期限利益合同中履约保证金的性质与适用

陈 思 静

(南开大学 法学院，天津 300350)

一、引 言

履约保证金作为法律术语，在法律法规层面仅见于《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《政府采购法实施条例》等少数文件，但均未对履约保证金的性质和定义进行规定。通常认为，《招标投标法》第六十条(1)《招标投标法》第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”中的履约保证金具有担保属性及惩罚属性。履约保证金的适用早已超出上述范围，在当事人享有期限利益的合同中尤为常见，如远期支付货款的买卖合同、远期支付价款的股权转让合同等商事领域。目前实务中出现的该类合同中，一方当事人往往倾向于使用履约保证金条款以敦促享有期限利益的一方当事人履行合同，双方在合同中明确约定缴存履约保证金的数额、适用履约保证金的条件、适用履约保证金的后果等。通常表现为享有期限利益一方当事人支付另一方当事人合同金额的10%-30%作为履约保证金，并约定如给付履约保证金一方违约，收受履约保证金一方不予退还该部分履约保证金。

从功能上看，由于设有期限利益的合同中存在标的市场价格变动及享有期限利益一方履约能力的变化，当事人约定履约保证金的初衷在于督促交付履约保证金一方当事人履约，及发生违约时收受履约保证金一方当事人损失弥补的及时性，但此类条款的惩罚性性质，在立法上并未明确。是否可以参照《招标投标法》中履约保证金条款界定，实务中对履约保证金的性质及其法律后果的认识还不尽统一，法院出现不同的判决结果，是目前司法实践中普遍存在但又尚未解决的难题。本文通过对“质押担保性质”、“定金性质”、“违约金性质”本质与体系的分析，研究履约保证金的性质，并对履约保证金适用规则即履约保证金和违约金条款并存时如何处理、履约保证金与实际损失的关系如何界定进行探讨。以期对法律解释及司法审判实践具有参考性意义。

二、约定的履约保证金性质的界定

关于合同之债的担保，立法规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金等，并无履约保证金的规定。其中保证属于人的担保，抵押、质押与留置属于物的担保，定金属于金钱担保。期限利益合同中，履约保证金具有便捷与灵活的担保功能，实践中使用广泛，而关于其性质法律尚未明确规定，是属于质押担保抑或金钱担保，学界及司法实务中存有不同观点与判决。正确认识履约保证金的性质，成为解决司法审判实践中履约保证金适用问题的核心。

(一)期限利益合同中履约保证金的担保功能与使用

期限利益，系指依期限的存在，始期或者终期不到来当事人受到的利益[1]，即直至始期或履行期之到来为止，可不负义务也不受履行的请求；或直至终期之到来为止，不会丧失权利之利益[2]。许多国家对期限利益有明文规定(2)关于期限利益，《法国民法典》第1185-1188条、《德国民法典》第271条、《日本民法典》第136-138条等均有规定。。一般认为，期限利益是专属于债务人的利益，在期限到来之前，债务人可以对抗履行请求，债权人不能提前要求债务人履行债务。期限利益属于私益性质，故原则上可被抛弃，但不得侵害对方的利益。当事人约定的一方享有期限利益，相对方不得任意剥夺，因利益平衡而否定一方享有的期限利益时，应具有法律依据和法理基础。期限利益应当有其行使边界，享有期限利益之债务人，有违反信用之情形时，会丧失其期限利益；或合同当事人间订有期限利益丧失条款，而该事实发生时，亦会丧失期限利益。

在现代经济活动中，设定期限利益的合同运用越来越广，尤其在远期支付合同价款的商事领域中，具有远期支付价款义务一方即为享有期限利益一方。合同中设定期限利益所具有的价值主要体现在，一方面，享有期限利益一方可提前锁定交易标的价格，在期初以较低的价格获得标的物，防范远期交易标的价格变动造成的成本增加。合同双方当事人为法律行为时，多基于对现状的认识及对其将来发展的预期，设定期限利益合同有利于当事人计划未来，排除不确定的风险。另一方面，享有期限利益是远期支付价款信用交易本质的必然要求，享有期限利益一方获得了融资期限，使资金的利用率达到最大化，活跃了市场交易。

期限利益具有自治性、契约性，应受保护，然而，为了平衡合同双方的权利和义务，防止债务人滥用期限利益损害债权人利益，故对其保护不应被绝对化[3]。在期限届满之前的这段时间，一方当事人不得作出任何有损于对方取得权利的行为，如由于他的过错没有履行这一义务，则在所约定的期限届至时，须承担损害赔偿责任[4]。设定期限利益合同中，享有期限利益一方存在到期失去履约能力或由于市场价格变动而违约的情形，使得合同相对方蒙受不利益。因此，合同双方通常附有各种约款，对权利救济规则予以特别规定，而这类合同中的履约保证金条款发挥了重要作用。享有期限利益一方当事人预先交付一定数额的金钱于另一方当事人，通过双方当事人对该金钱的得丧进行约定，其功能在于为合同履行提供一种担保。该种担保方式的约定具有灵活性与便捷性，一方面督促享有期限利益一方履行合同约定支付价款义务，另一方面，在价款收回不能的事由发生时，根据合同约定不予退还履约保证金，以及时保障守约方利益。

(二)履约保证金是否属于质押担保方式争议

期限利益合同中一方当事人交付的履约保证金具有担保功能，其属于担保方式的何种类型，是否属于质押担保方式，需依据成立质押担保的要件进行判断。学理上对金钱这种特殊动产是否可作为质物存在两种观点：一种观点认为，货币依其性质，为一种特殊的动产。一般动产，所有与占有可分别成立，但在货币却不然。货币的占有者即货币的所有者，货币的所有者必为货币的占有者[5]。而在质押担保中，出质人转移占有出质物，但并不丧失对出质物的所有权。金钱的转移占有，即所有权发生转移，与质押担保不转移所有权的特征与性质不符，因此，金钱不能设立质权[6](P978)。另一种观点认为，一切能作为交易标的、未经法律宣布不得转让的动产都能出质，不管是有形或无形的、是特定物还是可替代之物或可消耗之物[7]。动产质权之标的物必须是特定物[8]，如能加以特定，使成为特定物，例如，包封之钞票或指明面额与号码之钞票，或以专户存入银行，以区分该金钱与债权人的金钱财产，作为不可代替物交付于债权人，不使其受所有权之转移[9](P871)，以之供债权担保，既与质权标的物需具之特性相符，且与质权仅转移出质物占有之性质无违，才为质权之标的物[6](P978)，因此，押金、保证金的交付如满足金钱特定化要求，属于动产质[10]。

履约保证金是否属于质押的担保方式，需满足保证金特定化的要求。司法实践中，亦有法院论述到保证金成立金钱质押担保的要件。在惠州市永和房地产开发有限公司、翟瑞华案外人执行异议之诉一案中(3)(2017)粤民终1557号判决书。，一审法院认为：“保证金只有在特定化后，使转移占有的金钱与质权人的金钱区分，才能作为担保物交付债权人后成立金钱质权。本案中，永和公司汇入冰糖村委会账户内的涉案2 000万元款项没有专门设立保证金特户，而是与一般资金账户混同，因此，无法成立金钱质权。”二审法院亦认为：“质押保证金的成立要件需同时满足特定化和移交债权人的占有两个条件，保证交付的金钱与质权人的财产相区分。如果本案永和公司所缴纳的保证金符合质押保证金的构成要件，可以排除人民法院的强制执行。”

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七十条“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，期限利益合同中通常约定的违约情形发生时，履约保证金不予退还条款应视为无效。债务人不履行合同，债权人不能直接没收该履约保证金，而需根据债权人损失金额，以该履约保证金优先受偿，但余额仍需返还，此即为流质条款无效的内容。

履约保证金如构成以金钱为标的的质押担保方式，可通过剥夺享有期限利益一方对金钱的占有，对其施加心理上的压力，间接促其履约作为实现担保目的的主要手段。但实务中满足特定化条件的履约保证金甚为少见，其不符合交易便利的原则。且履约保证金不予退还条款为当事人约定履约保证金适用目的，认定为质押担保，将与流质条款无效相冲突。物权法定原则要求物权的种类和内容(即权能)由法律规定，不得由当事人协议创设。履约保证金虽在交易实务中不乏其例，但相关法律对其却未置明文。现有法律未明确指出其担保物权性质，则依据物权法定原则，认定其为物的担保方式存在理论困境。由于金钱质押冻结了金钱的使用价值，出质人与质权人均不得使用该金钱，在市场资金都相对紧缺的情况下，金钱做质押标的的场合较少，高额债权尤其如此。因此，基于期限利益合同中当事人对履约保证金的约定，与质押担保构成要件不符，不宜将履约保证金认定为一种物的担保方式。

(三)履约保证金是否属于金钱担保的判断与司法实践认定

金钱担保是以预先交付的一定数额的金钱得丧之规则促使债务人履行义务[11]，典型的金钱担保包括定金、押金。广义而言，金钱亦属于物之一种，金钱担保本可归入物的担保范畴，但金钱的特殊性在于其属于一般等价物，与普通物差别明显，因此，金钱担保有必要单列为一种担保方式[12](P169)。履约保证金，由合同双方当事人根据私法自治原则约定是否适用以及担保规则如何设定。对于收受金钱的一方而言，在给付金钱一方不履行债务时，收受方可以在其预先收受金钱数额范围内得到债权的实现。与此不同，担保物权是通过使被担保债权就债务人或第三人的特定财产具有优先受偿效力的形式，来保障此类债权的实现。金钱担保的数额一般受到比例限制，就保障债权实现而言，享有担保物权优于金钱担保。就实现债权的成本方面，担保物权实现的成本较高，而金钱担保的成本要低很多[9](P740)。

最高人民法院买卖合同司法解释起草小组曾对“质量保证金”这一保证金性质进行解读，其认为，质量保证金应界定为一种金钱担保，出卖人为了担保货物品质，向买受人预先交付一定数额的金钱。合同担保制度可划分为两种基本类型——以违约责任为代表的一般担保，以及以定金、保证等为代表的特别担保。质量保证金等基于当事人约定产生的金钱担保均属于特别担保范畴，并非违约责任的一种承担方式[12](P168-169)。履约保证金和质量保证金的共性体现在均是双方通过意思表示达成对保证金的约定，均为对合同履行情况作出的担保，且提前支付了保证金，约定违约情形出现时收受方有权不予退还，给付方履行债务后有权要求收受方返还。因此，履约保证金法律性质可参考最高人民法院买卖合同司法解释起草小组对质量保证金的定性，定性为金钱担保。在司法判决中，亦有法院认同履约保证金属于一种金钱担保(4)(2016)京民终255号判决书、(2017)浙民终533号判决书、(2018)豫民申8494号裁定书。。在广州伟腾房地产开发有限公司、广州市天河区石牌街石牌村民委员会建设用地使用权转让合同纠纷二审中(5)(2017)最高法民终572号判决书。，最高院亦认为：“履约保证金是合同双方当事人意定的金钱担保，是合同一方为担保合同履行，在合同订立时交付于另一方一定的金钱作为担保合同履行的方式。”

履约保证金虽未在法律上规定其性质，但实务中却不断运用并得到司法判决承认。在华视传媒集团有限公司、广州地铁电视传媒有限公司广告合同纠纷再审一案中(6)(2019)最高法民申994号裁定书。，最高院认为：“关于履约保证金的性质，目前并无法律明文规定，其亦不属于《中华人民共和国担保法》等相关法律和司法解释所规定和确立的法定担保方式，与法定担保方式存有不同。在当事人对履约保证金的性质存有争议时，人民法院应基于案件实际情况，结合当事人关于履约保证金的具体约定等因素，对该款项性质综合加以判断和认定。”商业当事人通常认为确保商业关系成功的关键是合同的弹性和当事人之间的妥协，而不是动辄诉诸“书面的法律”[13]。商事交易主体对风险的把控往往更具有灵敏性与预测性，通过合同约定来安排风险分配机制与防范机制，法律应更多的保障双方约定的执行，以使各方获得满意的交易结果。履约保证金作为当事人约定的一种金钱担保，它的法律性质和适用规则以意思自治为核心，立法及司法实务中应探求以当事人真实意图作为合同的补充解释。

三、履约保证金作为定金担保的认定条件

履约保证金与定金均为金钱担保性质，且具有预先给付性。定金是一种双向担保，定金给付方与收受方任何一方不履行合同，均要受相应的定金罚则约束，此为定金区别其他金钱担保的特征。履约保证金是否属于定金，是否适用定金罚则，理论与司法实践中存在较大争议与不同判决，而合同中关于履约保证金效力的约定与所产生法律效果是区别于定金的关键，需要根据合同法规范与担保制度做认定。

(一)履约保证金视为定金担保的约定要件

以现金形式交纳的履约保证金与定金的功能相似，可否视为定金，根据原《担保法》司法解释第一百一十八条规定，“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”定金是合同双方为保证债务的履行，约定由当事人一方在合同成立时或合同履行前先行支付给对方一定数额的金钱作为担保。定金作为一个法律概念，其主要目的在于确保契约之履行[14](P312)。定金根据交付目的与效力可分为证约定金、解约定金、违约定金。证约定金具有证明契约成立的效力，这是定金最低限度的效力；解约定金指在行使解除权时定金成为损害赔偿金额，交付定金的人损失该定金，收受定金的人双倍返还该定金；违约定金指当事人一方不履行契约中的债务时，作为损害赔偿，交付定金的人损失该定金，收取定金的人双倍返还该定金[15]。通常认为，在我国现行法律体系中的定金概念系以违约定金为核心，即如果合同当事人约定定金条款时未明确定金性质的，应解释为违约定金；明确约定定金性质或从约定内容能够直接判断出定金性质的，定金性质从其约定[12](P216-217)。有学者认为，履约保证金即于订定契约之前先交付者，其性质应属定金，通常约定于完工后无息返还，或于工程进行中分次返还，如有违约之情事时，将抵充违约金，且其金额应为最低损害赔偿总额之预定，故履约保证金属违约定金性质[16]。

期限利益合同中，给付履约保证金一方违约，收受方不予退还该履约保证金，为履约保证金条款通常约定内容。收受定金一方接受双倍返还罚则为定金区别于其他金钱担保的最主要特征，如双方当事人在合同中还约定了收受履约保证金一方适用双倍返还的罚则，那么以现金形式交纳的履约保证金可视为定金。在福建蓝桥建设有限公司与德州瑞华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件中(7)(2016)鲁民终1488号判决书。，法院认为：“本案中，关于保证金的约定仅对瑞华公司有利时适用‘定金法则’，并未约定如果对瑞华公司不利时，应适用双倍返还的‘定金法则’，故其依据此种约定的主张均不应支持。该‘保证金’应依抵销原理抵冲有关损失后，余下的返还蓝桥公司。”而在长沙理想房地产开发有限公司与红星美凯龙家居集团股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一审判决中(8)(2017)湘民初3号判决书。，法院认为：“本案中，双方约定如果红星美凯龙公司违约，履约保证金予以没收，如果理想公司违约，履约保证金双倍退还，从该约定可以看出，双方真实意思表示是，一方违约，适用抛弃定金或双倍返还定金的约定。据此可以认定，双方约定的履约保证金系违约定金性质。”从司法实务中可看出，仅约定一方适用于定金罚则的履约保证金不能认定为定金担保。若合同约定的履约保证金为定金性质，那么超过合同标的额20%部分的履约保证金，亦应按照定金法律的规定，不产生定金效力。

履约保证金与定金同为当事人间约定的金钱担保，但法律规定定金具有收受方双倍返还的惩罚规则。实务中合同约定的履约保证金几乎仅为享有期限利益一方作出的单向担保，即给付履约保证金一方给与收受履约保证金一方的担保，但并未约定收受方不履行合同义务时，承担的损害赔偿责任与履约保证金的关系，根据相关司法解释规定及司法实务，该类履约保证金约定不应视为定金。

(二)履约保证金惩罚性质的约定与效力

履约保证金条款约定的给付履约保证金一方违约时，不得请求履约保证金的退还，该约定与定金法则中的给付定金一方违约时责任条款一致，履约保证金是否具有惩罚性质，将决定该约定是否有效。定金法则被视为具有惩罚性质，主要体现为当给付定金一方违约，即使收受定金一方损失低于定金数额，给付一方亦不得要求返还。当收受定金一方违约，即使给付定金一方损失低于双倍定金数额，收受定金一方亦需双倍返还定金，定金超过损失数额部分，即惩罚性赔偿金。此为法律赋予定金的惩罚罚则，而私主体间约定的惩罚性赔偿是否可强制执行，大陆法系国家诸如法国民法、德国民法、瑞士债法及日本民法解释上均承认之[17](P182)。我国台湾地区现行民法亦承认了约定的惩罚性损害赔偿，主要体现为惩罚性违约金的约定，立法予以支持，有其存在价值。关于预定损失赔偿金的协议对缔约双方具有约束力，而对于偿付罚款的协议，违约一方却有可能免去偿付的义务[18]。有学者认为，赔偿性损害赔偿额之预定，既系一种约款，理应具备公平正义性，从经济理论言，预定赔偿额与可预见损害之实际数额间固有差距，但仍不失其客观性，此一客观性，可由契约之经济期待求得，赔偿范围之预定应为合理估计，即契约订立时双方当事人所得合理预见之公平违约补偿[17](P182)。“期待利益”被认为使得受损方取得了“交易上的利益”，受损方有权得到的利益，不能够比合同条款原本可以使其享受的利益更多[19]。

美国法中，在某个时期，合同当事人有时使用所谓的“罚款保证书”保证合同履行，这样的保证书在违反合同之诉中可强制执行。保证书要求支付固定数额的金钱，履行了主合同可免除保证。起先，这种保证书受到了严格的强制执行，使保证书成为违约惩罚的一种有效方法。后衡平法院越来越不愿意命令强制执行这样的保证书，因为金钱损害赔偿足以补偿受损一方当事人因违反基础合同而产生的损失。尽管履行保证书仍在使用，这些保证书更多的是为了确保实际损害赔偿存在一个有担保的资金来源，而不是以惩罚作为威胁强迫履行[20](P616-617)。

我国民法体系中关于合同违约的惩罚性赔偿，其中定金数额高于损失部分，及违约金约定数额高于损失部分，被认为是法律支持的惩罚性赔偿。由于定金数额不得超过合同标的额20%，否则不产生定金效力，违约金约定数额高于造成损失30%部分，当事人可请求法院予以调减。因此，即使一方承担的损害赔偿高于另一方遭受的损失，该比例也是可以接受的比例，并未对一方造成严重不可接受、过分不公平的惩罚。合同双方通常会形成一个共同的心理预期，即以约定的损害赔偿来终结已经订立或处于磋商过程中的合同，除担保功能外，双方约定条款尚有锁定自身风险之目的[12](P217)。

履约保证金具有与定金、违约金相似的补偿受损方损失性质，亦应具有相似的惩罚性质，用以担保债务人履约。由于履约保证金通常为合同标的额10%-30%，在这一范围内，即使履约保证金高于当事人损失数额，通常不会造成无法接受的结果，且在合理范围允许当事人自行约定对违约行为的惩罚，是合同自由的应有之意。有学者认为，履约保证金和定金类似，不应以实际损失为基础酌减，允许以实际损失为基础酌减，会极大地弱化履约保证金的担保作用，导致履约保证金变成了提前支付的违约金，混淆了两种制度的功能[21](P7)。司法实务亦有判决认同履约保证金具有惩罚性质的，在华视传媒集团有限公司、广州地铁电视传媒有限公司广告合同纠纷再审一案中(9)(2019)最高法民申994号裁定书。，最高院认为：“结合《广告代理合同》约定内容看，案涉履约保证金系由华视公司依约于合同签订后单方向广铁公司交付的，该款项虽不属于定金和违约金，但其作用在于担保《广告代理合同》及《补充协议》的履行，在合同约定的违约情形出现时，对违约行为及因此造成的损失有一定的惩罚性和补偿性，一定程度上体现了定金和违约金的性质和功能。”履约保证金具有的惩罚性质，当事人约定的给付履约保证金一方违约，收受履约保证金一方不予退还保证金即有了法理基础。

远期支付货款、远期支付股权价款的期限利益合同中，收受履约保证金一方对享有期限利益一方履约能力进行风险评估，并承担由于享有期限利益一方不支付价款造成损失的风险，合同的缔约方可以设定自己认为公平合理的期限利益及其限制条款。由于期限利益合同中已经包含了由收受履约保证金一方承担无法收到价款的风险以倾斜保护享有期限利益一方利益的交易结构，可能造成权利失衡，应当平衡合同双方利益，履约保证金具有的惩罚性质基本能维持当事人之间的利益均衡。相对应，为防止收受履约保证金一方动摇原本之信用交易结构，给享有期限利益一方造成损失时，应允许其通过合意约定相应违约责任承担条款。否则合同双方对交易及风险分配预期将被打破，交易安全及效率将受到影响。

四、履约保证金的适用规则

履约保证金作为一种金钱担保，具有损失补偿性与惩罚性，其与违约金约定并存时如何适用，及履约保证金与损失赔偿的关系如何界定，关涉合同利益平衡，学界与司法审判实践对履约保证金的适用规则存在较大争议与不同判决。履约保证金是商业新进实践中形成的远期交易合同担保方式，其与传统合同中违约金、实际损失赔偿存在效力差异，宜比照定金法则进行适用。履约保证金与违约金约定并存时，应由当事人选择适用的条款。合同以损失恢复原状为原则，履约保证金无法弥补一方遭受的实际损失的，可以请求赔偿超过履约保证金数额的损失。履约保证金超过实际损失数额的部分，具有惩罚性质，给付履约保证金一方不得请求退还。本文认为履约保证金的适用应遵循以下三个规则：

(一)否定履约保证金与违约金的同一性

履约保证金与违约金均为合同当事人约定的对违约情形下的责任承担方式之一，具有督促债务人履行合同的作用。履约保证金是否属于违约金，成为合同法理论与司法实践的重要问题。违约金的种类有不同，我国台湾地区根据当事人所约定的违约金内容，区分为赔偿额预定性质违约金及惩罚性质违约金[14](P318)。赔偿额预定性违约金指债务不履行时债务人应赔偿的数额，惩罚性违约金指债务人不履行合同时，除须支付约定的违约金外，违约所造成的损失亦应另行赔偿。通常情况下，如果合同当事人事先约定了救济，通常能够获得所约定的数额，除非约定的救济构成惩罚。同样，约定对损害赔偿数额进行限制或约定对救济类型进行限制，都可强制执行，除非限制显失公平[20](P526)。民事责任不宜当然具备惩罚、制裁之作用，违约金原则上为赔偿性违约金，故惩罚性违约金之成立，解释上似应限于明示之情形[22]。我国《民法典》第588条规定的违约金赔偿，学者认为其性质主要是补偿性质，惩罚性质则体现在法律支持的违约金数额高于造成的损失部分[21](P7)。法律规定的司法酌增酌减，性质上为立法者为防止重大不公平所作之规定。

履约保证金条款约定的交付保证金一方违约，履约保证金不予退还，具有补偿性质与惩罚性质[22]，其是否属于违约责任承担方式，抑或充当违约金。履约保证金约定与违约金约定均有确保债务履行的目的，但违约金为当事人于缔约时，约定就债务人违约情形下，由债务人支付一定之金额，其无需于合同履行前交付，属于不要物契约。履约保证金系合同当事人之一方依约履行债务，而由该当事人于合同履行前所交付之金钱，其性质为要物契约。在保障债权切实实现这点上，担保不受或少受债务人财产状况的限制[23]，而违约金的支付，受债务人责任财产状况影响。设有期限利益的合同中，履约保证金为金钱担保之一种，对于给付履约保证金一方不履行债务，收受履约保证金一方损失可在该履约保证金数额内得到尽快清偿，不受债务人责任财产状况影响，从性质上其不属于违约金，不应受违约金有关法规约束。

我国台湾地区亦有判决认为，履约保证金与违约金二者性质不同，履约保证金是否于不履行契约或不依约履行时，充作违约金，应依契约解释之原则，综观契约约定之内容，探求当事人之真意，以决定其法律上之性质。如当事人并无充作违约金之合意，该项履约保证金之返还请求权，即应于约定返还期限届至，或契约因解除或终止后，而无债务人负担责任之事由发生，或纵有应由债务人负担保责任之事由发生，只在扣除债务人应负担保责任之赔偿金额后有余额者，债务人才得请求返还该履约保证金或其余额(10)我国台湾地区“最高法院”2015年台上字第2436号判决。。履约保证金充作违约金，当事人应明确约定，如给付履约保证金一方违约，履约保证金充当违约金等。否则，应否定履约保证金与违约金的同一性。

(二)履约保证金与违约金并存约定时的择一适用

履约保证金并非违约金性质，在履约保证金约定与违约金约定并存时，是否都应该得到支持，根据实务中合同当事人对履约保证金的约定，除了收受履约保证金一方不遭受双倍返还罚则外，其约定内容、主旨及功能均与定金相似。在出现相关违约情形时所体现的惩罚性和损失补偿性与定金规则相类似，给付履约保证金一方所交付的履约保证金不予退还。由于两者的性质和功能类似，履约保证金与违约金约定并存时，可借鉴定金的实定法规则解决适用问题。我国《民法典》规定定金与违约金条款同时约定的，由当事人选择适用的条款。在履约保证金和违约金约定并存时，参照法律关于定金与违约金并存的规定，履约保证金和违约金条款应由当事人择一适用。

履约保证金约定与违约金约定并存时，司法实务亦有判决认为可参照定金与违约金约定并存的法律规定处理。在华视传媒集团有限公司、广州地铁电视传媒有限公司广告合同纠纷二审一案中(11)(2017)粤民终519号判决书。，法院认为，“关于履约保证金的性质，目前尚无法律明确规定，应根据具体案情和合同约定来综合判断。本案中的履约保证金具有定金和违约金的双重性质，因此，可以参照有关法律条文进行处理。法律规定当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案合同同时规定了履约保证金和违约金条款，地铁传媒公司可选择适用其中一种条款，但因本案的履约保证金明显高于违约金，故可推定地铁传媒公司选择履约保证金条款更有利于维护自身利益。一审法院仅支持地铁传媒公司关于履约保证金的请求，不支持违约金的请求处理正确，本院予以确认。”兴业银行股份有限公司重庆分行与重庆两江联动网络科技有限公司金融不良债权转让合同纠纷一案中(12)(2018)渝01民初355号判决书。，法院认为：“本案履约保证金系两江联动公司预先缴纳的款项，作为合同履行的一种担保方式，故兴业银行重庆分行在合同履行阶段对履约保证金的占有系合法占有。但合同解除之后，因兴业银行重庆分行向两江联动公司主张了违约金，则履约保证金在冲抵违约金后，余下部分应当返还给两江联动公司。”

我国合同法上的违约金系以“补偿性为主、惩罚性为辅”的违约金。经过法院调整的违约金已经偏离了合同当事人的约定，更接近于赔偿造成的损失。违约责任的目的是为了补偿契约债权人遭受的损害，不是为了惩罚契约债务人实施的过错行为。同样，损害赔偿制度，旨在填补受损一方的损害，并非给予获得额外利益的机会。如违约金与履约保证金均指向对同一损失的赔偿，基于恢复原状、填补损害原则，不应使当事人通过损害赔偿双重获益。因此，履约保证金与违约金约定并存时，交由守约方选择适用的条款，衡量法律支持的违约金数额及履约保证金缴纳比例，理性的经济人会选择对自己最有利的赔偿方式，达到损失补偿及一定程度惩罚的目的，既尊重了当事人的选择，又保护了交易安全。

(三)履约保证金与实际损失赔偿间单向补充关系

司法实务虽认可履约保证金这一双方意定的担保方式，但当履约保证金不予退还给付方后，仍无法弥补收受方实际损失，或履约保证金高于受损方实际损失时，应如何解决两者关系，司法审判实践存有不同认识。对债务不履行预先约定损害赔偿从契约自由原则而言，是允许的，但当所预定的赔偿金额为不当的较大金额时，可能被认为对债务人形成了不当压迫，法院可适当将其减少[25]。公平原则规定的债务属于契约当事人原本会同意的债务，法官将公平原则规定的此种债务强加给契约当事人并没有违反他们之间的意思表示[26]。契约法是建立在市场经济之上，参与交易活动的系所谓的理性经济人，合同提供了交易双方为了自己利益谈判的工具[27]。问题在于“自由”事实上是否存在，当事人是否确能立于“平等”地位从事缔约行为[28]。当当事人间之经济地位并不平等，经济强者依市场力量之集中，使经济弱者处于“取之或留之”之地位，毫无协议机会，议约能力不平等[17](P146)。当市场供需处于供大于求的状态时，享有期限利益一方可供选择的机会多，占据谈判优势地位，履约保证金这一看似对其不利的约定，实则为其自愿接受的条款，愿意以履约保证金的丧失作为享有期限利益的对价。在此情况下，契约法的角色应在于提供执行功能与解释功能，确保当事人间对风险分配机制得到执行[29]。法院不应干预契约当事人自愿成立的契约，只要法院相信，讨价还价的程序公平，尤其除了依所谓缔约程序上之显失公平(例如胁迫、欺诈之不实表示、无行为能力等)之外，不应基于实质上的理由例如并不公正或显失公平而拒绝承认契约约定之效力[30]。否定契约之效力的制度即损害交易安全[31]。当事人透过自由意思所为之债权契约，应为当事人彼此间之最高规范[17](P138-139)。契约自由之充分适用，系现代经济活动中交易行为发生之原动力，亦有促进社会有限资源成为最有价值使用之作用。给付和对待给付之间的主观等值性，不应被恣意否定，否则，合同当事人对履行已无可预测性，法律安定性、交易安全受到严重破坏[32]。立法及司法实践应承认履约保证金条款约定的效力。

由于履约保证金与定金均为金钱担保方式，设定内容与功能相似，在处理履约保证金与损失赔偿关系时，可参考定金与损失赔偿法则。定金与实际赔偿损失之间的关系，为完整的单向补充关系，即定金数额无法弥补当事人损失的，可以请求增加至损失金额；当定金数额超过一方损失金额时，违约一方不得请求返还定金高于损失金额部分。根据定金与损失赔偿法则，履约保证金与受损方损失赔偿不应同时获得，即当收受方不予退还履约保证金后，仍无法弥补损失，基于合同损失恢复原状的原则，可请求赔偿至损失的金额。当履约保证金高于收受方的损失金额时，给付方不得请求退还高于损失金额的部分，该部分赔偿金额具有惩罚性质。此亦与《招标投标法》关于履约保证金适用规则一致。司法实务亦倾向于履约保证金不予退还足以弥补受损方损失的，不应支持受损方另提出的损失赔偿。在帝轮汽车(中国)有限公司与南京红太阳现代服务业发展有限公司等合同纠纷中(13)(2019)京02民终13955号判决书。，一审法院认为：“在世界村公司构成根本违约且帝轮公司已扣除世界村公司保证金及预付款并获法院支持的情况下，是否还应支持帝轮公司主张的逾期付款违约金及其他损失的请求。帝轮公司扣留该两笔款项符合协议约定，从合同履行及损失的整体情况看，足以弥补帝轮公司的实际损失，故对帝轮公司在此数额之外另主张的违约金及其他损失，均不予支持。”

虽合同双方可自由约定履约保证金的数额，但在实务中，设有期限利益合同通常约定的履约保证金缴纳金额为合同标的额10%-30%。在远期支付价款的合同中，由于享有期限利益一方在未支付合同价款前，另一方通常未让与标的物所有权或使用权，因此，履约保证金缴纳具体比例通常与预判的标的物远期市场价格涨跌成正比例关系。如约定过高的履约保证金比例，虽可最大程度保护相对方的损失得到尽早的弥补，但在市场资金相对缺乏且给付履约保证金一方占据强势地位的市场中，给付方不会提供高额的履约保证金。违约损害赔偿之目的，在填补债权人所受损害及所失利益，即使债权人达到债务人如履行契约所应有之地位[17](P380)。当给付履约保证金一方违约，收受履约保证金(守约方)的损失为标的物市场价格的减少，即合同价款与市场价格的差额，通过不予退还履约保证金基本可达弥补守约方的损失，守约方不应同时获得履约保证金及实际损失赔偿。而不足以弥补守约方损失部分，应支付赔偿至损失的金额，达到避免利益的失衡，充分发挥履行期限对合同双方当事人的功能优势。

根据我国《民法典》第587条的规定，定金罚则适用的前提是根本违约，不适用于合同主要目的未受影响的一般违约情形。实践中常出现的关于迟延履行下履约保证金不予退还的约定，合同继续履行情况下履约保证金是否仍然不予退还。最高人民法院买卖合同司法解释起草小组认为，除非合同有明确约定，否则在判决合同继续履行的同时适用定金罚则是不妥当的。买卖合同的一方当事人未按合同支付货款或者交付货物，相对方主张继续履行，说明合同暂时处于迟延履行状态而合同目的仍然可能实现，尚未达到履行不能之程度。此时不宜适用定金罚则，但迟延履行造成的相对方损失仍应予以赔偿[12](P220-221)。参考在根本违约条件下定金的适用法则，如合同得到了继续履行，履约保证金可作为迟延履行的损失赔偿的补偿，但不宜作为惩罚性赔偿金，即收受履约保证金一方对于迟延履行的损失，可从履约保证金中扣除，合同履行完成后，剩余履约保证金应予以退还。对于不予退还履约保证金情形应限制在不予支付价款致合同目的不能实现应承担责任的范围内。在华视传媒集团有限公司、广州地铁电视传媒有限公司广告合同纠纷二审一案中(14)(2017)粤民终519号判决书。，法院认为：“因华视传媒公司迟延付款导致的损失低于华视传媒公司向其支付的履约保证金数额，故华视传媒公司无需再向地铁传媒公司支付滞纳金。”司法实务亦偏向于认为履约保证金与迟延履行滞纳金不应同时获得，否则履约保证金在迟延履行情形下完全成为了惩罚性质的赔偿金。

五、结 语

法律旨在努力寻求私法自治与限制自由的一种平衡，探寻法律适用的平衡，恰恰是学理研究与司法实务的重点。期限利益合同中履约保证金的认定涉及合同双方间利益平衡与促进市场交易安全等多种价值，基于履约保证金的功能和目的，宜认定为一般的金钱担保，而非质押担保与违约金。只有约定满足定金条件下，可认定为定金，适用定金罚则。因履约保证金作为金钱担保具有的补偿性质与惩罚性质，与定金相似，在履约保证金与违约金约定并存时，可参考定金法则处理，由当事人选择适用条款。基于法律不鼓励通过违约获利原则，享有期限利益一方不支付合同价款时，履约保证金成为以金钱方式弥补损失的一种措施，如能弥补当事人实际损失，不宜再支持另行请求的损失赔偿。履约保证金超过实际损失数额的部分，具有惩罚性质，给付履约保证金一方不得请求退还。