民法典遗产管理人制度的规则适用与立法完善

吴国平

遗产管理人制度是我国民法典中的一项新制度,它是指在继承开始后遗产处置前,相关自然人或者组织依据法律规定或有关机关的指定,对被继承人的遗产实施管理、清算的制度。长期以来,由于受到历史的局限,在立法层面,我国于1985年起实施的继承法第16条和第24条只是原则性地规定了遗嘱执行人和遗产保管的部分内容,并没有确立遗产管理人制度。在司法解释层面,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第44条也仅规定了遗产保管人或者保管单位,但具体职责不明确。民法典“继承编”在我国立法史上首次规定了遗产管理人制度,内容涉及遗产管理人的产生、遗产管理人的指定、遗产管理人的职责、遗产管理人未尽职责的民事责任和遗产管理人获得报酬权(共五个条文),这些是遗产管理人制度最基本的内容,及时填补了我国现行立法的空白。但由于这是一个全新的制度,其具体实施也缺乏相关指南和切实可行的依据,实践中还有诸多问题尚未明确,需要我们从理论与实践的不同角度深入研究,提出对策建议,供日后立法机关、司法机关立法与制定司法解释时参考,也给实践中具体问题的解决提供一个思路与借鉴。

一、 民法典遗产管理人制度的内容与功能

（一） 民法典遗产管理人制度的相关规定

遗产管理是指继承开始后,依据遗嘱指定或者法律认可的其他方式而对被继承人遗留的个人财产进行保管、维护、清理和分配的行为。遗产管理人是指继承开始后遗产分割前,依据遗嘱指定、继承人的共同意志、法律规定的特定机构或者法院指定而负责处理遗产有关事务的民事主体,简言之,就是对被继承人遗产进行保管存放和管理分配的人。

我国民法典“继承编”第1145条至第1149条依次规定了遗产管理人的产生、指定、职责、未尽职责时的民事责任和获得报酬权等五个内容。而其中第1145条和第1146条的规定,旨在解决遗产管理人如何选任的问题,同时也从立法层面上明确了遗产管理人产生的先后顺序问题。根据这两个条文的规定,遗产管理人的产生具体顺序如下:遗嘱执行人→继承人推选→全体继承人共同担任→民政部门或村委会→有争议的申请人民法院指定,以遗嘱指定为优先,以人民法院指定为兜底。

（二） 遗产管理人制度具有的主要功能

民法典设置遗产管理人制度的立法意图主要是想解决继承法框架下的遗嘱执行人履职和诉讼担当缺失问题。它的立法价值就在于这一制度的设立与实施能够解决实践中出现的难题与痛点。因为实践中经常出现这样的情况,即被继承人死亡时,同时留下了许多财产和债务。而我国继承法没有规定遗产管理人制度,只有遗嘱执行人制度,但是遗嘱执行人的履职是存在一定障碍的,因为他不是继承人。根据继承法的立法精神和财产继承法理,当继承发生后,被继承人的遗产的所有权自动从被继承人转移给继承人。因此,在处理遗产时,遗嘱执行人的身份在法律上就会比较尴尬,因为他无法对抗继承人的权利。当继承人不配合遗嘱执行人时,遗嘱执行人将很难履行职责。而设立遗产管理人制度就可以解决这一困境,这可以从民法典规定的遗产管理人的职责中体现出来,具体如下。

一是管理和保全遗产。遗产管理人在接管遗产后,须在及时认真清点、盘存遗产的基础上,确认遗产的实际范围和价值,编制遗产清册,并负责保管或者打理遗产。对不宜保存的遗产进行变卖,使遗产的价值不减损,要采取有效保全措施,确保遗产免受侵害和损毁。①参见陈苇、石婷:《我国设立遗产管理制度的社会基础及其制度构建》,载《河北法学》2013年第7期。二是维护遗产权利人利益。遗产管理人须查清核实遗产现状后,及时通知遗产的债务人和债权人,要求他们在规定的期间内偿还债务和申报遗产利益,并采取保管措施,以避免部分继承人对遗产进行藏匿或转移,以维护全体继承人的利益,并使继承人免受讼累。当然,这也是对债权人利益的保护,它有利于债权人在被继承人(债务人)去世后实现债权。②参见前引①,陈苇、石婷文。三是实现遗产公平分配。遗产管理人在管理和保全遗产的基础上,根据遗产的实际价值和状况,制定分配清偿方案,在优先清偿遗产债权人和遗赠人的遗产债务之后,如遗产尚有剩余的,可分配给继承人。这样既符合民法典“继承编”的立法精神,又能够兼顾与保护遗产继承人和其他遗产权利人各方利益,确保遗产分配的公平。③参见前引①,陈苇、石婷文。四是确保交易安全。遗产管理人顺利完成遗产公平分配的法律效果,集中体现在被继承人生前债权利益、遗产债权人利益以及继承人继承利益能够得以顺利实现。这就不仅从法律上和结果上有效地确保被继承人与被继承人的债权人、债务人之间的利益与交易安全,也有力地保障了继承人的利益以及继承人与继承人的债权人或者债务人(即与继承人交易的第三人)之间的利益与交易安全,④参见前引①,陈苇、石婷文。实现各有所得,皆大欢喜。

二、 遗产管理人的主体资格要求与法律地位

（一） 遗产管理人的主体资格要求

关于遗产管理人的主体资格,我国民法典未作出限制性规定,在操作上,首先应当尊重遗嘱人和继承人的意思自治。只要符合民法典规定的代理人的一般条件、能够履行遗产管理人的工作职责,就具备主体资格。如果当事人或者利害关系人为此发生纠纷时,他们均可诉至人民法院。根据实践做法,人民法院认为应当指定遗产管理人时,可以参照我国破产管理人或者见证人的资质标准,从有利于遗产的管理与分配出发,依照法定程序确定合适的遗产管理人。

（二） 遗产管理人的法律地位

关于这一问题,学界有不同的观点,大致上有代理说、固有权说、信托受托人说、折中说、善良管理人说等不同观点。其中,比较有代表性的观点是代理说和固有权说。代理说认为,遗产管理人的地位就相当于代理人,特别是在遗嘱人指定遗产执行人的情况下体现得非常明显。该说又细分为三种不同的观点:第一种观点主张遗产管理人是遗嘱人(被继承人)的代理人。遗产管理人是受遗嘱人之托并依照遗嘱人的意思来管理、清算和分配遗产。英美法系和法国学者大多倾向于此观点。第二种观点主张遗产管理人是继承人的代理人。理由是继承开始时,遗嘱人的民事权利能力已丧失,遗产已归于继承人。日本和我国台湾地区采此说。第三种观点认为继承人继承的财产是独立的特别财产,遗产的地位等同于一个独立的无权利能力的财团法人,⑤参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第619页。遗产管理人是该财产的代理人或者代表人。⑥参见杜江涌:《遗产管理人制度研究》,载陈苇主编:《中国继承法修改热点难点问题研究》,群众出版社2013年版,第439 440页。而固有权说则认为,遗产管理人既不代表被继承人的利益,也不代表遗产权利人的利益,其所从事的管理行为既是履行职责的行为,也是体现其固有权利的行为。该说又可细分为机关说、限制物权说和任务说。机关说提出,遗产管理人不同于代理人,它是实现遗嘱人意思表示的机关,主要任务在于维护遗嘱人的利益,不必考虑遗嘱人是否存在。限制物权说认为,遗产管理人是根据遗嘱人的遗嘱来实施遗产管理的,因此其对遗产享有的是受限制的物权。任务说认为,遗产管理人与破产管理人的法律地位非常相似,也是具有相对独立的法律地位。遗产法律人在遗嘱规定范围内享有独立处理管理事务的权利。在德国,其司法判例采任务说。⑦参见前引⑥,陈苇主编书,第439 441页。从法理上看,以上学说都各有利弊。笔者倾向于固有权说中的任务说,因为任务说对当事人更有利,也更具有说服力。遗产管理人具有独立的法律地位,才能承担更为全面的管理职能,以更好地平衡执行遗嘱人遗嘱与保护遗产权利人和其他利害关系人的合法权益。

关于遗产管理人的诉讼地位,虽然民法典增设了遗产管理人制度,但是对于除继承人担任遗产管理人之外,其他主体担任遗产管理人是否具有独立的诉讼地位尚未有明确规定。诉讼案件的适格主体需要与案件具有利害关系,除继承人担任遗产管理人而导致遗产管理人的身份与继承人的身份发生重叠之外,其他主体担任遗产管理人时并不具备上述条件,其权利基础或来源于遗嘱人的指定,或来源于继承人的推选,或来源于法律规定,在这些情况下,遗产管理人独立于继承人,也非继承人的诉讼委托代理人。在遗嘱人死亡的情况下,遗产管理人的权利基础、诉讼地位仍有待法律、司法解释予以明确。但在司法实践中,已有部分法院将遗产管理人列为民事诉讼案件的当事人,不啻为遗产管理人的正常履职、以独立的诉讼主体地位参与诉讼开了先河。

在实践中,遗产管理人有无独立诉权? 民法典规定的遗产管理人制度中并未明确遗产管理人的独立诉权。但在司法实践中已有相关案例出现,并得到司法机关的认可。例如,广西壮族自治区高级人民法院在“(2018)桂民再54号案例”⑧参见贾明军等:《“遗产管理人”司法裁判观点的六个问答》,参见“中伦视界”微信公众号,最后访问日期:2021年7月7日。中认定遗嘱执行人作为原告的诉讼主体适格。该案中,梁某1与遗嘱人黄某明系夫妻关系,但梁某1并非遗嘱人的继承人或受遗赠人,梁某1以遗嘱执行人身份提起诉讼,继承人黄某2提出梁某1原告主体不适格。对此一审法院认为:梁某1作为遗嘱的执行人,其负责遗嘱人黄某明个人遗产的管理分配,故其作为本案原告诉讼主体适格。二审法院认为:本案黄某明所立遗嘱中,黄某2属于受遗赠人,梁某1作为遗嘱的执行人,梁某1负责对立遗嘱人黄某明个人遗产的管理分配,与本案黄某2有利害关系,梁某1认为黄某2的行为丧失了受遗赠的权利,并以此为由向人民法院起诉,符合人民法院受理案件的条件,因此,梁某1作为本案原告诉讼主体适格。又如,在“(2020)最高法民再111号案例”⑨参见前引⑧,贾明军等文。中,最高人民法院根据我国香港地区法律认为遗产管理人享有以自己的名义行使相关遗产管理的诉权。该再审案件中,原一审法院、二审法院均认为,涉案遗嘱的效力应当适用香港特别行政区法律,而根据香港特别行政区法律,涉案遗嘱有效,因此涉案遗嘱赋予了翁某芳等四人遗产管理人的身份及相应的权利义务,并根据香港特别行政区法律规定,遗产管理人享有收集、管理及分配遗产的权利,且享有以自己的名义行使相关遗产管理的诉权,反倒是遗产受益人在遗产管理结束前并不享有直接继受该权益的权利,因此,作为遗产共同管理人的翁某芳等四人有权直接以自己的名义起诉有利公司。而最高人民法院再审时亦对一审、二审的这一观点予以了认可。

同时,最高人民法院还在阐述再审申请人(非遗产管理人)诉讼地位是否适格的时候,特别做了一段不以我国香港地区法律为适用前提的有关遗产管理人诉讼地位的论述,其中讲道:“一般情况下,遗产管理人及受托人进行遗产收集,为遗产管理、分配创造条件,有利于遗嘱受益人权利的实现,也有利于及时按照遗嘱分配遗产。因此,遗产管理人及受托人在收集遗产过程中遇到障碍,无法及时收集并有效管理遗产时,有权以自己名义对相关民事主体提起民事诉讼以保证遗产安全。”

（三） 社会中介机构担任遗产管理人问题

中介机构是指以专业知识和技术服务向委托人依法提供公证性、代理性、信息技术服务性等中介服务的机构。如公证性中介机构,是指提供土地、房产、物品、无形资产等价格评估和企业资信评估服务,以及提供鉴定、检验、认证、仲裁、公证服务等机构;代理性中介机构,是指提供律师、会计、收养服务,以及提供商标、企业注册、专利、税务、报关、签证代理服务等机构;信息技术服务性中介机构,是指提供咨询、招标、拍卖、职业介绍、婚姻介绍、广告设计服务等机构。[10]参见《中介机构有哪些》,载“360图书馆”,最后访问日期:2021年10月20日。

我国民法典规定的遗产管理人的范围包括遗嘱执行人、继承人、民政部门或者村委会,但社会中介机构未被民法典列入遗产管理人的范围。我们通过对比民法典和企业破产法的相关规定便可以发现,遗产管理人的职责与破产管理人的职责存在高度重合。从理论上看,破产管理人与遗产管理人具有共同的制度价值和相似的职责内容,且社会中介机构具有中立、专业的履职能力,能够独立承担民事责任。从实践上看,社会中介机构担任破产管理人已经取得了比较好的社会效果,其担任遗产管理人具有实践基础,且相对于民政部门、村委会存在的缺乏管理遗产和处理遗产相关法律事务的专业人才和专业能力的弱点而言,社会中介机构担任遗产管理人可能更具优势,特别是公证处、律师事务所、会计师事务所等中介机构,是大家公认的比较合适的遗产管理人。

三、 遗产管理人的职责范围辨析

遗产管理人对遗产管理的职责,以继承开始(遗嘱人死亡)之时为起点,以遗产分割完毕为终点,工作内容涉及遗产的清查、整理、保管和分配。根据民法典第1147条的规定,遗产管理人的职责包括:第一,清理遗产,制作遗产清单;第二,向继承人报告遗产情况;第三,采取必要的措施以妥善保管遗产;第四,处理被继承人的债权债务;第五,按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产;第六,实施与管理遗产有关的其他必要行为。其中,第六项职责是民法典授权性兜底条款,即遗产管理人除了实施前五项管理遗产行为之外,还应当实施与管理遗嘱人遗产相关的其他必要行为,例如参与与遗产继承有关的诉讼、纠纷调解,对遗产实际情况开展摸底调查等。实践中需要注意与探讨的问题如下。

（一） 遗产管理人能否将遗产登记至自己名下

对此,我国目前的法律亦没有明确的规定。但最高人民法院审理的(2020)最高法民再111号案例能给我们一些启示。

该案中,对于“遗产管理人及受托人在受托期间能否将遗产关联公司股权登记在自身名下,从而以名义股东身份管理相应遗产”这一焦点问题,最高人民法院认为:“首先,案涉遗嘱赋予了遗产管理人绝对酌情决定权,可作出投资及转换投资。目前涉案股权仍登记在过世的翁某名下,且由于种种原因,至今此80%股权未能得到有效管理。因此,翁某芳等四人申请将有利公司80%股权登记在自身名下,有利于实现对遗产的管理与分配。其次,11号(原一审判决)判决仅系出于遗产管理和股权管理的需要,由翁某芳等四人持有有利公司80%股权。此种裁判在现行遗产管理人制度以及遗嘱信托制度不完善情况下,并不违反法律规定,且更有利于遗嘱的执行以及遗产的收集和管理,也最终有利于全体遗嘱受益人。第三,一、二审判决所确认翁某芳等四人享有的是遗产管理人及受托人权利,并非是对有利公司80%股权的所有权。最后,翁某芳等四人既是遗嘱执行人,也是遗产管理人,还是信托受托人。对此三种身份,各方当事人在庭审中均一致认可。现有法律并未明确禁止翁某芳等四人成为遗产关联公司的股东,并办理股权登记。尤其在法律已对遗嘱信托、遗嘱执行人、遗产管理人制度作出规定的情况下,11号判决基于翁某芳等四人的遗嘱执行人、遗产管理人及信托受托人地位,允许将案涉股权登记在翁某芳等四人名下,并不违反法律规定。如果不按照11号判决的方式处理,案涉遗产将难以管理、难以确保遗嘱的执行和信托财产的收集与分配。”

该案虽然具有一定的特殊性,且仅是个案,但具有积极的借鉴意义。不过该案阐述的法律原理是否可以类推适用到对于房屋、股票、银行存款等财产的管理,目前立法上仍不能明确。[11]参见前引⑧,贾明军等文。

（二） 遗产管理人有无公司经营权

如果被继承人生前系公司的股东或法定代表人,那么其遗产管理人能否代为履行经营职责? 从目前找到的两则案例来看,人民法院的观点是否定的。

在江苏省苏州市中级人民法院审理的(2019)苏05民终3745号案例中,法院认为公司原股东的遗产管理人并不享有股东权利,亦无权代表公司行使经营权。法院认为,根据泰国利德公司的决策程序,对公司具有约束力的行为应由代表公司签字的董事签名并加盖泰国利德公司的印章。曹某持有的“董事委派书”虽盖有泰国利德公司的印章,但该“董事委派书”出具时泰国利德公司原持有85%股权的股东王某文已经去世,曹某并非泰国利德公司的董事,其虽系王某文在泰国利德公司股权的遗产管理人,但泰国利德公司出具“董事委派书”的行为属于泰国利德公司行使经营权的范围,曹某并无证据证明其因遗产管理人身份而直接享有泰国利德公司的股东权利,更无证据证明其在签署“董事委派书”时有权代表泰国利德公司行使经营权。[12]参见前引⑧,贾明军等文。

在福建的一则案例中,法院认为原法定代表人的遗产管理人无权以公司名义提起诉讼并委托诉讼代理人参与诉讼。在福建省福州市中级人民法院审理的(2017)闽01行终339号案例中,法院认为,法人由其法定代表人进行诉讼。本案中,福清康频公司的原法定代表人已经去世,在公司权力机构未任命新的法定代表人的情况下,郑某作为原法定代表人的遗产管理人无权以公司名义提起诉讼并委托诉讼代理人参与诉讼。主要理由为:①福清康频公司在性质上属于有限责任公司,享有法人财产权,其名下财产独立于法定代表人的个人财产,在法定代表人去世后并不当然地转为法定代表人个人的遗产。②我国亦不承认身份继承,原法定代表人去世后其遗产管理人并不当然继任法定代表人或取得法定代表人的相应权利。③福清康频公司作为企业法人属于法律构造物,本身不能自为行为,需要通过公司权力机构形成公司意志并予以贯彻实施。香港康频公司作为福清康频公司的股东,其股东权益亦应通过公司意志予以实现,而不能以自身意志提起诉讼,更无权授权郑某以福清康频公司的名义提起诉讼。[13]参见前引⑧,贾明军等文。

从上述两则案例也可以看出,遗产管理人虽然具有管理遗产的职责,但公司具有法人独立性,并不等同于股东个人权利,因此并不能当然以公司管理人的身份插手公司经营,更不可代行法定代表人职权。遗产管理人在管理“公司股权”这一类型财产时,一定要获得法定的授权手续,以免因自己的重大过失而承担失职责任。

（三） 遗产管理人能否作为被执行人

遗产管理人能否作为被执行人,2020年12月29日修正的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(以下简称“《变更追加规定》”)第2条、第10条已有明确规定,遗产管理人可以主动申请变更成为申请执行人,也可以依申请成为被执行人。这也印证了遗产管理人在遗产管理中是具有独立诉讼主体地位的,否则其不应成为申请执行人或被执行人。

但遗产管理人作为被执行人的时候,应以遗产为限承担责任,而不应牵涉遗产管理人的自有财产,也不应对遗产管理人采取限制消费措施。

在山东省济南市中级人民法院审理的(2020)鲁01执复363号案例中,寇某义、王某、寇某松、寇某是被继承人寇某周的四位法定继承人,债权人以债务起诉四位继承人。由于四位法定继承人并未明确是否放弃继承,也未推举遗产管理人,故法院指定由四位继承人共同担任遗产管理人。但在申请强制执行阶段,债权人申请对四位遗产管理人名下的财产进行强制执行时,四位遗产管理人却提出执行异议。法院审理后认为:关于能否直接执行继承人名下的财产,并对继承人采取限制消费措施,应具体分析。遗产管理人虽然可以成为被执行人,但在法律上,其主要职责是负责处理被继承人的债权债务和分割遗产,但其并非责任承担主体,因此,不能直接执行遗产管理人的自有财产用以清偿债务,亦不能对遗产管理人采取限制消费措施。《变更追加规定》第10条第1款亦规定,变更、追加遗产管理人为被执行人后,也是在遗产范围内承担责任的。因此在本案中,济阳法院查封被继承人寇某周名下遗产并无不当。但对于遗产管理人王某名下的财产,济阳法院在没有证据证实上述财产为寇某周遗产的情况下,对其进行查封,缺乏事实及法律依据,应予依法纠正。对寇某义、王某、寇某松、寇某采取限制消费措施,亦无事实及法律依据。[14]参见前引⑧,贾明军等文。

四、 民法典遗产管理人制度存在的不足与问题

从民法典现有规定立法本身和实践需要来看,现有的遗产管理人制度规定还存在一些不足与问题。

（一） 遗产管理人任职资格要求不明确

我国民法典对遗产管理人的任职资格要求并没有作出规定。目前我们能够找到的法律依据就是民法典“总则编”有关民事主体资格要件的规定,即遗产管理人也必须具有民事行为能力,仅此而已。但实际上,遗产管理是一项专业性很强的工作。对于一般家庭而言,遗产管理人也许不是必需的,但是,对于比较富有的当事人或者家庭、家族而言,财产不仅数额巨大,而且形式多样,既有别墅、院落、公司厂房等不动产和高级轿车、船舶、大型运输车等动产,还涉及股权、债券和保单等金融产品以及商标、专利等知识产权。在清理遗产、协助人民法院依法处置遗产、代理清偿义务时,可能还涉及债权债务、税款等事项,这些往往需要专业人士的打理。因此,在遗产管理人任职资格上是否有必要设置一定条件,让符合条件的人来担任遗产管理人,是需要研究与考虑的问题。

（二） 遗产管理人推选程序规定缺失

民法典第1146条规定:“对遗产管理人的确定有争议的,利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。”但人民法院依法可以选择和指定的主体范围包括哪些人,是否可以指定规定范围外的主体,是否应受到优先次序的限制? 这是实体方面的问题。从程序方面看,利害关系人向人民法院申请指定应依什么程序,是通过特别程序单独提起申请,还是在审理继承案件时一并提起? 这些问题,目前都不明确。

（三） 欠缺遗产管理人的辞任和解任规定

当遗产管理人失去任职资格或者不愿意担任遗产管理人时,遗产管理人是否可以辞去或者解任遗产管理人一职,通过什么程序变更或者确认? 民法典欠缺遗产管理人的辞任和接任规定,在实践中将导致遗产管理人由于客观原因无法履职,或者未认真履职(包括不当履职)时,利害关系人无法变更遗产管理人。

（四） 缺乏对遗产管理人管理行为的监督机制

我国民法典第1147条赋予遗产管理人六大职责,第1148条规定遗产管理人因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的,应当承担相应的民事责任。这一责任属于侵权责任性质,应符合一般侵权责任的四个构成要件。在管理遗产时,根据当事人之间的委托协议,还可能因发生违约而产生责任竞合的问题。因此,遗产管理人与监护人一样,也存在一个监督的问题。谁来负责监督遗产管理人,如何进行监督,发现问题或者造成损害时如何进行维权或者救济? 目前这些问题在立法上是不明确的。

五、 完善民法典遗产管理人制度的立法建议

我们应当准确把握民法典的立法精神,根据经济社会发展和实践的需要,在适当的时候,通过制定实施细则、立法解释、司法解释等途径,进一步完善我国遗产管理人制度。

（一） 健全遗产管理人任职资格规定

我们建议未来立法应明确规定,只有具有完全民事行为能力的成年人才具有担任遗产管理人的资格,年满16周岁,并以自己的劳动收入作为主要生活来源者,应视为具有担任遗产管理人的资格。同时能独立管理遗产。可以预见的是,随着经济社会的发展,遗产管理的专业性和复杂程度会越来越高,未来立法还应当明确要求遗产管理人须具有一定的社会生活经验和管理能力。我们应借鉴英国的立法经验,允许遗嘱指定未成年人担任遗产管理人且须待其成年后方可履行相应职责。在继承开始后、该未成年人成年并同意担任遗产管理人时,可以履行职责。当然,该未成年人成年后也可以选择拒绝担任遗产管理人。遗产管理人的任职资格还可以细分为积极资格和消极资格。积极资格规定,被继承人指定的人、继承人或者继承人推选的人、近亲属、民政部门、村民委员会以及律师、公证员、会计师等具有专业知识且取得相应的职业资格证书的人可以担任遗产管理人。消极资格规定,因故意犯罪受过刑事处罚、被吊销相关执业证书以及具有利害关系的人不具有担任遗产管理人的资格。

（二） 建立遗产管理人名册制度

为了方便广大群众,并为遗嘱人、人民法院、基层组织选(指)定或者委托遗产管理人提供有针对性的服务,建议参照破产管理人制度的实践经验和相关规定,[15]最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第2条规定:“高级人民法院应当根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量,确定由本院或者所辖中级人民法院编制管理人名册。”第3条规定:“符合企业破产法规定条件的社会中介机构及其具备相关专业知识并取得执业资格的人员,均可申请编入管理人名册。已被编入机构管理人名册的社会中介机构中,具备相关专业知识并取得执业资格的人员,可以申请编入个人管理人名册。”由人民法院或者法律规定的部门负责建立遗产管理人名册,将符合条件的律师事务所、公证处、会计师事务所和自然人、律师、公证员、会计师经过严格筛选后列入名册,明确其业务专长并对社会公布。目前,我国一些地方的律师协会已经分批公布了遗产管理人律师库名单。例如,深圳市律师协会于2021年2月和9月公布了两批遗产管理人律师库名单,共计452名律师。[16]参见深圳律师协会:《关于公布深圳市“遗产管理人”律师库名单的通知》,载“深圳律师网”,最后访问日期:2021年9月16日;深圳律师协会:《关于公布深圳市遗产管理人律师库(第二批)名单的通知》,载“深圳律师网”,最后访问日期:2021年9月16日。这个经验值得推广。各地公证协会也可以建立并公布遗产管理人公证员名单。具体程序大体上应经过本人申请、律师(公证)协会审核、公示、批准并公布、颁发资格证书或者聘书等步骤。

（三） 完善遗产管理人的权利外观

遗产管理人的权利外观是指用于向继承人或者第三人证明遗产管理人的身份和权利的文书。在国外,对于无争议遗产管理人,多数国家立法均规定由法院统一颁发证书作为权利外观。[17]参见罗慧怡、李安琪:《宝安公证处开出首张遗产管理人公证书》,载“宝安日报网”,最后访问日期:2021年2月23日。例如在德国,证书是由法院负责颁发的。继承开始后,遗嘱执行人应向法院申请并提交被继承人死亡证明、遗嘱、是否接受任职等相关材料,法院经审查认为申请人符合授予证书条件的则颁发证书。证书中必须注明权限范围,证书一经颁发即行生效。[18]参见王葆莳:《沙龙综述:〈民法典中的遗产管理人制度〉》,载“家事法苑”微信公众号,最后访问日期:2020年10月19日。我国目前对此还没有统一的规定。有的地方是由公证处依据公证法第11条第7项[19]《中华人民共和国公证法》第11条规定:“根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构办理下列公证事项……(七) 出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录……”有关身份公证的规定制作并颁发遗产管理人身份公证书。笔者认为,对于遗产管理人的权利外观问题,可以根据不同情形加以确认。第一,对于无争议的遗产管理人,如果当事人向公证处申请确认的,可以由公证处依据公证法第11条第7项有关身份公证的规定颁发遗产管理人身份公证书。如果当事人选择向人民法院申请确认的,因我国目前还没有非讼程序法,也没有家事法院、遗产法院等从事家事审判的专设司法机构,建议未来立法规定当事人提起确认之诉后,由人民法院依法作出遗产管理人资格的确认裁定,该裁定书直接作为遗产管理人的权利证书。第二,对担任遗产管理人发生争议时,相关当事人可以通过诉讼途径解决,由人民法院从遗产管理人名册中物色并确定遗产管理人。人民法院为此所作出的判决书可直接作为遗产管理人的权利证书。

（四） 扩展遗产管理人的职责内容

我国民法典第1147条从立法层面规定了遗产管理人的六项职责,内容已基本涵盖了遗产管理的全过程。根据司法实践和国外立法经验,并参考破产管理人的相关职权,我们建议未来立法或者司法解释可对遗产管理人的职责予以适当扩展和细化,并赋予遗产管理人相应的管理权利。内容如下。

第一,查清遗产状况并归集遗产(确定遗产范围)。要在遗产分配前查清遗嘱人的全部遗产状况,包括遗嘱中已分配和遗嘱中未处理的属于遗嘱人的所有个人合法财产,以最终确定遗产的范围,并将遗产全部清点、查收与归集到位。对于遗嘱人的合法债权和被他人不法占有的遗产,应当依法主张权利。这是做好遗产管理工作的基础。第二,核实继承人和受遗赠人情况(确定继承或者受赠主体范围),即通过调查,了解遗嘱人指定的法定继承人和受遗赠人的基本情况;对于遗嘱未处分的遗产部分,还要查清遗嘱人是否有其他法定继承人、代位继承人或者转继承人,是否确实存在“缺乏劳动能力又没有生活来源”的情形。第三,确定继承方式与分配方案。遗产管理人在实施遗产管理任务后,还须了解并审核遗嘱人订立遗嘱的基本情况,并对该遗嘱的真实性、合法性和有效性进行审核,并在遗产分配时向继承人和受遗赠人公布遗嘱内容。对于遗嘱未处分的遗产,遗产管理人可以制定遗产分配方案并公布,法定继承人如有异议的,可以通过诉讼途径解决。第四,通知和公示催告当事人和利害关系人。遗产管理人应通过公示催告程序公告、通告或个别通知继承人、受遗赠人、遗嘱人的债权人,要求他们在规定的期限内及时主张权利,以便尽快将遗产范围梳理清楚,制定遗产清偿方案,以使继承人等利害关系人能够继承或者接受遗赠的遗产或者能够获得债权的实现。第五,协助办理继承权公证。在实践中,继承人或者受遗赠人要取得遗产,一般须办理继承权公证后方可实现。遗产管理人根据职权已查清遗产和继承主体的相关情况,应当积极协助继承人或者受遗赠人及时办理继承权公证手续,为顺利完成遗产分配奠定基础。第六,主持利害关系人会议,并表决遗产分配方案。我国民法典第1147条第2项明确规定遗产管理人应向继承人报告遗产情况,但通过何种方式报告尚不明确。建议可借鉴破产管理的模式,由遗产管理人主持召开利害关系人会议,并向继承人、受遗赠人、遗产债权人等利害关系人报告遗嘱人资产负债和管理人履行职责情况,将遗产分配方案提交会议表决通过或者经过法院裁定批准后付诸实施。到会利害关系人过半数同意视为通过。如果上述利害关系人对遗产分配方案有异议的,则可以通过诉讼程序诉请人民法院裁定。第七,协助执行遗嘱信托事项。我国民法典第1133条第4款规定自然人可以依法设立遗嘱信托,由于遗产法律人的主体地位和职权与遗嘱信托受托人颇为相似,因此,如果遗嘱人生前有设立遗嘱信托的,则遗产管理人可以以遗嘱信托受托人的身份来执行遗嘱人的信托事项。第八,督促遗嘱附随义务的履行。如果遗嘱人在遗嘱中对继承人或者受遗赠人指定有附随义务的,则遗产管理人有权监督继承人或者受遗赠人履行遗嘱指定的附随义务。第九,向法院报告与申请报批遗产管理相关事项。如果遗产管理人系由人民法院指定的,则遗产管理人须按照法院的具体要求向法院及时全面地汇报其履行职责情况,接受法院的指导;遗产分配方案制定完成后须提交法院裁定批准。

（五） 确立对遗产管理人的监督机制

在遗嘱人的整个遗产管理与分配过程中,遗产管理人的作用是非常重要的,这是不争的事实。遗产管理人能否认真尽职和公平公正履职,关乎所有继承人、受遗赠人和债权人等利害关系人的切身利益,也关系到遗嘱人生前的安排能否全面“落地”。从一定意义上说,遗产管理人的权利很大。因此,遗产管理人的权利是需要监督的。在国外,一般是将继承人、债权人和司法机关设定为监督主体,并赋予法院以解任权。法国、意大利、日本等国家民法典对此作了规定。例如,《意大利民法典》第710条规定:“基于任何利害关系人的请求,法院以为遗嘱执行人关于其义务的履行有重大违反、职务的执行不能胜任,或者犯有违背信任的行为时,得将其从职务解任”;第709条第2款规定:“遗嘱管理人有过失场合,对于继承人及受遗赠人负损害赔偿义务。”[20]参见《意大利民法典》,陈国柱译,中国人民大学出版社2010年版,第138 139页。《日本民法典》第1019条第1款规定:“遗嘱执行人怠为其任务时,或有其他正当事由时,利害关系人可以请求家庭法院将其解任。”[21]参见《日本民法典》,王书江译,中国法制出版社2002年版,第185页。对于遗产管理人的监督机制,笔者认为,可以设立一般监督与司法监督两种方式。一般监督的监督主体为继承人、受遗赠人、债权人和其他利害关系人、民政部门和村民委员会。遗产管理人应向继承人、受遗赠人等一般监督主体报告其履行管理职责的情况,接受一般监督人的监督。对不认真履行职责者,一般监督人可以通过诉讼途径予以解任;对于自身权益遭受侵害的,可通过诉讼途径寻求司法救济。司法监督的主体为人民法院,法院可根据一般监督人的申请而指定、变更或解任遗产管理人。如果认定遗产管理人对继承人等利害关系人造成损害的,应依法追究遗产管理人的法律责任。

（六） 建立遗产管理人豁免规则

我国民法典第1148条规定:“遗产管理人应当依法履行职责,因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的,应当承担民事责任。”据此,我们需要从理论上厘清以下问题。第一,遗产管理人承担的民事责任的性质属于侵权责任。这是由遗产管理人的产生方式所决定的。第二,在追究遗产管理人侵权责任时,所采用的归责原则是过错责任原则,这也符合世界各国的立法例。第三,遗产管理人承担民事责任的方式是返还财产、恢复原状和赔偿损失等。在适用时首先考虑前两种方式,只有在已无法返还遗产或者无法恢复原状时,才适用赔偿损失方式。从实践的角度来看,为平衡遗产管理人和遗产利害关系人之间的利益保护,我们还需要从立法上对遗产管理人的责任做一个合理的分配,探索建立遗产管理人豁免规则,即在遗产管理人已尽到勤勉尽职的管理义务而仍不能避免损害后果发生的,应免除其民事责任。

豁免的具体情形包括:第一,遗产管理人进行遗产管理时所为之行为符合遗嘱要求和遗产利益。如果日后出现更优更好的遗产分配方案时,利害关系人不得以原方案不合理为由而要求遗产管理人重新分配遗产,或者要求遗产管理人承担民事责任。第二,遗产损害后果是由于受害人的过错造成的,即因利害关系人的故意或者过失而造成遗产丢失、损毁或者贬值的,应由行为人承担损害后果,而应相应减轻或者免除遗产管理人的责任。[22]参见白敏:《论遗产管理人制度》,中国社会科学院大学2020年硕士学位论文。

（七） 明确遗产清单制作主体

清理遗产并制作遗产清单是遗产管理人的重要职责和权利,它是明确遗产范围和顺利开展遗产分配的重要基础。关于谁是制作遗产清单的主体,目前从国外情况来看,各国立法情况差异较大,如有的国家规定继承人是制作遗产清单的唯一主体(例如《意大利民法典》第485条第1款的规定[23]《意大利民法典》第485条规定:“被传唤继承的人,其以某种名义在将继承的财物占有时,应自继承开始时或者自继承财产到来的通知之日起三个月内作成财产目录……”参见前引[20],中国人民大学出版社书,第100页。);有的国家规定应由有管辖权的机关或者主管公务员或者公证员作为遗产清单制作人(例如《德国民法典》第2002条的规定[24]《德国民法典》第2002条规定:“继承人必须为编制遗产清册而向有管辖权的机关或主管公务员或公证人请教。”参见《德国民法典》,陈卫佐译,法律出版社2010年版,第567页。);有的国家则规定应由公证员来负责清点登记,并要求要有两名符合规定要求的见证人在场见证(例如《俄罗斯联邦民法典》第1172条第1款[25]参见《俄罗斯联邦民法典》,黄道秀译,中国民主法制出版社2020年版,第493页。)。在法国,遗产继承事务是公证人的专有业务领域,有关遗产继承的全部事务均由公证处负责办理。[26]参见王光辉:《论我国〈继承法〉的修改及完善》,载《法学杂志》2009年第9期。根据我国民法典第1147条第1项中对遗产管理人制度的相关规定和我国实际,笔者认为,虽然我国民法典规定制作遗产清单是遗产管理人的职责,但在操作时,应由遗嘱执行人或者继承人来制作更合适,而不是所有的遗产管理人都来负责,在必要时可以请公证员和律师介入。理由是,如果由继承人和遗嘱执行人来担任遗产管理人,则由于他们对遗嘱人的遗产状况比较熟悉,容易查清并确定遗产的范围并及时梳理和制作出遗产清单。同时,当事人可以根据实际需要,也可以聘请公证员、律师或者会计师参与,这有利于提高制作的专业水平和公信力,便于后面的遗产分配。

（八） 完善遗产管理人制度下遗产债务清偿制度

在非诉讼状态下,遗产管理人除了要依照民法典的相关规定切实履行法定职责外,还要及时履行通知与公示催告的义务,使遗嘱人之债权人在规定期限内能够及时申报债权,并对遗产债务进行分类,确定清偿顺序。在诉讼过程中,如果债务人死亡的,可以参照破产法的相关规定,由受案法院裁定中止审理,待遗产管理人选定并接管遗产后,通过追加其为被告后恢复案件的审理,遗嘱人所欠的债务由遗产管理人在所管理的遗嘱人遗产范围内清偿。如果在案件执行过程中作为债务人的被执行人死亡的,根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(2020修正)的第10条的规定,申请执行人申请变更、追加该债务人的遗嘱执行人、继承人、受遗赠人或其他因该债务人死亡或被宣告死亡而取得遗产的主体为被执行人,在遗产范围内承担责任的,人民法院应予支持。如果在执行过程中,该债务人的遗产没有遗产管理人的,根据当事人的申请,人民法院可以先行中止执行程序,待遗产管理人选定后再恢复执行程序。继承人放弃继承或受遗赠人放弃受遗赠,又无遗嘱执行人的,则人民法院可直接执行遗产。

（九） 引入专业机构和专业人士

如前所述,遗产管理是一项专业性很强的工作。它不仅涉及遗产(包括动产、不动产、知识产权、股权、虚拟财产等)本身,也涉及遗产的分配处置、债权债务清理清偿、税款缴纳、纠纷处理、诉讼事务等事项,还涉及广泛的法律领域,因此,随着老百姓拥有的财产日益丰富多元,对于关系比较复杂的遗产继承,可以考虑引入专业机构和专业人士来担任遗产管理人,并制定不同的选任标准、程序和遗产管理细则,用专业机构、专业人士的专业化、规范化的服务来确保遗产继承的顺利进行,最大限度地减少纠纷、避免矛盾,实现个人财富的顺利传承。

（十） 完善遗产管理人的诉讼地位

涉及遗产管理人诉讼地位比较常见的有三种情形。一是在诉讼或者执行过程中,作为债务人的遗嘱人死亡的,受案法院裁定中止审理。在遗产管理人选定并接管遗产后,追加为被告后恢复案件的审理,遗嘱人所欠的债务由遗产管理人在所管理的遗嘱人遗产范围内清偿。二是遗产管理人在履职过程中发现遗嘱人尚有债权未获得清偿或者须对债权人清偿债务。三是在遗产管理人分配遗产完毕后,继承人、受遗赠人或者遗嘱人之债权人认为遗产管理人未履行职责、怠于履行职责,甚至侵吞遗产而造成自己利益受损。在上述情形下,利害关系人起诉要求追究遗产管理人的民事责任。这些情形涉及遗产管理人有无独立的诉权,能否成为原告或者被告,遗产管理人能否作为被执行人等问题。由于我国目前还缺乏辅助遗产管理程序运行的法律规定,因此,这些问题值得探讨和进一步明确。在司法实践中,人民法院的实践值得关注与总结。例如前述广西壮族自治区高级人民法院在(2018)桂民再54号案例中认定遗嘱执行人作为原告的诉讼主体适格。最高人民法院在(2020)最高法民再111号案例中,根据我国香港地区法律认为遗产管理人享有以自己的名义行使相关遗产管理的诉权。笔者认为,这些经验可以借鉴。在未来立法时,我们可以考虑从立法上赋予遗产管理人独立的诉讼主体地位,并在遗产管理人的职责中相应增加“提起诉讼与应诉权”“排除妨碍请求权”。需要注意的是,第一,遗产管理人在诉讼地位上,既可以作为原告,也可以作为被告,这需要根据案件的诉求而定;第二,遗产管理人作为被执行人的时候,应以遗产为限对外承担责任,而不应牵涉遗产管理人自己的财产,也不应对遗产管理人采取限制消费措施。