信息化时代网络赌博的法律问题

惠 涛

陕西省榆林监狱，陕西 榆林 719000

一、网络赌博犯罪概述

赌博自古代社会就存在，我国从古代起为了维护统治和社会秩序就有法律规定对赌博行为的处罚，但作为一种具有偶然性的射幸行为在心理上极易让人沉迷其中，并且为筹集赌资而引发的抢劫等其他犯罪在赌徒身上也较为常见，对社会安定和秩序有很强的危害性。现代社会随着信息技术的发展，也在网络上衍生了体育、游戏竞技和“微信红包”等各种形式的网络赌博犯罪。网络赌博最早源于Easybets公司依靠博彩软件所完成的网络操盘下注，此后很多网络赌场企业的运营和部分国家认同其合法性而开始蓬勃发展，由于立法差异，部分国家可以合法在境内开设线下或线上的赌场并对赌资进行征税。互联网技术自1995年进入中国以后，除了给社会带来截然不同的生活方式和各行业的进步外，在这片土地上也滋生了以网络为温床的各类新型犯罪。由于我国一直对赌博进行严厉的打击，与其他国家对赌博有不同态度和法律规制，因此目前中国大陆的线上非法赌博平台极少，但据统计目前我国台湾地区和东南亚等境外国家设立服务器的中文赌博网站高达300余个，以吸引国内赌客为主的周边网络赌场以及境外平台代理网站较为常见，且存在较大的打击难度。目前学界对于网络赌博的概念还存在争议，我国《刑法》也并没有把网络赌博规定为一个单独的犯罪种类。本文对网络赌博的定义为以营利为目的，依托互联网技术进行网络聚众赌博或开设开放的赌博平台，进行聚众赌博或为赌博活动提供条件的行为。网络赌博是传统赌博结合网络后滋生的新型赌博犯罪，只是以网络为载体脱离了实体赌场的时空限制，但在本质上仍然是赌博［1］。而之所以网络赌博屡禁不止、难以监管且具有更大危害性，也是因为比起传统赌博行为它具有以下特性。

一是隐蔽性强，在网络上设置虚拟赌局，不受时间场地限制，很多国内犯罪人员为了逃避打击都在境外发展代理人以及勾结国外赌博集团来运营赌博网站［2］，难以通过管辖权从正常渠道在其他国家对参赌资金进行取证，且以电子数据的形式来进行储存的赌博数据不仅更新频繁，流量也极大，公安机关难以收集证据。二是收益大且风险低，场地、人力、被抓获的风险都由于在网络平台进行而大大降低，且在网络上彻底脱离了人数限制，参赌人员源源不断，犯罪收益越来越高，且在整个赌博活动中没有赌资的现金流动，使参赌行为便利不受限，犯罪人员的各项成本和风险也大大降低。三是多为共同犯罪，网络赌博难以由一人单独完成，因此通常由多人分工各司其职。这些犯罪集团的内部组织非常严密，即使抓到个别成员，由于组织谨慎的单线联系方式也难以向上挖掘出核心人员。综上所述，网络赌博给侦查立案和取证都带来了极大的挑战，比传统的线下赌博更加难治理。

二、网络赌博犯罪的现状和问题

1997年修订的《刑法》中已经有相关条文按照三种不同的行为模式对赌博罪进行了规定，即聚众赌博、以赌博为业和开设赌场［3］。可见在立法上本意是想将赌博罪进行更细致和明确的界定，但是现行《刑法》中将“开设赌场罪”单独分离出来，其所采用的简单罪状的规定并没能对其含义进行明晰的界定，在法定最高刑上也有所区别，但这三种行为模式在字面概念上本就极易出现交叉，司法实践中更难以通过这三种情形进行区分。《刑法》中目前没有单独的网络赌博犯罪的罪名和法条，在实践中由于各地对赌博的量刑标准和具体含义不明，加上网络赌博行为的定性争议问题，出台了针对网络赌博进行的司法解释，一个是在2005年出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），另一个是2010年出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《解释》对聚众赌博的情形进行了细化并对赌博罪的共犯问题进行了相应规定①《解释》第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”，《意见》则对开设赌场这一情形进行了细化并进一步规定了开设赌场共犯的定罪量刑规定。

因为网络赌博犯罪本质上无非也是借助信息技术所进行的赌博犯罪，因此《刑法》体系中的赌博罪本身对其是具有适用性的，只是在网络上的犯罪新模式更为特殊，因此适用传统赌博罪条例难免缺乏可操作性，虽然相继出台了司法解释，但对实际情况中错综复杂的网络赌博犯罪来说还是缺少明确的、可操作性较强的划分和认定标准。总的来说，对网络赌博犯罪的规制主要还面临以下几点问题：

（一）犯罪情形的认定。上文提到在我国法律中对赌博相关犯罪分为三种情形，其中“以赌博为业”的情形由于《刑法》对其界定不明，实践中对具体的客观行为也难以进行准确的认定。从持续性来看庄家和赌客都是较为长期的，而从收入构成来看现实中赌博往往输多赢少，因此绝大多数赌客都不可能“以赌博为业”，因此在该情形的处罚上一般赌客的行为往往难以得到规制。另外对于开设赌场这一情形的共同犯罪问题，实践中往往通过看犯罪人是否有“上线”来简单化地对主从犯地位进行认定，事实上一些案件中源头和上级代理通常在境外，能抓到的做代理的人员就只有从犯而没有主犯，《意见》中缺乏主从犯的标准细则，导致存在较为勉强的主从犯划分的情况。

（二）刑罚的设置。网络赌博的社会危害性远远高于传统赌博，但目前的法定刑设置却明显偏低。在2018年慈溪警方破获的网络赌博案中涉案金额高达30亿元，赌客多达几十万，如此严重危害的案件中主犯也仅被处以10年的法定最高刑期。赌博犯罪的团伙规模不同，集团内部的组织也较为复杂，因此不同情况下对情节的认定也不尽相同，但众多案件中与危害性不符的量刑情况却并非个例。相较巨额利益的诱惑，偏轻的刑罚设置显然难以对意图犯罪的人起到震慑作用。

（三）管辖权问题。从国内角度看，目前网络犯罪的管辖地范围宽泛，公安部规定中提到侦查管辖协商不成的采用指定管辖来解决争议［4］，网络赌博犯罪由于没有特定的针对对象，不同地方的公安机关都具有侦查管辖权，因此常导致重复侦查，常引起争议并导致司法资源的浪费。在国际上，由于网络赌博的主要犯罪人员都身处中国港澳台地区或周边国家，涉案人员的分布和犯罪地范围较广，不同国家和地区对赌博的合法性认定不同，且目前国际间缺乏协作管辖机制，因此许多境外人员得以逃避处罚。

三、完善打击网络赌博犯罪的建议

（一）立法方面完善

1.明确犯罪情形的具体认定标准

前文提到“以赌博为业”在实践中难以认定，可以对其界定给出更明确的标准，例如是否因赌博而受过相关处罚并达到一定的次数，据此来进行判断。“开设赌场罪”被独立出来是因为该行为通常是由特定组织所进行的集团化操作且危害较大，该罪的主犯一般对网络赌场进行经营和控制，而对该罪的共犯司法解释虽然进行了具体的三种分类，但实践中的情形却不可能完全相同，笔者认为还需要从其产生犯罪意图的先后以及获利的金额来进行判断。

2.合理调整量刑幅度

网络赌博不仅在本质上与传统赌博无异，还具有更大的危害性，应当提高最高法定刑，刑罚不仅可以对已经犯罪的人进行惩戒，更重要的是可以使有犯罪念头的人能对严厉的刑罚产生忌惮以预防犯罪［5］。高额利润的诱惑再加上较轻的刑罚而使得犯罪人存在“稳赚不赔”的侥幸心理，自然难以起到刑罚的威慑作用。最后还应该对从重处罚的情节进行规定，《刑法》并未对一般赌博进行相关规定，考虑到网络赌博犯罪的特殊性，应当对如特殊身份、特定人群和“再犯”等从重情节进行具体规定，才能更好地维护社会秩序。

3.明确网络赌博犯罪管辖权

网络赌博犯罪的跨国性和虚拟性使得身处异国的人能对我国公民实施犯罪，设立在境外却以国人为目标的中文赌博网站就是其中的典型。按照传统的管辖权模式我国《刑法》对网络犯罪的规制存在很大难度，且《意见》对于网络赌博犯罪的规制根据属地管辖为主实施刑罚，而在网络空间，犯罪地和结果发生地都难以判断，且只能对身处国内的人员进行处罚，却无法查处中国领域之外在赌博合法化国家的网站建立者和主要成员，只能实行查封网站的措施，然而往往出现犯罪者更换域名或服务器后卷土重来的情况。针对此问题，笔者认为应该积极寻求和加强与他国的合作，在尊重双方国家主权和缔结国际公约的前提下与其他国家达成共识，争取到网络犯罪的被害国优先管辖，从根源上遏制网络赌博在国内的发展。

（二）综合治理，提前预防

1.赌博网站溯源。对部分赌博网站公安机关的查处会失效，但是网络赌博犯罪集团在搭建服务器时早就绑定了大量可供使用的不同域名，使用周期短，一旦受到打击就会进行更换，但是往往这些不同的网址存在幕布关键字母和数字的相似性，可以根据已经被查出的网址进行反向解析，通过其使用的域名和服务器IP结合大数据进行分析，查出其他正在运营的网站并进行位置分析［6］。

2.加强监管和警企合作。目前所使用的主要技术中，黑名单技术和静态技术均无法主动识别新的赌博网站，动态监测虽然能发现新的赌博网站但是准确率较低，经相关专业学者研究提出了可以从图片、文字等信息对违法赌博网站识别的方法［7］，可以在识别的技术手段上进行加强。

3.大力宣传反赌。相比反诈所进行的单位、社区、门户等高密度的宣传，反赌危害的宣传力度较弱，加上多数人认为“小赌怡情”，不以为然，因此才会侥幸大意参与到网络赌博之中。我国反诈宣传的社区喇叭、横幅、讲座宣传效果较好，反赌也可以采用宣传片、电梯海报等方式来提高公民的意识。

四、小结

伴随着信息化时代的发展，许多传统犯罪都衍生出了新的模式，其中网络赌博犯罪在信息化技术支持下越来越多样化，其面向群体更广，时间空间限制更小，因此具有比传统模式更大的危害性，其国际性和复杂性使得网络赌博的犯罪规律更难把握，蔓延趋势更快，尤其在当前疫情所导致的跨境协作更加难以进行的情况下打击难度更大、任务更艰巨。考虑到目前我国针对网络赌博犯罪的相关法律还存在许多漏洞，无法对网络赌博的蔓延进行有效遏制，还需要建立更具有前瞻性的相关法律体系，并对信息化时代网络犯罪治理进一步探索，同时也需要社会多方参与进行全面的防治。