现行财产保全之缺陷探讨

许君鞅

上海建纬（杭州）律师事务所，浙江 杭州 310001

一、我国保全法律存在的若干问题

（一）未明确申请人在财产分配中的法律地位

我国的《民事诉讼法》只规定了债权人可以申请保全的权利，但是对于申请保全成功后该债权人与其他不申请保全的债权人在权利上有何区别则未作出明确的规定。理论界由此对于如果有多位债权人在执行阶段均要求参与分配，是否给予保全申请人优先受偿权有很大的分歧。否定派的学者以现行的法律规定为其分析依据，认为优先权作为一种法定权利，必须有法律的明文规定［1］。其认为：虽然我国《民事诉讼法》第一百条对财产保全制度作了规定，但现行法律及司法解释却未对财产保全是否具有优先权予以明确，财产保全是一种程序制度设计，而非实体权益的赋予，故其不产生优先权之效力［2］。其从财产保全制度的目的与价值、强制执行竞合的法律规定、实体法上债的平等性等维度考察，享有法律优先受偿权不合理［3］。然而这种主流观点近年来受到以蔡维力、吴晓静等为代表的学者的质疑，他们认为：正是因为财产保全的申请，才有人民法院对被保全人的财产采取特殊保护措施，限制债务人随意处置已经被保全的财产，使得参与分配有了稳固的物质基础。如果在参与分配过程中不给予财产保全申请人优先权，保全与否一个样，就不能正确激励财产保全行为，反而会鼓励“搭便车”［4］，产生权利与义务的脱节，必然造成实质上的不公正。因此，我国应从制度上明确财产保全申请人在参与分配中的优先权［5］。

笔者认为平均受偿和优先受偿这两种观点在论证其观点的角度和层面有所不同：持平均受偿观点的主要依据是现行法律规定了参与分配的制度，缺乏优先受偿的依据。而后者从权利义务平衡和公平原则的法理进行论证。这两种观点讨论问题的方式不在一个层面。知道法律是如何规定的属于知其然的层面，但其所以然是更深一层的问题。如果现行的法律规定与法理相悖，权利义务失衡，违背公平原则、妨碍正义的实现，这只能说明现行法律错了而不是权利义务平衡原则和公平原则错了。然而，现实生活并非总是如此简单，并不是所有的申请人都为查找被告的财产付出了很多代价，有时被保全人的财产一眼就能看到；也并不是所有的申请人都为防止财产被转移做出了很大的贡献，有时被告的财产即使没有被保全也因为客观条件限制不可能被转移①这种流通性受限制的财产在实际生活中很常见，例如：地方政府为了防止企业炒卖地皮，在出让合同当中对出让给企业的土地设定了禁止转让期限，而导致该企业在若干年内不得转让其土地使用权。当事人虽然领有经济适用房的房产证，因为该房未满五年的使用期限而不允许上市流通交易。。此种情形下虽然申请人办理了财产保全，但是其客观上的付出和贡献并不多。倘若两个债权人债权金额均与被保全物价值相当，其中一个因抢先采取了保全措施而得到优先全额受偿，另一个债权人因稍晚一步而颗粒无收，则造成了一种新的权利义务失衡结果，这种情形同样也违背公平原则。笔者认为对于优先分配权的态度没必要非此即彼，可以考虑，由法院根据申请人对防止财产转移当中贡献和作用再给予其相应幅度的优先受偿权①最高法院《强制执行法》建议稿（第六稿）第二百一十二条规定：对于保全申请人给予百分之二十的优先受偿。这种一刀切的方式虽然便于操作，但我认为在应对复杂的实践情况方面其公平性不如给法官一定的自由裁量权。。

（二）被保全财产只能由首先查封法院拍卖的规定不合理

在司法实践当中，经常会遇到这种情形：申请保全财产的原告的官司还没有做出判决，而其他债权人起诉被告的多个案件均已经在申请人案件有结果前作出判决并已经生效。对于已经被采取财产保全措施的财产，正在执行针对同一被告的另一份生效法律文书的法院是否必须等候案件判决生效之后才能对该财产采取执行措施，就成为一个非常重要的问题。对此，《最高法院关于执行工作若干问题的规定》第九十一条规定，其他债权人必须等到保全申请人的案件作出判决后方可执行被保全的财产，且只能由首先采取查封措施的法院主持分配工作。该司法解释的规定没有充分考虑司法实践当中出现的问题，确实极不合理。理由如下：鉴于我国的两审加申诉的诉讼体制安排，一个民事案件官司打上数年才尘埃落定的概率是很高的，即使终审判决之后当事人还可能不服提出申诉。这可能导致其他债权人等待数年时间也无法实现其债权，这种制度安排显然是不符合效率公平的司法要求的［6］。对此有的司法工作者提出：进入执行程序后，执行法院即可依法以执行法院的名义处置该保全财产，而不需要经原保全法院的同意或许可，协助执行义务人对执行法院必须无条件地给予协助。

（三）民诉法对保全请求范围的规定不合理

在司法实践当中我国《民事诉讼法》第一百零二条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。上述条文当中的“请求”有两种理解，一种是理解为民事诉状当中的诉讼请求，另一种是理解为保全申请书当中的请求内容。这里的请求是指哪一种请求，该法律条文并没有讲清楚，在相关的司法解释等文件上也没有对此进行进一步的释明。

不管是把这里的请求理解为诉讼请求，还是理解为保全请求，这个条文均存在问题：如果把这里的“请求”理解为保全申请书里的请求，那么在法院依职权采取保全措施的情况时，由于当事人只提供了民事诉状，而没有递交保全申请书，没有保全申请书就没有了“请求”，按照本条的规定法院将无法确定保全的范围。如果把这里的“请求”理解为“诉讼请求”，基于我国是参与分配主义的执行程序制度设计，当事人即使已经采取了财产保全措施，也不能保障将来能够足额受偿。故应当在一般情况下允许原告申请保全的财物的价值超出其诉讼请求的金额，除非法官认定原告方可能存在正常诉讼之外的不可告人的恶意或者目的。保全仅限于诉讼请求的范围并不合理。再说，有的财产如房屋本身就是不可分的，如果只能限定保全范围为诉讼请求的金额，那么债权达不到房屋价值的数额的债权人的保全权利就被剥夺了，这也不利于保护债权人的权益。

此外，该条的后部分将保全的范围限定为“与本案有关的财物”，这种限定也极不合理。在绝大多数诉讼案件中，被告的存款、汽车等财物与案件并无直接关系。该法条的这种限制将使被告方（或者说债务人）有机会从容地把这些财物转移，而债权人对此毫无办法，等到案件胜诉进入执行阶段时，债务人名下已无可执行财产。

另外，保全除了依申请做出外，还存在法院依职权主动做出的情形，如按照一百零二条的后半部分规定，法院没有收到申请时只能对“与本案有关的财物”进行保全，而不能对被告的与本案没有直接关联的财物做财产保全，更不能做行为保全。这无疑捆绑了法院的手脚，将使法院在依职权履行保全职责时处于尴尬的地步。

二、完善我国保全制度之建议

（一）立法给予保全申请人与其作用相当的优先分配权

1.给予适当优先权的必要性

如果没有优先受偿权，申请人虽然保全了被申请人的财产，但申请人经历了诉讼、申请保全、保全担保等复杂手续，最终在分配财产时，其当初保全的目的却无法实现。而其他申请参与分配人无需付出任何代价，就能轻松平均分得被他人已经保全的财产。这明显违背了权利义务一致的法律原则［7］。这必然挫伤申请保全的积极性，使保全制度被边缘化，导致诉讼程序维护正义和维护民事法律关系秩序的功能失灵。从财产保全制度设立目的和司法实践的需求来看，有必要让申请人对依法申请保全的财产适当优先受偿。

2.给予适当优先权的具体方式

应根据保全申请人在案件当中对防止财产转移当中不同程度作用相应地给予一定比例的优先权。给予优先权的条件和幅度如何设置，有进一步详细研究探讨的必要。笔者认为，至少应包含以下原则：（1）申请人所保全的是不可能被债务人所转移的财产的，或者该财产很容易被发现，给予较低幅度的优先受偿权；（2）申请人所保全的是极易被债务人所隐匿和转移的财产，或者该财产很难被一般人所发现的，应当给予较高幅度的优先受偿权；（3）在多人参与分配时，应当允许申请人为申请保全所支出的合理费用作为共益费用与法院执行受理费一同从执行款项中予以优先扣除。

（二）完善被保全财产只能由首保法院处置的规定

1.改变只能由首保法院处置财产的必要性

（1）降低判决实现成本的需要。债权人对债务人提起诉讼需付出特定的成本，诉讼持续的时间越长其需承担的成本就越高［8］。如债权人因债务人的财产被其他债权人查封而需要长期等待，将大大加重其诉讼成本的负担。先行取得生效判决的当事人可先行执行被保全财产有利于降低当事人的诉讼成本负担。

（2）提升诉讼效率的需要。在一名债务人拖欠数笔不同的债务的情况下，如要求已取得生效判决的债权人等待申请保全的该名债权人的案件结案后方可处置被查封的财产，往往需要等待数年时间，这使得其他债权人无法及时结案。为了提升司法效率，应该允许先行取得生效判决的当事人先行执行被告被保全之财产。

2.取代上述做法的具体建议

应当允许持有生效判决书的执行机构对已经被保全的财产进行处置，包括对被保全财产进行拍卖和变卖。为了保护申请人的合法权益，首保法院之外的司法执行机构应当在拍卖被保全财物时，可采取类似于提存之类的制度，以保留保全申请人今后要执行的份额。

（三）取消对于财产保全范围的不合理限制

1.取消财产保全的不合理限制的必要性。我国实行债权人参与分配的制度，这决定了申请人为了能更加充分保护自己的合法权益，必须要保全超过其诉请金额的财产，应取消申请保全金额以诉讼请求为限的做法。

2.取代上述做法的具体建议：可改为允许原告提出适当超出其诉讼请求金额的保全申请，而不应当将原告的保全请求限定在诉讼请求金额范围内。