁止规范或命令规范与容许规范,制裁规范是针对司法机关规定的,如果某行为具备特定要件应给予一定制裁的规范;②参见[日]高桥则夫:《规范论和刑法解释论》,戴波、李世阳译,中国人民大学出版社2011年版,第1 17页。行为规范只包括行为指向,不包括后果指向,而且行为规范和制裁规范均出自立法者;③参见梁奉壮:《宾丁规范论研究:本体论考察》,载《清华法学》2017年第1期。行为规范的目的是保护法益,制裁规范的目的是维持行为规范。④参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《论犯罪构造的逻辑》,徐凌波、蔡桂生译,载《中外法学》2014年第1期。据此,行为规范是在刑事司法过程之外发挥规制功能的,制裁规范是在庭审结束后按照法条主义发挥三段论大前提功用的。⑤关于法条主义的缺陷,参见[美]理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第38页。不难发现,庭审过程(司法过程或司法实践的核心)通说在理论逻辑上必然性地被无视了。通说“学术场域”排斥司法过程“权力场域”的后果,是司法过程的逻辑被严重曲解。⑥参见汪祥胜:《司法过程的逻辑——以布迪厄的场域理论为分析视角》,载《内蒙古社会科学》(汉文版)2007年第5期。我们悬置刑法教义,回到司法实践这一事情本身(现象学方法),就会自然而然地看到,通说的根本缺陷的确在于无视刑法规范在法庭上的实际运行,因而没有司法逻辑;反言之,只有从刑事法庭的运行上建构自身,刑法规范论才能获致比法条主义更实事求是的结论。⑦参见刘远:《刑事司法过程的刑法学建构问题研究——刑法学司法逻辑化的方法论》,人民出版社2018年版,第152页。

哲学的现象学方法,为科学的系统方法所支持。在系统科学看来,定罪量刑主要不是一种逻辑过程,而是一种至少有三者参加谈话的动态过程。不知“动”则不知“静”,刑法规范论应从“实物中心论”转向“过程中心论”。⑧参见王雨田:《控制论、信息论、系统科学与哲学》,中国人民大学出版社1986年版,第264、497页。动态化观察和描述刑法规范,既是现代刑法系统分化而出并高度复杂化的必然结果,也是人类思维上升到系统阶段的必然选择。静态的二元规范论压根不是系统观念的产物,而是热衷涵摄的刑法教义学的产物,所以很难予以系统化改造,学界只能谋求动态化刑法规范论的重建。

中外学者就此进行的学术探索,举其要者有我国学者茹士春提倡的刑法规范二重性论、⑨参见前引①,茹士春文。日本学者野村稔提倡的刑法规范动态论、[10]参见[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第38 44页。铃木茂嗣提倡的“实体论”与“认定论”并存的犯罪论、[11]参见前引②,高桥则夫书,第1页。美国学者罗宾逊提倡的行为法与裁判法分立论。[12]参见[美]保罗·H.罗宾逊:《刑法的结构与功能》,何秉松、王桂萍译,中国民主法制出版社2005年版,第207页。所有努力都值得肯定,但动态化重建却迄未成功。症结在于,学者们未能诉诸刑法规范的实践逻辑,即司法逻辑。虽然科学离不开“主体—客体”范式,但刑法学的客体本身不是“实物”,而是“事情”,即主体间性的定罪量刑实践。因此,如果拘泥于单纯主客体性的“实物中心论”,而不转向主体间性的“过程中心论”,就不能按照司法实践的本来面目进行刑法规范论的动态化重建。在科学发展过程中,在那些已经建立起来的学科或部门之间,还存在着一些被人忽视的无人区,而正是在这些领域却可能得到最大的收获。[13]参见前引⑧,王雨田书,第30页。司法逻辑正是传统刑法学与刑事诉讼法学之间的“无人区”。[14]参见刘远:《论司法刑法学的观念》,载《江海学刊》2021年第2期。本文在尝试建构司法逻辑的刑法规范论时,对通说的主要观点进行相应批判。

二、 旁听区与行为规范

刑事法庭有审判区与旁听区的设置。由于刑事法庭是为刑法的实施而设置的,因而刑事法庭的结构与刑法规范的结构在抽象意义上具有一致性。旁听区对于刑事法庭的构成性意义,有如行为规范对于刑法规范的构成性意义。因此,对法庭旁听者的主体性,只能从行为规范上确证。[15]参见前引⑦,刘远书,第239页。在健全的旁听制度下,旁听群众主要是随机的社会成员,因而旁听区具有社会(或司法辖区)的缩影的意义。旁听群众在听审中针对控辩双方的规范性争议,向法庭自发呈现一种具有集中化趋向的规范性意见乃至直觉,这是旁听区最重要的行为规范法庭显现功能。在陪审、辩护等配套制度加持下,这一功能趋于增强。经由这一功能的发挥,大多数社区成员在深思之后所秉持的责任与刑罚的直觉,[16]参见[美]斯蒂芬诺斯·毕贝斯:《刑事司法机器》,姜敏译,北京大学出版社2015年版,第2页。被制度性地输入刑事法庭,从而参与刑法规范具体化的过程。实践决定理论,因此由上述司法逻辑所决定,我们应当建构关于行为规范的生成性、完整性、独立性、复杂性的原理(简称“行为规范生成论”)。

所谓行为规范的生成性(或自发性),即行为规范是社会成员分散互动而非总体设计的结果这一性质。行为规范既是生成的,又是不成文的,还是成文的制裁规范的社会事实基础与实践逻辑前提。之所以正确反映行为规范的制裁规范能够得到普遍认可,正是因为行为规范早在制裁规范制定出来之前,就已得到绝大多数社会成员的普遍遵守。[17]参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第182、209页。由这种生成性所决定,刑法规范的存在及变化遵循的是演变规律。[18]参见[英]马特·里德利:《自下而上:万物进化简史》,闾佳译,机械工业出版社2017年版,第31 33页。因此,人民群众是行为规范的形成者、传承者、践行者和演变推动者。旁听群众虽然通常是制裁规范的“门外汉”(他们通常没有学过刑法学),但他们对行为规范并不“外行”。英国学者哈特关于规则的内在方面是规则的本质特征的思想,[19]参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第90页。就包含这种生成性思想。由此可见,所谓“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”,其实践逻辑首先是要求正常发挥法庭旁听区的前述功能。

所谓行为规范的完整性,即行为规范包括行为指向和后果指向两个方面。有的学者也意识到单讲行为指向是不行的,但将行为指向和后果指向分别称为“行为模式”和“制裁措施”。[20]参见前引①,茹士春文。这是值得商榷的,因为在生成性的行为规范上,不宜使用建构性的制裁规范的术语。行为规范的完整性,有人类学上的支撑,正如凯尔森所言,报应原则是社会生活的基础,其中惩罚又比奖赏重要得多。[21]参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2013年版,第44 45页。这种完整性也有事实上的根据。例如,“杀人偿命”是一条生成的行为规范,[22]《汉书·刑法志》中说:“杀人者死,伤人者刑,是百王之所同也,未有知其所由来者也。”高潮、马建石主编:《中国历代刑法志注译》,吉林人民出版社1994年版,第45页。而只讲“禁止杀人”是不完整的,更不能反映出在这方面各国行为规范的差异。日本学者大塚仁说,正是因为如果对间接正犯行为视为不可罚则违反“法感情”,所以才建立了间接正犯概念来解决处罚理据问题。[23]参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第142页。我国学者林东茂说,正是由于不作为的犯罪能量较低,社会大众对其有较低的“非价领悟”,所以(不纯正)不作为犯的处罚才应当轻于作为犯。[24]参见林东茂:《刑法综览》,台湾一品文化出版社2007年版,第157页。这两个例子也都显示了行为规范的后果指向。正是由于其完整性,行为规范才全面支撑和制约包括定罪(犯罪论)和量刑(刑罚论)在内的整个制裁规范。正是由于这种完整性,旁听群众才能有意义地向法庭输入事关量刑的后果指向信息。

所谓行为规范的独立性,即行为规范具有刑法的质量的规定性。刑法的行为规范不是对前置法的行为规范的简单重复。黑格尔说:“为了寻求严密彻底的科学知识计,我们必须指出,像经常出现的那种仅在量的规定里去寻求事物的一切区别和一切性质的办法,乃是一个最有害的成见……尺度既是质与量的统一……举凡一切人世间的事物……皆有其一定的尺度,超越这尺度就会招致沉沦和毁灭。”[25][德]黑格尔:《小逻辑》,贺麟译,商务印书馆1980年版,第221、234 235页。行为规范的独立性,是行为规范生成性、完整性合乎逻辑的推论。刑法之所以是刑法,不是因为其(辅助性地)保护法益,也不是因为其以刑罚保护法益,而是因为行为规范的独立性。独立的行为规范从根本上决定了犯罪的质量规定性,若只从制裁规范上理解刑法,恰恰有使刑法沦为行政法的危险,因为用具有显性尺度的刑罚去对付的行为是否真正达到了犯罪的隐性尺度,这是制裁规范本身无法回答的,问题只能诉诸行为规范,否则就变成了用刑罚打击什么,什么就是犯罪,而这种逻辑摆脱不了使刑法成为变相的行政法的宿命。旁听群众对于刑事与民事之分所具有的直觉式理解,也从事实上说明行为规范确实具有独立性。因为行为规范对刑法规范具有构成性,所以笼统地说旁听群众以及社会民众是刑法的“门外汉”并不客观公允,尽管他们确实是制裁规范的“门外汉”。

所谓行为规范的复杂性,即行为规范的结构、意义及其演变不仅超出任何个人的认知能力,也超出全体社会成员关于行为规范的整体知识体系。一方面,行为规范系统日益复杂化,使得人们作出系统特性的、精密而有意义的描述的能力相应降低,直至达到这样的界限,即精密性和有意义(或适当性)成了两个互斥的特性(“互克性原理”)。[26]参见前引⑧,王雨田书,第161 162页。另一方面,现代文化比过去任何文化都更愿意承认自己的无知。尤瓦尔·赫拉利指出,古老的知识体系只会承认两种无知的可能:一是“个人”可能不知道某些重要的事,因而要获取知识就该去问那些更聪明的人,而不是去寻找什么还没有人知道的事;二是“整个知识体系”可能不知道一些“不重要”的事,伟大的神祇或智者都懒得告诉我们的事一定是不重要的。但是,现代科学的独特之处就在于公开承认“整套体系”都对一些“最重要的问题”一无所知,这让现代科学比所有先前的知识体系都更具活力、更有弹性,也更有求知欲。[27]参见[以]尤瓦尔·赫拉利:《人类简史:从动物到上帝》,林俊宏译,中信出版社2014年版,第243 246页。因此,在现代科学看来,由于行为规范是在一定的交往情境下,针对一定的对象而提出一定的主题要求的,而情境本身是不可穷尽的,所以行为规范必然是抽象层面的同一性与具体层面的多样性的辩证统一。就此而言,刑事法庭是行为规范的具有多样性的理智要求及情感意义在制裁规范的框架内被客观把握的标准机制,而其基础设置就是旁听区。

三、 行为规范观的批判

（一） 消除观念天钩

通说有意无意强调的总是行为规范的创制性。凯尔森说:“一个动态体系的诸规范,只能由那些曾由某个更高规范授权创造规范的那些个人通过意志行为而被创造出来。”凯尔森认为,行为规范只有在制裁规范存在时才有效力,只有在被理解为包含于后者之中时才是存在的,所以后者是唯一真正的法律规范,但推定前者存在又会大大方便法律的表达。[28]参见前引[21],凯尔森书,第107、177页。像这样将行为规范从属于制裁规范的观念,在德日刑法学中具有普遍性。例如,德国学者金德霍伊泽尔说:“刑法的构成要件发挥了双重功能。它既说明了制裁规范,又通过消极描述的方法说明了行为规范的前提要件。”[29][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《法益保护与规范效力的保障——论刑法的目的》,陈璇译,载《中外法学》2015年第2期。又如,大塚仁对行为规范也持有极为相似的观点,也是在制裁规范的意义上理解评价规范与决定规范的区分,以及刑法的规制机能(评价机能和决定机能)、秩序维持机能(法益保护机能和预防机能)和自由保障机能的。[30]参见前引[23],大塚仁书,第22 23页。在这种观念下,行为规范作为立法者制定的制裁规范的附属物,对定罪量刑不具有基础意义,只具有对民众的指示意义。据此,旁听区的行为规范法庭显现功能就成为无稽之谈。

在西方思想史上,将世界解释为自上而下设计和规划结果的“天钩模式”占主导地位,而将世界解释为自下而上生成的“起重机模式”则受到压制。[31]参见前引[18],里德利书,第3页。通说认为,行为规范是制裁规范的附属物,其目的是保护法益,这就是一个小小的“天钩”。德国学者帕夫利克将刑罚理论理解为刑罚合法性学说,而非刑罚目的学说,理由是刑罚目的学说这一传统范式受到目的概念的困扰。[32]参见[德]米夏埃尔·帕夫利克:《人格体 主体 公民——刑罚的合法性研究》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版,第4 5页。这意味着天钩模式和目的主义在刑法学上已遭诘难。承认行为规范有功能而无目的,就是从“天钩模式”转到“起重机模式”。美国学者毕贝斯说,刑事司法过程中的非专业人士将惩罚判断主要建立在报应的直觉上,而不是结果主义的法益侵害上。[33]参见前引[16],毕贝斯书,第73、33页。这里指涉的就是行为规范的无目的性。

当代德国的刑法功能主义,仍未摆脱“天钩模式”,而是继续立足于新康德主义方法二元论,以规范论立场否定行为规范的生成性。[34]参见马永强:《德国刑法功能主义的前世今生——兼论刑法教义学的科学范式》,载《刑法论丛》2020年第1期。必须看到,社会系统的根本特征是生成性,[35]参见刘敏:《生成的逻辑——系统科学“整体论”思想研究》,中国社会科学出版社2013年版,第61页。因此强调行为规范的生成性,就是强调约束与自由的社会历史性与社会客观性,也就是强调制裁规范的历史性与客观性。但是,现代刑事司法的弊病不在过度民众化方面,而在过度专业化方面,[36]参见前引[16],毕贝斯书,第136 166页。其始作俑者便是功利主义这一现代“天钩”。[37]功利主义的先驱们主要是将功利主义视为一种社会与政治决策系统,作为一种为立法者与执政者提供决断的标准与基础,但是,当政府按照功利主义方式进行决策,而普通民众在相当程度上并不持功利主义观念时,这个社会的政府就极具操控性。参见[澳]J.J.C.斯玛特、[英]伯纳德·威廉斯:《功利主义:赞成与反对》,劳东燕、刘涛译,北京大学出版社2018年版,第249 254页。功利主义是刑法功能主义的哲学根据之一。在功利主义氛围中,过度的犯罪化对自由的压制是必然的。[38]参见前引[24],林东茂书,第83页。因此,与其继续加固刑法的天钩,[39]参见申伟:《中国司法的“系统—功能”定位》,载《环球法律评论》2021年第5期。不如持续强调刑法的生成性。

（二） 修复后果指向

早在19世纪后半叶,德国学者宾丁就认为行为规范不包括违反规范的应得后果。[40]参见前引③,梁奉壮文。凯尔森也坚持这种宾丁式观点。[41]参见前引[21],凯尔森书,第107页。可以说,宾丁式观点延续至今,一直是一种常识性法学观点。例如,金德霍伊泽尔在区分规范(举止规范)与归属规则时,只把归属规则与刑罚目标联系起来。[42]参见前引④,金德霍伊泽尔文。日本学者高桥则夫说:“虽然制裁规范经常以行为规范为前提,但反过来,行为规范里未必当然地被科以制裁规范。”[43]前引②,高桥则夫书,第8页。但如此理解的行为规范,却因其为刑法及其前置法所共有,而明显不具备基本的刑法质量。这样一来,旨在维持行为规范的制裁规范,其正确性在逻辑上又如何保障呢? 宾丁式观点将行为规范这一中介虚化,致使制裁规范与法益保护的间接关联变得直接了。因此,无论是说制裁规范旨在维持行为规范,还是说旨在辅助保护法益,并无根本区别。在这种情况下,制裁规范究竟怎样介入法益保护才是正确的,便无从知晓。

高桥则夫提出,行为规范和制裁规范的区分,对应哈特第一性规则(义务规则)和第二性规则(授权规则)的区分。[44]参见前引②,高桥则夫书,第3页。这一观点颇有见地,但未能吸收哈特关于行为规范的创见。哈特固然也肯定过宾丁式观点,认为“这在逻辑上是可能的,并且可能是值得向往的”,但他还是认为第一性规则关涉后果指向,因为客观存在着“第一性规则体制”,即单靠义务规则而生存的社会。虽然义务规则具有不确定性、静态性、无效性三个缺陷,分别要由第二性的承认规则、改变规则、审判规则加以克服,这使得法成为第一性规则和第二性规则的结合。但是,上述三个缺陷并未否定义务规则具有后果指向。哈特批评凯尔森将刑法规则中义务规则与制裁规则的主次性颠倒了,认为义务规则才是主要规则,制裁规则只是次要规则。[45]参见前引[19],哈特书,第36、41 42、92 100页。如果义务规则没有后果指向的话,该命题是难以想象的。通说没有吸收这一“描述社会学”见解,高桥则夫也不例外,他甚至由此制造了制裁规范与行为规范的分裂,认为行为规范是“以指向未来的展望性规范为基本的”,制裁规范是“以指向过去的回顾性规范为基本的”。[46]参见前引②,高桥则夫书,第6页。将“过去”交给制裁规范、将“未来”交给行为规范,这种形而上学的刑法规范观不是哈特的逻辑。行为规范同时具有展望性与回顾性,制裁规范也因而具有展望性与回顾性。

宾丁式观点的刑法学后果,是使刑罚的立法配置和司法裁量以及犯罪的立法设定和司法认定都失去客观基础与边界。刑罚论被认为只属于制裁规范论,而与行为规范论无关。[47]参见前引②,高桥则夫书,第9页。立法设刑与司法量刑都失去了行为规范的支撑和制约,只能诉诸立法者、司法者的权力意志。同时,不光刑法禁止偷盗,民法和行政法也都禁止偷盗,但宾丁式观点使行为规范不具有罪责性评价功能,因而依据行为规范无法区分罪与非罪。行为规范被如此虚化之后,德日刑法学就不得不诉诸辅助性法益保护这一“刑法任务”来界定犯罪,但其逻辑归宿却是无可避免地以立法意志论收场。[48]参见前引⑦,刘远书,第305页。可见,在犯罪概念上围着“法益”兜圈子,实为否定行为规范后果指向的逻辑后果。

（三） 赋予独立意义

宾丁式观点根本无力区分刑法意义上的行为规范与前置法意义上的行为规范,也无力区分法律意义上的行为规范与一般社会意义上的行为规范,所以导致“社会行为论”这一相当粗浅的行为理论长期流行。[49]参见前引②,高桥则夫书,第11页。只要注意到刑法上行为规范的独立性,就能够意识到刑法上的行为是行为规范所规制的行为,而不仅仅是具有社会意义的行为。规范行为论是只要立基于行为规范论就必然能够提出的行为理论,它较之社会行为论明显更富于刑法逻辑。

同时,也只有赋予行为规范以独立意义,才能真正使行为规范成为刑法学的重要概念。就此而论,正是由于宾丁式观点的直接影响,通说对于行为规范在二元规范论中的显赫地位只是“说说而已”,实际上并没有使行为规范概念成为刑法学上一以贯之的基础性概念。例如,由于宾丁式的行为规范概念发挥不出应有的理论逻辑功能,当传统刑法学谈论到相关问题时,只能以“社会观念”“通念”之类非专业用语代替行为规范概念。诸如以下表述:“事情是按照行为人的意图进展的,但是,就发生的结果追究行为人的责任却在社会观念上是不合适的情形”;[50]参见前引[23],大塚仁书,第161页。“刑法并没有清楚规定,该如何处理迷信犯,但不应处罚迷信犯则为通念”;对不能犯的行为,“任何有理智的人也都根本不会认真看待”,[51]参见前引[24],林东茂书,第215 216、217页。所以没有充分的处罚理由。这类表述所谈论的无非是行为规范现象,但囿于宾丁式观点而无法使用行为规范概念,这极大地限制了行为规范论的深化和拓展。

再如,刑法第17条第2款关于相对负刑事责任年龄阶段的规定,即已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人等八种罪行的规定,究竟是指八种犯罪行为还是八个具体罪名,曾存在较大分歧。全国人大常委会法工委2002年的答复意见对此明确为,按照犯罪行为而不是具体罪名处理。这是可取的,但如何理解呢? 只有从行为规范角度,即刑法对这一年龄阶段的未成年人的规范期待角度,而不是从法益保护角度,即犯罪侵害法益的严重程度的角度加以理解,才能正确理解这种立法解释。同理,这一年龄阶段的未成年人实施绑架后杀害被绑架人等具体行为应如何确定罪名,亦即究竟是按最高人民检察院研究室2003年的答复处理(按绑架罪等相应罪名定罪),还是按最高人民法院2005年的解释处理(按刑法第17条第2款所列行为直接对应的故意杀人罪等罪名定罪)? 对此,只有从行为规范而不是制裁规范上理解,才能理解为什么后者才是正确选项。[52]参见贾宇主编:《刑法学》,高等教育出版社2019年版,第144 145页。

另外,行为规范的独立性决定了制裁规范的从属性。当年,普鲁士莱茵省议员们设计了“林木盗窃法”,处罚那些依从习惯在森林中捡拾枯枝的贫民,马克思对这种强权者把私人利益夸大为普遍利益的伪善进行了无情批判。他指出,现代国家被私人通过税收买下来,成为资产阶级相互保证自己财产和利益的组织形式,莱茵省议会中的资产阶级代表通过滥用刑法履行了这一使命。[53]参见[德]米夏埃尔·帕夫利克:《卡尔·马克思论犯罪和刑罚》,樊文译,载《澳门法学》2021年第2期。可见,如果不承认行为规范的独立性,制裁规范的任性就有可能发作。形象地说,是行为规范的背景之光照亮了制裁规范,是行为规范之光的变换赋予了制裁规范相应的色彩。

（四） 正视复杂结构

规范的复杂性应当与社会的复杂性相适应。卢曼指出,在多变的复杂社会中,规范不稳定并非坏事,而是符合日常生活需要的规范性条件,同时也是法律发展的前提。每个社会都需要根据各自的复杂性程度为规范期望的充分多样性创建空间,把期望之间的矛盾以及对无处不在的冲突的容忍看成是社会系统的正常状态,甚至把冲突看成系统在过度复杂的环境下维持存在的前提条件。[54]参见[德]尼克拉斯·卢曼:《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海人民出版社2013年版,第91、78、100 101页。但是,传统刑法学一直无视行为规范的复杂性,将行为规范化简化为笼统的禁止规范(“不得做什么”)或命令规范(“应当做什么”)与容许规范(“可以做什么”)。据此,即便是正当防卫也是违反禁止规范的,只是由于被容许规范所容许才成为违法性阻却事由。这样,本来是正当行为、合法行为,却偏偏被说成违法性阻却事由;本来是“好事”,却偏偏被说成“不是坏事”。这种正统的行为规范逻辑之所以差强人意,正是由于一方面脱离规范情境看待禁止规范和命令规范,另一方面又不得不根据规范情境的客观要求来画蛇添足地使用所谓容许规范概念的结果。

实际上,规范的意义内容是一种行动理念,而规范的对象、情境、主题都是行动理念的要素,它们共同决定着什么人在什么情境下有什么义务。[55]参见[丹]阿尔夫·罗斯:《指令与规范》,雷磊译,中国法制出版社2013年版,第134 147页。例如,《孟子》云:“言不必信,行不必果,惟义所在。”可以说,言而有信、行而有果是“行为规则”,在常规情境中应予遵守。但是,规则有例外,因为毕竟客观存在着异常情境(如对付骗子),此时行为规则就不适用了,而异常情境下的“行为标准”并不要求言而有信、行而有果。行为规则与行为标准的共同上位规范是“行为原则”,此即是“义”。言应否信、行应否果根本上是由行为原则决定的,并非可以任意取舍。伦理道德规范有规则、标准、原则之别,刑法的行为规范也是如此。刑法学运用“规则—标准—原则”这一动态化分析工具,能够有效呈现行为规范的复杂性。但是,唯规则论倾向“忽视了法律作为一种社会秩序化过程的积极、生动的特质”,[56][美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第74页。它导致对行为规范的简单化处理,就像罗宾逊认为能够制定“行为法”那样。其实,行为规范是生成的,而生成的东西相对于人造的东西要复杂得多,立法者未制定“行为法”并非是不为,而是不能。

传统刑法学无视行为规范的复杂结构,与其法律实证主义、新康德主义的逻辑进路具有必然联系。在凯尔森那里,规范就是规则。[57]参见前引[21],凯尔森书,第75页。有意思的是,哈耶克以达尔文的生物进化论为最初和最根本立足点,对法律实证主义进行了尖锐批判,但他也使用“规则”而不使用“规范”,并要求法官成为形式主义者。波斯纳对此批评道,哈耶克关闭了法官在广泛范围内将经济学运用于交付他们审判的案件的空间。[58]参见[美]理查德·A.波斯纳:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第292页。哈耶克的唯规则论倾向或许与他的法律哲学主要是立足于经济观察有关。如果刑法学在行为规范上有唯规则论倾向,就不可能不在制裁规范上表现出同样的倾向。更严重的是,一旦刑法学对极具复杂性的行为规范失去无知感和敬畏心,就具有偏离司法逻辑而趋向执法逻辑的内在冲动,从而认识不到刑事法庭旁听区的行为规范论意义。

四、 审判区与制裁规范

尽管旁听区是必不可少的,但审判区才是刑事法庭的关键所在。旁听区与审判区对立统一的时空结构,与行为规范是基础、制裁规范是关键的刑法规范结构相为表里。申言之,刑法规范是刑法文本上的制裁规范与先在于刑法文本的行为规范相互联结的规范系统,尽管行为规范是刑法规范的必要基础和构成部分,但制裁规范才是刑法规范的识别标志和关键构件。正如哈特所言,法律规则的识别标志是包含着官员内在观点的第二性规则。[59]参见前引[19],哈特书,第95页。但是,像哈特及高桥则夫那样强调行为规范是主要规范、制裁规范是次要规范,则是没有任何司法逻辑意义的。相反,具有司法逻辑意义的命题是,制裁规范作为刑法规范的标志和关键,其使用价值存在于司法过程之中而不是之外。[60]参见刘远:《司法逻辑的刑法文本观》,载《安徽师范大学学报》(人文社会科学版)2021年第3期。正因如此,人们才不会说人民群众的守法状况标志着刑法的实施水平,而是会说刑法文本的实践状况标志着刑法的实施水平。从这一语境看,审判区是在旁听区的行为规范法庭显现功能背景下,解释和适用制裁规范的机制设置。从审判区的控辩审功能结构看,制裁规范不是无过程地直接涵摄到案件上去的,亦即,审判区的物化时空结构与制裁规范的抽象逻辑结构也是相为表里的。由上述司法逻辑所决定,我们应当建构关于制裁规范的目的性、过程性、同一性、有限性的原理(简称“制裁规范目的论”)。

所谓制裁规范的目的性,即制裁规范的制定性与适用性。哈耶克说,规范系统的结构是习俗的自生自发演进与法官和立法者对既有系统中的细节所作的刻意改善,这两者始终处于互动中的进化过程的结果。[61]参见前引[17],哈耶克书,第52 212页。行为规范体现了社会秩序及其规范系统的自发性(有功能而无目的),制裁规范体现了社会秩序及其规范系统的建构性(有目的也有功能),但行为规范是基础性和控制性的,制裁规范是关键性和调节性的。例如,行为规范不可能给出刑事责任年龄的确切界限,这一界限的明确化有赖于制裁规范的政策性,即目的性考量。但是,如若立法者将完全无刑事责任的年龄界限置于5岁或25岁时,就会遭到民众基于行为规范而提出的“这种规定太过离谱”的责难。

所谓制裁规范的过程性,即制裁规范必须经由法庭论辩才能适用的性质。怀特海的过程哲学是1920年代兴起的有机主义思潮的代表,[62]参见前引⑧,王雨田书,第426页。其基本要义是,世界是一个复杂动态的过程,是一个性质和关系组成的有机组织,而有机体处于不断演化和创造的过程之中。[63]参见前引[35],刘敏书,第119页。在这种思潮下,法律也被视为一种过程,法律适用也被视为制定法的必要部分,[64]参见[美]杜威:《我的法哲学》,载[美]霍姆斯:《法学论文集》,姚远译,商务印书馆2020年版,第329 331页。因而司法判决对事实和规范都具有构成性。[65]参见前引[21],凯尔森书,第208页。法律论证学认为,规范主张的正确性论辩与自然科学的真实性证明是不同的:[66]根据哈贝马斯,“真”的对应理论把“真”视为陈述和事实的一致,“真”的合意理论把“真”视为所有人的潜在合意,规范的真采取的是合意标准。阿列克西赞同哈贝马斯,也认为规范性陈述也能真或假,或者用阿列克西喜爱的术语说,也能正确或错误。诺伊曼认为,不是在语义学上,而是在语用学上,如果视“真”为与陈述相连的“有效性要求”,那么与规范性表达相连的有效性要求是用“真”还是“正确性”的概念,就只是一个术语问题了。参见[德]乌尔弗里德·诺伊曼:《法律论证学》,张青波译,法律出版社2014年版,第81 82页。在证明中,从真前提出发,必然达到真结论;在论辩中,前提的真是不知道的,结论的真也不是必然的。[67]参见[英]威廉·涅尔、玛莎·涅尔:《逻辑学的发展》,张家龙、洪汉鼎译,商务印书馆1985年版,第4页。由于自然科学主张的真实性能被客观证明,所以这种主张的生成过程对自然科学是没有意义的;而裁判的证立却不能达到证明客观性,所以法的正确性只能在法律论辩中,通过当事人之间的主体间性和合意产生出来,即使论辩不能带来合意也至少有助于产生赞同。[68]参见前引[66],诺伊曼书,第1 8页。但是,法庭论辩必须依凭同一的刑法文本。按照福柯的知识考古学和权力系谱学来说,权力的实践是话语的实践,权力透过话语运作,因此控辩博弈表现为话语之争。按照布迪厄的符号权力社会学来说,控辩双方的符号之争是对刑法文本解释的正确性之争,其各自的解读是一种争夺潜藏于文本内的符号权力的方式。[69]参见前引⑥,汪祥胜文。而按照现代控制论的观点来说,司法过程是一种从振荡(控辩之争)到稳定(作出裁判)的过程,稳定是系统的静态特性,而振荡是系统的动态特性;稳定是要趋向目标值(刑事实体目标是公正),而振荡则是要偏离目标值;只有经过一个过渡过程(控辩博弈),才能使振荡衰减,趋向稳定,达到目的。[70]参见前引⑧,王雨田书,第55 58页。因此,对刑法文本规定的制裁规范不能一概而论,而是要深挖其中潜在的控方话语体系和辩方话语体系。

所谓制裁规范的同一性,即制裁规范在司法逻辑中与行为规范趋于同一化的性质。行为规范与制裁规范起初是一回事,但在社会复杂化和刑法实证化的发展中,制裁规范从行为规范中分出。[71]例如,在迄今所发现的最古老、保存最完整的古代法典《汉谟拉比法典》中,几乎没有诸如国事犯罪、宗教犯罪和杀人犯罪等重大犯罪的规定,因为立法者认为,死刑对这些罪行来说是当然的事情,所以就不用在法典上明文规定了。参见冯亚东等:《中国犯罪构成体系完善研究》,法律出版社2010年版,第3页。此后,行为规范继续自发存在于人们的交往之中,制裁规范则表述于立法者自觉制定的刑法文本之中。但制裁规范从行为规范中分出,并不是出于同行为规范分裂和对抗,而恰恰是行为规范自我维持、自我建构的一种形式。申言之,刑事权力对制裁规范的建构是一种主体性建构,这种认识论建构在过程哲学中只是实在的自我建构(本体论建构)的一种表现。[72]参见前引⑦,刘远书,第81页。正如马特·里德利所言,当新出现疑难案件时,英美法系不同法官的不同处理结论在时代变迁中发生竞争,从而导致法律经由一种社会意义上的自然选择机制而演变。[73]参见前引[18],里德利书,第31页。哈耶克也说过,即使是人们在法典编纂方面作了各种尝试,也只不过是把现存的法律系统化而已,并在这一过程中对它加以补充或消除其间不一致的内容。[74]参见前引[17],哈耶克书,第160页。此处所指涉的,就是制裁规范在具体化过程中与行为规范的同一化现象。同一化的具体机制是刑事法庭,它比静态的刑法文本更具人类学和社会学的深层意义。

所谓制裁规范的有限性,即制裁规范相对于行为规范的简单性。制裁规范在其具体化过程中与行为规范的同一化,最多只是一种最大限度的接近,永远不可能完全同一,否则作为刑法存在方式的内在矛盾将被取消,刑法演变动力将会消失,刑法也将不成其为刑法。但在法律实证主义的逻辑中,既然行为规范和制裁规范都源自同一的立法者,那么非要让行为规范包含后果指向,反倒显得叠床架屋。所以,凯尔森才会认为,行为规范并不具有实质意义,其存在被理解为一种假定性或策略性的命题。哈特认为法律最关键的基础在于官员的内在观点,即官员的内在观点决定承认规则,承认规则最终决定法律的存在。[75]参见刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版,第98 144页。在哈特的逻辑中,第一性规则是静态性的,只能以第二性的改变规则加以克服。[76]参见前引[19],哈特书,第94页。这就把法律变迁的动因归结到权力上去了,从而表现出一种法律实证主义的倾向。从刑法演变规律看,真正活跃的倒不是制裁规范,而是行为规范,因为行为规范是制裁规范的源头活水和最终根据。

五、 制裁规范观的批判

（一） 澄清目的

通说误解了制裁规范的目的。首先,制裁规范是“司法法”上的规范,不可能只具有保护法益或维护规范这种片面的或单向度的目的。在我国刑法中,制裁规范的目的集中表述在刑法第1条中,这便是“为了惩罚犯罪,保护人民”。“为了”是表达主观目的的词,“机能”是表达客观功能的词。日本刑法并无宣示制裁规范目的的法条,日本学者用“机能”一词是无可指摘的。我国刑法有此种目的宣示,我国刑法学者不应加以无视而照搬外国刑法学“机能论”。刑法是司法法,因此“惩罚犯罪,保护人民”包括“惩罚犯罪”和“保护人民”两个方面:“惩罚犯罪”在刑法基本原则层面具体化为刑法第2条的(辅助性)法益保护原则,这为控方提供了论辩平台;“保护人民”在刑法基本原则层面具体化为刑法第3条至第5条的罪刑法定原则,这为辩方提供了论辩平台。[77]参见前引⑦,刘远书,第276 278页。法官适用制裁规范的目的,是在辅助性保护法益和维护行为规范之间取得平衡,这一不偏不倚的目的概括起来说就叫作刑法公正。

其次,行为规范有功能无目的,故不应将制裁规范的目的强加给行为规范。生成性的行为规范在根本上是否定性的,[78]参见前引[17],哈耶克书,第172页。其功能在于防止非正义,无法益保护目的可言。例如,“杀人偿命”这条在我国根深蒂固的行为规范,其功能在于防止杀人,但防止杀人这一功能并无法益保护目的,并不是为了保护生命法益这么简单。正因如此,才为刑法文本立基于该行为规范,而分别制定诸如故意杀人罪及各种包含故意杀人情节的罪名等制裁规范,为实现不同法益保护目的提供了可能空间。法益概念作为制裁规范上的目的性范畴,对于犯罪只具有有限的解释作用,不宜过分夸大这种作用。

再次,制裁规范的目的不能无视行为规范的功能。例如,在法条竞合论、预防论等传统的制裁规范范畴中,目的常被泛化或扭曲。拿法条竞合来说,比如盗窃罪与贪污罪这两个制裁规范,本来是分别立基于不同的行为规范,即禁止盗窃的规范和禁止贪污的规范,两者在对象、情境、主题上各不相同。因此,不能因为行为人利用职务上的便利窃取公款的数额不足以定贪污罪,就以达到盗窃罪数额为由转而定为盗窃罪;也不能对同时达到贪污罪和盗窃罪两者数额的利用职务上的便利窃取公款的行为,按法条竞合处理。概言之,宜将法条竞合概念限定在同一行为规范基础上的不同制裁规范之间实质性的交叉与包容关系范围内,如合同诈骗罪与各个金融诈骗罪之间;而不宜将法条竞合概念泛化到制裁规范之间并没有行为规范的共同基础而只有形式性(或表面上)的交叉与包容关系的程度,如诈骗罪与合同诈骗罪之间。又如,报应本来就是行为规范的功能,在赋予制裁规范以目的之时,不能只赋予其预防目的而否认报应的目的化。罗克辛等德国学者否定刑罚的报应性而唯预防是从,[79]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第一卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第48、38页。这就使得制裁规范论忘了根本。正如凯尔森所言,“法律”这种社会技术是用特种方法诱导人们不强行干预别人的利益范围,而这特种方法就是如果有这种干预,法律共同体本身就要以其人之道还治其人之身,所以报应观念是法律的基础。只是到了一个较近的进化阶段上,预防观念才代替报应观念,但那也不过是为法律这一特种技术进行辩护的意识形态上的一个变化而已,而技术本身依然如故。[80]参见前引[21],凯尔森书,第53 54页。

（二） 理解过程

通常认为,犯罪论(实体论的犯罪论)之外不需要定罪论(认定论的犯罪论),但犯罪论将“实体”静态化,即非过程化却是一个顽疾。这表现为无论是四要件论还是三阶层论,都只反映思维逻辑,而不反映司法逻辑。过程是实体与程序的统一,所以实体必然是动态的,不应仅在司法结论位置上定位实体。司法过程的实体意义在于,以刑事程序为表现形式的控辩公开竞争机制对于事实及其规范评价的客观建构。像铃木茂嗣那样将犯罪论区分为实体论的犯罪论和认定论的犯罪论,固不足取,因为将实体与过程加以割裂是违背辩证逻辑的。但像高桥则夫那样继续保持实体论的犯罪论的静态化,则是完全无视过程,更是错误的。[81]参见前引②,高桥则夫书,第1页。概言之,以司法逻辑的定罪论取代传统的犯罪论是一项有待进行的重要理论工程。

从司法逻辑看,不宜将制裁规范与裁判规范混为一谈。制裁规范必须经由追诉(肯定)、辩护(否定)、裁判(否定之否定)的论辩过程,才能得到具体解释和适用,这是在审判区可见的基本事实。易言之,由审判区的结构可知,制裁规范在肯定环节意味着控方的追诉规范,在否定环节表现为辩方的辩护规范,而在否定之否定环节则整合成法官的裁判规范。追诉规范、辩护规范、裁判规范的对象、情境和主题各不相同,同时它们也都不同于行为规范,但是它们却都是在司法过程中支撑和约束各自对象的刑法话语权。通说只有裁判规范概念(多数学者将其等同于制裁规范),而没有追诉规范与辩护规范的概念分立,是不讲司法逻辑的表现。控辩审三方依据共同刑法文本所进行的交谈,是追诉规范、辩护规范与裁判规范的相互作用,也是制裁规范辩证运动中的庭审部分。同样明显的事实是,当有罪裁判生效并交付执行后,人们会说犯罪分子受到了法律的制裁,而不会说犯罪分子受到了法院或法官的制裁。这意味着,人们愿意接受的,是一个超越控辩审角色的制裁规范概念,它标识着法律是普遍的规范。因此,区别制裁规范和裁判规范,是刑法学司法逻辑化的必然要求。概言之,只有在审判区与旁听区互动并合一的条件下,裁判规范才能上升为制裁规范。如果说审判区处于肯定环节(裁判规范),旁听区就处于否定环节(行为规范),整个刑事法庭则处于否定之否定环节(制裁规范)。正因如此,刑事司法过程是制裁规范与行为规范同一化的过程。进一步探究,容另文进行。

金德霍伊泽尔认为,制裁规范的对象是司法机关,即检察院和法院。[82]参见前引[29],金德霍伊泽尔文。这一观点不仅把制裁规范的对象与制裁规范的适用主体混为一谈,也无视了制裁规范的运行过程。制裁规范的对象是具有刑事责任能力的全体或某个范围的社会成员,而制裁规范的适用主体是法院。忽视法院和检察院的差异,有悖于司法逻辑,因为区分控辩审是司法逻辑的起点。虽然我国的检察权也属于司法权,但并不是与审判权同等意义上的司法权,这无疑是理解司法逻辑的一个关键。

（三） 正视同一

如前所述,制裁规范在具体化过程中与行为规范的同一化,要求形成动态化的规范概念工具箱。但是,传统刑法学习惯于把规范理解为规则。例如,金德霍伊泽尔说:“构成要件和法律后果共同组成了所谓的制裁规范,它为司法机关(检察院和法院)发出了法律上的命令,要求它们在某人被证实以上述方式实施了行为的时候,应当在规定的幅度内对之加以处罚。”[83]参见前引[29],金德霍伊泽尔文。这就是在规则意义上理解规范的。由于将行为规范简单化为抽象的禁止规范或命令规范与笼统的容许规范或豁免规范,规范之内的规则与标准之间的辩证逻辑关系就变成了两个规则之间的形式逻辑关系,由此出现按照规则而不是标准来理解正当防卫等制裁规范的明确性的现象,以致由于无法接受其本然的不明确性,而人为地制造明确性,从而造成束缚正当防卫者手脚等实践后果。

正是由于行为规范有规则、标准与原则之别,制裁规范也有相应的形态。显然,刑法第1条至第5条,以及第13条、第61条等所谓“原则性规定”,尽管不是制裁规则,却是制裁原则。这些制裁原则的存在及合理性,归根结底是由行为规范的复杂性决定的。但我国有学者认为,“由于规范的内容是禁止做什么、允许做什么、应当做什么,故刑法总则中的许多一般性、原则性规定(如刑法第1条、第2条),并不属于刑法规范”。[84]张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第30页。这种对刑法规范的规则化理解,正是源于对行为规范的简单看法。在当代复杂社会,“将法体系重构为不仅是法规则,而且是法原则之总体的法的结构理论,在论证理论上对应了强调权衡为一种突出的法律证立模式”。[85]前引[66],诺伊曼书,第16页。德国学者许内曼也认为,原则在刑法规范中被应用得比其他法领域广泛得多。[86]参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第17页。“实际上,正是刑法中的原则,将刑法中形式主义的惩罚计量学打开一个缺口,这是惩罚技术最终服务于惩罚原则的出口。”[87]强世功编著:《惩罚与法治:当代法治的兴起(1976—1981)》,法律出版社2009年版,第149 150页。所以,否认刑法中的原则性规定属于刑法规范,是不科学的。

（四） 承认有限

林东茂指出:“总则不可能规定一切犯罪判断的原理原则。有些问题太复杂,立法技术无法掌控,因此刻意不做规定。这些没有规定的事项,只能交由法官做个案判断,让学界提供意见给司法机关参考。这些问题通常很难,例如:因果关系的判断、间接正犯、原因自由行为、法条竞合。”[88]参见前引[24],林东茂书,第7页。学界普遍认可的“超法规的违法阻却事由”和“超法规的责任阻却事由”等刑法现象,也超出了制裁规范的成文范围。但对于制裁规范的非成文部分,无法通过直接诉诸所谓整体法秩序来修补,因为制裁规范的直接基础是不成文的行为规范,而行为规范系统并不能从整体法秩序中逻辑必然地推出。只有区分行为规范和制裁规范,看到前者的复杂性和后者的有限性,才能在前者的基础上通过司法逻辑织补制裁规范之网。唯此,才能为克服机械司法建立刑法学基础。

行为规范既是对行为内容的理智要求与对违反后果的情感反应的有机统一,也是对事前的普遍精神期望与事后的正当物理强制的有机统一。如果奉行概念主义或逻辑主义,就无法令人信服地论证为什么偏偏要将部分严重违法行为称为犯罪、为什么偏偏需要用刑罚来应对犯罪。过程哲学正是充分意识到认知的局限性,才强调感知的作用。[89]参见车凤成:《过程性思维之内涵理解——兼论怀特海过程哲学》,载《延边大学学报》(社会科学版)2008年第1期。因此,刑法学要助益机械司法弊端的克服,让旁听群众在司法过程中感受到公平正义,就必须增强行为规范的可论辩意识。这种论辩无疑是在法庭上以一种特殊的交往方式进行的,知情意交织其中,对行为规范的呈现和确证方式远非单纯认知的概念主义或逻辑主义可比。因此,处理行为规范复杂性及其所决定的制裁规范复杂性的正确方式,不仅仅是晓之以理,也包括动之以情,[90]参见刘星:《司法的逻辑:实践中的方法与公正》,中国法制出版社2015年版,第132页。而刑事法庭是行为规范情感意义被客观把握的标准机制。规范情感的概念归宿只能是行为规范,但新康德主义刑法学却一直不愿意赋予规范情感及行为规范以体系性地位,致使社会相当性、期待可能性等行为规范范畴因缺乏体系依托而几近沦落。