短视频侵权中网络服务提供者注意义务的认定

曹琳娜 李伟民

随着互联网平台经济的兴起，网络传播平台开始介入影视剧创作，带动巨额投入，成为原创文化产品的提供者，急需有效控制作品传播渠道，确保及时获得广告收益、会员收益、流量收益，为持续进行影视剧创作开发创造条件。同时，随着网络传播技术更新，网络用户通过短视频等方式，利用影视剧资源制作衍生品的方式层出不穷，形成了二次创作市场。[3]参见李伟民：《视听作品著作权主体与归属制度研究》，《中国政法大学学报》2017年第6期，第87页。同时，短视频制作利用他人作品进行剪辑、拼接，甚至直接进行转播录播等行为，存在侵害原创作品著作权的风险，影响原创作者的权利保障。放任短视频、自媒体制作者任意使用原创作品进行简单剪辑、拼接，甚至直接转播录播并通过平台大范围传播，损害了原创作者的合法权利，打击原创作者的积极性，妨碍持续向社会提供高质量的文化产品。依赖原创作品进行二次创作的短视频、自媒体产品及相关网络平台也会成为无源之水、无本之木，最终影响社会文化产品供给。因此，网络平台均应当尊重原创作者的合法权利，釆取有效措施制止侵权行为。我国《民法典》《著作权法》以及相关司法解释明确规定了网络平台的监管责任，但对于网络平台应履行的注意义务的限度为何，却没有明确规定。

一、网络服务提供者的身份认定

网络服务提供者的身份认定，是明确短视频侵权中网络服务提供者注意义务高低的前提条件。若网络服务提供者与用户共同侵权，可认定网络服务提供者是直接侵权者，便不存在讨论其注意义务的意义；仅在网络服务提供者是单纯的信息储存空间服务的提供者时，我们才讨论其对用户上传侵权短视频应承担的注意义务。

（一）网络服务提供者直接提供案涉短视频的行为

网络服务提供者直接提供案涉短视频的行为，便可以直接认定其存在直接侵权行为，同时，也不应将其仅定位为单纯的信息存储空间提供者的身份。随着互联网技术的发展，网络平台呈现出功能多元化的趋势，逐渐摆脱依赖某种特定的运营模式，即使某网络平台仍坚持以信息存储为主要服务目标，但互联网技术的发展使得其在提供信息存储空间的同时，也存在参与特定平台内容制作的可能性，这就使得我们在认定短视频侵权中网络服务提供者的注意义务时，必须清楚地明确在不同案件中网络服务提供者的身份。

在司法实践中，网络平台参与案涉视频的制作，常被认为是其直接侵权行为的具体形态。某些网络平台的运营模式为平台提供视频制作的素材，而用户可对这些素材进行自由选取和加工，然后再将其视频成果上传至网络平台的服务器上，供其他用户观看和传播，如“图解电影”[4]参见北京互联网法院（2019）京0491民初665号民事判决书。“拍同款”[5]参见广东省深圳市前海合作区人民法院（2018）粤0391民初3476号民事裁定书。等等，网络平台的行为构成与用户分工合作，其身份不仅仅为信息存储空间服务提供者。比如，在上海箫明企业发展有限公司与西安佳韵社数字娱乐发行股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，通过已有证据可以证明，网络用户发布涉案作品的片段系上海箫明公司APP从服务器中抓取，法院认为，即使上述发布行为系网络用户实施，亦应认定上海箫明公司与用户采用分工合作方式向公众提供涉案作品，且上海箫明公司并未提供证据证明上述涉案片段系网友上传。[6]参见北京知识产权法院（2020）京73民终1775号民事判决书。

（二）网络直播平台上的直播短视频

在实践中，网络主播需要与网络直播平台签订直播协议，主播根据直播平台注册要求及规则，在直播平台上申请成为该平台的直播服务提供方，为其他平台用户提供在线解说视频内容的直播服务，直播方在直播平台提供服务期间均应视为协议期内。直播平台不事先审核前述被上载的、由直播方参与、编辑、制作的视频内容，也不主动对该等视频进行任何编辑、整理、修改、加工。一般而言，直播方与直播平台不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系。直播方在直播平台提供直播服务期间产生的所有成果的全部知识产权由平台享有，这些成果包括但不限于解说视频、音频，及与本协议事项相关的任何文字、视频、音频等。同时，以直播方为平台用户提供解说直播服务为前提，用户可对直播方进行赠送虚拟礼物的消费，直播方可根据直播平台的结算要求及规则申请结算相应的服务费用，直播平台就直播方收到的每笔虚拟礼物以数量为计价单位，且以一定的比例为价值基准进行兑换结算，作为支付给直播方的服务费用。

事实上，直播平台并非通常意义上的网络服务提供者。一般情况下，网络服务提供者如果仅提供的是自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务。直播平台上进行直播的主播均要与直播平台签订直播协议，在协议中详细约定双方的权利义务、服务费用结算以及直播方应承担的违约责任。通常情况下，双方最重要的是约定了直播平台虽不参与创作，但直播方成果的权利属于直播平台，这直接导致了直播平台不仅是网络服务的提供者，还是平台上音视频产品的所有者和提供者的身份。比如，在中国音乐著作权协会诉武汉斗鱼网络科技有限公司侵害音乐作品信息网络传播权纠纷案中，网络主播冯某在斗鱼公司经营的斗鱼直播平台编号为71017的直播间进行在线直播，其间冯某播放了歌曲《恋人心》，时长约1分10秒（歌曲全部时长为3分28秒）；歌曲在播放时显示词曲作者为张超。法院认为，斗鱼公司并不是单一的网络服务提供者身份，其作为视频的权利人，直接侵害了音著协享有的信息网络传播权，应当承担侵权责任。[7]参见北京互联网法院（2018）京0491民初935号民事判决书。

（三）网络服务提供者消除案涉视频水印行为的认定

关于案涉短视频上的水印的性质，我们是否可以将其视为著作权法意义上的“技术措施”，并因此认定网络服务提供者消除水印的行为属于直接侵权行为。根据《著作权法 》第49条第三款的规定，本法所称的技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。根据上述规定，技术措施分为接触控制措施和版权保护措施，是防止未经许可接触、利用作品的措施。可见，著作权法意义上的“技术措施”与纯技术意义上的“技术措施”的差异主要有两点：一是著作权法意义上的“技术措施”用于作品、表演和录音制品等著作权法中的特定对象；二是著作权法意义上的“技术措施”具有阻止对上述特定对象实施特定行为的功能。只有阻止他人实施特定行为的技术性手段，才能实现著作权法的立法目的。一般而言，短视频中的水印并不具有实现该立法目的的功能，其更具备表明某种身份的属性，表明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。这种观点已被近来的司法实践所采纳。比如，在北京微播视界科技有限公司诉百度在线网络技术（北京）有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案中，原告主张案涉视频用户和百度网讯公司破坏了伙拍小视频手机软件中的“我想对你说”短视频上的加载有抖音平台和用户ID的水印，破坏了原告采取的技术措施。法院认为，案涉视频中的水印包含有“我想对你说”短视频的制作者用户 ID号，表示了制作者的信息，更宜认定为权利管理信息；水印中标注的“抖音”字样，表示了传播者的信息。[8]参见北京互联网法院（2018）京0491民初1号民事判决书。同时，在司法实践中，网络平台在案涉短视频上加注其平台的水印，也不会被认为是一种证明其作为直接侵权者的证据。比如，在秦皇岛市宝弘科技有限公司与北京一览科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，二审法院认为，加注水印只是网络平台常见的一种技术安排，若未能提供证据证明平台对涉案作品的内容进行过改动或编辑，则并不能直接认定平台是视频的直接侵权人。[9]参见河北省高级人民法院（2020）冀知民终11号民事判决书。

（四）短视频平台与平台用户之间的身份定位

在司法实践中，一种观点是若网络服务提供者明确了其与用户之间的各自权利和义务，尤其是平台用户对于所上传视频内容的权责范围，实现各自身份的定位，从而认定网络服务提供者的信息存储空间服务提供者的身份。这种身份定位是通过两种途径完成的。其中，一种途径是短视频平台在与用户签订的《用户服务协议》中，平台常要求用户上传的是不得侵犯第三方知识产权的视频，平台尝试在这一环节就履行相应的告知义务，明确自身作为信息存储空间服务提供者的身份。如《西瓜视频用户服务协议》（2021年6月9日更新）10.2规定，希望注册用户在使用“西瓜视频”软件及相关服务时发布上传的内容（包括但不限于文字、图片、视频、音频等各种形式的内容及其中包含的音乐、声音、台词、视觉设计等所有组成部分）均由用户原创或已获合法授权；通过“西瓜视频”上传、发布的任何内容的知识产权归属用户或原始著作权人所有。比如，在北京微播视界科技有限公司诉百度在线网络技术（北京）有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为，被告在提供伙拍小视频手机软件服务时，对外公示了其用户协议，该协议显示伙拍小视频手机软件具有供用户发布信息的功能，并对用户上传内容不得侵害他人知识产权进行了告知，公布了联系方式，这有助于被告为信息存储空间服务提供者的身份认定。[10]参见北京互联网法院（2018）京0491民初1号民事判决书。

另一种途径是在短视频侵权纠纷发生之后，网络平台充分提供了证明上传案涉短视频用户的相关信息，如短视频上传者的用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、上传时间以及联系方式等信息，能够使法院确定被控侵权短视频系案外人上传，网络平台并未参与其中，其仅提供了信息存储空间服务。比如，在北京爱奇艺科技有限公司与北京字节跳动科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院经审理认为，爱奇艺公司虽主张涉案综艺节目视频系网友上传，其仅提供信息存储空间服务，但在其未提供上传者有关注册IP地址、注册时间、上传IP地址、上传时间、上传信息等证据的情况下，仅凭其提交的用户网络服务使用协议及字节公司提交的经公证的涉案综艺节目视频播放截屏，并不足以证明其仅提供信息存储空间服务。[11]参见北京知识产权法院（2019）京73民终1912号民事判决书。在上海聚力传媒技术有限公司与被上诉人优酷信息技术（北京）有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，对于优酷公司是否仅提供信息存储空间服务的争议，法院认为，优酷公司举证的用户后台信息与聚力公司公证取证的相应用户信息相一致，且该些用户有电话、邮箱、注册IP等信息可以证实其身份，可以认定涉案片段系由网络用户上传，优酷公司在此提供了信息存储空间的服务，属网络服务提供者。[12]参见上海知识产权法院（2021）沪73民终440号民事判决书。

那么，当网络平台所列举的证据表明案涉短视频的上传者的用户信息不完整时，我们是否在何种程度上可以认定网络平台要承担举证不能而被认定为非信息存储空间服务提供者的不利后果呢？在秦皇岛市宝弘科技有限公司与北京一览科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，一审认为，平台的后台数据中仅包含注册者的身份证号、手机号、电子邮箱等信息，无注册人的姓名信息。这种证据可被作为无法证明用户自行注册的一种佐证，是一种辅助证据，若平台同时无法提供网络用户在平台上自行注册创建的相关证据，则法院易于认定平台是侵权视频的直接服务提供者，而非仅提供网络存储空间服务。但在二审中，法院否定了一审的做法，其认为，一览科技公司已经提交了在其后台显示的涉案侵权视频上传者的详细信息，包括用户名称、注册信息（含手机号码、电子邮箱、身份证号）、发布时间、发布时的IP地址等，在此情况下可以认定平台提供了的涉案用户的完整注册信息。[13]参见河北省高级人民法院（2020）冀知民终11号民事判决书。可见，法院认定案涉短视频上传者的证据，要求网络平台能够证明该用户上传案涉短视频的真实性和唯一性，[14]参见北京互联网法院（2019）京0491民初665号民事判决书。而不苛求有关该用户上传案涉短视频的信息具有完备性。

二、影响网络服务提供者合理注意义务的因素

此处的网络服务提供者指向的是信息存储空间服务的提供者。尽管目前短视频平台作为信息存储空间时不承担事先审查义务，但想要获得“避风港规则”的“庇护”，仍要承担与其平台的经营模式、行业规范及短视频的类型、热播程度、上传者情况、被投诉历史等因素共同决定的相应注意义务。[15]参见陆燕：《短视频侵权 平台岂能“甩锅”》，《光明日报》2019年7月7日，第7版。

（一）短视频内容所侵犯作品的知名度和影响力

这类作品的知名度和影响力会成为引发大量侵权的诱因，如涉案短视频系知名电视剧、电影、综艺节目等的片段或集锦，通常个人无能力获得剧集版权并在网络传播，故对个人上传的上述短视频，短视频平台应当预见到存在较高的侵权可能。比如，在北京字节跳动科技有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为，《老九门》是国家版权局发布的第五批重点作品预警名单中已明确列明了涉案视频，从用户评论的时间可以看出上传时间在预警通知后的三个月以内，该时间段为涉案剧集的播放后期，是字节跳动公司接到预警后应给予特别注意的热播期，字节跳动公司应给予更高的注意。[16]参见北京知识产权法院（2019）京73民终1012号民事判决书。又如，在北京梦之城文化有限公司与被告杭州秀秀科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，涉案作品具有一定的知名度，尽管原告提交的荣誉证书多数指向涉案作品中的卡通形象“阿狸”，但卡通形象的知名度一定程度上能够延及涉案作品，且原告提交的证据表明，被控侵权素材标题中大多含有“阿狸”这一角色名称，故被告只需施以普通的注意义务，即可发现被控侵权视频存在明显侵权事实。[17]参见北京互联网法院（2019）京0491民初39992号民事判决书。短视频制作者所侵犯的影视、综艺节目等作品的知名度和影响力越高，便意味着网络服务提供者对此类短视频负担较高的注意义务。知名影视、综艺节目等作品的制作往往需要花费大量的人力、物力、财力，通常情况下影视作品的相关权利人不会许可他人或主动将作品放在他人的网站上免费发布供公众无偿下载或播放。[18]参见上海市浦东新区人民法院（2009）浦民三（知）初字第17号民事判决书。当然，通过剪辑、后期制作等方式将此类作品制作而成的短视频，影视作品、综艺节目的相关权利人希望借此达到提高作品曝光率的目的，但这不意味着这些权利人对短视频制作者的放任，因不同制作者对同一影视作品、综艺节目的看法不同，持褒贬不一的观点对作品的剪辑和加工，影视等作品的权利人希望最大限度避免对作品不好的评价，故可以推定这些权利人不会轻易允许他人任意制作成短视频并传到网络平台，为他人做嫁衣，侵蚀影视、综艺节目等作品的市场播放量。因此，网络平台作为专门从事影视、娱乐等的视频分享网站对用户上传至其网站上的影视作品应有更高的注意义务。

当案涉短视频是知名度较高的影视剧、综艺节目作品的片段或者集锦时，网络平台应对该类视频给予更高的注意义务的另一原因在于，案涉知名影视剧或综艺节目的短视频在上传至网络平台后，该平台的其他用户会在网站的论坛中发表大量的有关涉案作品的评论，网络平台即使无法通过技术监测到此类短视频的侵权行为，那么，通过这些评论所提供的线索，其在日常管理中不可能不发现其平台上存在涉案作品，其应当能够尽到注意义务。比如，在上海激动网络有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司侵犯著作财产权纠纷案中，审理法院认为，从原告提供的公证书中可以看出，在搜索“我的丑娘”后，出现了由多个不同的个人在不同时间发布的《我的丑娘》的视频，用户在网站的论坛中也有许多对涉案电视剧的评论，被告在日常管理中不可能不发现其网站上的影视频道中存在涉案电视剧，其应当能够尽到注意义务，但被告却怠于履行该义务，放任侵权行为的发生。[19]参见上海市浦东新区人民法院（2009）浦民三（知）初字第17号民事判决书。

然而，对于所侵犯作品知名度和影响力的确认，在司法实践中往往会产生不一致的做法。比如，在咪咕音乐有限公司诉上海宽娱数码科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，就宽娱公司平台哔哩哔哩up主上传的咪咕公司《2016年第十届音乐盛典咪咕汇》视频片段的侵权行为，宽娱公司是否履行了其应有的注意义务，一审认为，通常情况下，音乐盛典的颁奖典礼涉及多方面艺人、投入巨大，音乐盛典的著作权人一般不会免费许可他人将音乐盛典上传分享到网站上，供公众在线播放。网络个人用户上传的音乐盛典的资源通常不具有合法授权。宽娱公司作为国内知名的视频网站，对于行业规则必然非常了解。二审则否定了一审的做法，其认为，原审中，咪咕音乐仅提交一份网易新闻报道打印件来证明涉案视频的知名度，这些证据尚不足以证明涉案视频具有较高的知名度。由此可见，短视频所侵犯作品的知名度的证明，并非通过简单的证据就可以证明，高知名度的证明需要一套完整的证据的综合证明力来严格证实。[20]参见上海知识产权法院（2020）沪73民终103号民事判决书。

（二）网络平台用户上传短视频的时长

在司法实践中，法院倾向于将视频的长短作为网络平台注意义务的高低。比如，在秦皇岛市宝弘科技有限公司与北京一览科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为涉案侵权视频时长较短，宝弘科技公司亦未提交一览科技公司明知或应知该侵权视频存在于其提供服务的网络空间中的证据，因此可以认定一览科技公司并不知悉服务对象提供的作品侵权。[21]参见河北省高级人民法院（2020）冀知民终11号民事判决书。在上海幻电信息科技有限公司与优酷网络技术（北京）有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院均认为，案涉用户上传的名称与节目内容的主要部分相近，每个视频的时间都在1个小时以上，且组合为全部节目内容，上海幻电公司未尽到与之相应的注意义务。[22]参见北京知识产权法院（2020）京73民终260号民事判决书。在北京中数书画频道科技管理有限公司诉酷溜网（北京）信息技术有限公司侵犯录音录像制作者权纠纷案中，法院认为，涉案侵权视频均为25分钟左右的短视频，相关视频内容与放置于影视频道的完整影视作品不同，与后者相比，前者更加难以在海量视频内容中予以发现。[23]参见北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第00176号民事判决书。此外，案涉视频的长短常与平台上传的视频量相连接，来证明网络平台履行对这类视频的审查难度较大。[24]参见上海知识产权法院（2021）沪73民终440号民事判决书。然而，随着短视频蕴含的商业价值的凸显，短视频的侵权概率已经大大增加。[25]参见李琛：《短视频产业著作权问题的制度回应》，《出版发行研究》2019年第4期，第5页。时间段是短视频的重要特征，决定了短视频的篇幅相对较小，加大了作出有别于既有表达之新表达的难度，故而时长也就成为否定短视频独创性的一项理由。[26]参见孙山：《短视频的独创性与著作权法保护的路径》，《知识产权》2019年第4期，第45页。时长较短的短视频作品中所蕴含的创造性价值较低，成为司法机关认定网络平台对此类视频内容是否侵害了他人权利的注意义务较低的根源。另外，时长较短的视频不易被网络平台的管理者发现，相较于内容持续较长的视频而言，数量较多，若是该视频的观看量较小。事实上，视频时长对内容独创性的影响并非决定性的，在我国理论界和实务界，就作品独创性的表述上，已经有了独立的探索，其中理论上有一种说法形成了较为广泛的共识，即“体现主体特有的取舍、安排、设计、组合”。[27]参见李琛：《作品概念的几个基本问题》，2021年度AIPPI中国分会版权热点论坛发言。根据该独创性的标准，视频内容持续的长短并不影响制作者的创意设计以及对创作题材的安排、取舍，反而时间短意味着视频制作者需要花费更多的心力去构思与表达，对创作过程提出了更高的要求，这部分的视频也蕴含较高的商业价值，成为侵权的主要目标。[28]在“剑网2018行动”中，国家版权局约谈了15家短视频传播企业，经过一个月的整改，共删除侵权作品57万部，可见短视频领域侵权程度的严重性。另一方面，时长短的视频并不当然成为网络平台免除或者降低注意义务的理由，因为随着网络技术的发展，平台过滤机制早已不满足于低效的人工监测和审核，根据现有的技术手段，特别是计算机技术、网络技术及人工智能和大数据等技术措施的应用，平台的过滤数量和精确度均得到大幅度提高，平台的注意义务不降反增。

（三）短视频平台《用户服务协议》中的侵权告知条款

网络平台用户在注册时往往需要签订用户服务协议，这些协议中皆有网络平台告知用户要确保其所上传的视频内容不能侵犯他人合法权利。比如，《西瓜视频用户服务协议》（2021年6月9日更新）第10.2条规定：“您理解并同意，在使用‘西瓜视频’软件及相关服务时发布上传的内容（包括但不限于文字、图片、视频、音频等各种形式的内容及其中包含的音乐、声音、台词、视觉设计等所有组成部分）均由您原创或已获合法授权。您通过‘西瓜视频’上传、发布的任何内容的知识产权归属您或原始著作权人所有。”同样，《“抖音”用户服务协议》也规定了类似的条款。在司法实践中，网络平台往往以这类协议条款的存在为抗辩理由，主张其对平台用户所上传侵害他人著作权的案涉视频已尽到注意义务，平台用户违反此侵权告知条款与网络平台无关。那么，短视频平台在《用户服务协议》中告知了侵权条款是否能够免除其对于之后用户上传案涉短视频的注意义务呢？

在上海聚力传媒技术有限公司与被上诉人优酷信息技术（北京）有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，一审认为，优酷公司公布的《用户服务协议》要求上传者对上传的视频不得侵犯合法权益，采取了一定的预防侵权的合理措施，故可以认定，优酷公司对案涉视频不负担审查义务。[29]参见上海知识产权法院（2021）沪73民终440号民事判决书。然而，其是将这类证据作为一种辅助证据来使用的，若无其他能够证明网络平台采取了相应的预防措施，仅侵权告知条款本身是无法免除网络平台负担的对案涉短视频的注意义务的。笔者认为，《用户服务协议》中的侵权告知条款是一般性规定，而网络平台的注意义务并非一种均衡化的，具体的合理注意义务的高低，要根据具体个案而定，网络平台无法对其进行事先的规定。正如法院在新梨视公司与字节跳动公司信息网络传播权侵权纠纷上诉案中表达的观点，“作为网络服务提供者本身则可以也应该在法律规定的范围内根据自身经营的网络服务的类型及特点、技术成本及可行性，对于在何种侵权情形下采取何种不同的管理措施来有效制止侵权行为制定具体的管理规则，该规则也可向其平台的网络用户及权利人公示，成为网络用户在该平台上进行网络活动以及权利人发出侵权通知时的行为参照。”[30]上海知识产权法院（2019）沪73民终124号民事判决书。但关于《用户服务协议》中的侵权告知条款在降低网络平台注意义务上的作用，还需要理论界和实务界的进一步探讨。

（四）网络服务提供者的“引诱”行为

根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》第12条的规定，将案涉短视频置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的，网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权。比如，在咪咕音乐有限公司诉上海宽娱数码科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，二审认为，涉案视频在上诉人的平台上并非位于首页或者其他主要页面，上诉人难以知晓案涉视频的存在，其不具有较高的注意义务。[31]参见上海知识产权法院（2020）沪73民终103号民事判决书。另一方面，若网络平台未将案涉视频置于首页或者其他主要页面，则并不意味着网络平台不对案涉视频承担应有的注意义务，其还需要结合其他因素来综合认定。比如，在上海聚力传媒技术有限公司与被上诉人优酷信息技术（北京）有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，优酷公司未将涉案片段设于首页或者其他主要页面，也没有证据证明优酷公司对涉案片段进行了选择、编辑、修改或者推荐，优酷公司也未就涉案片段单独进行收费，法院最终认定对案涉视频不具有应知义务。[32]参见上海知识产权法院（2021）沪73民终440号民事判决书。

根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》第12条的规定，对案涉短视频作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的，应当认定网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权。网络平台的这种做法可被视为是对案涉短视频的一种引诱行为，吸引用户上传此类视频内容，在此种情形下，平台对于其中侵犯作品权利的短视频应产生较高的注意义务，平台处于一种应知的状态。比如，在杭州秀秀科技有限公司、湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，秀秀公司作为网络服务提供者，在应当明知案涉作品不可能授权给数量巨大而分散的普通个体用户的情况下，提供数据接入、传输、储存等功能，并且将案涉作品相关的配音作品或与其相关的信息标示在“配音秀”APP网站栏目的显著位置、设置“声临其境第二季”专题，法院认定秀秀公司对与案涉作品相关的配音素材及配音作品进行了编辑、整理，其应承担较高的注意义务。[33]参见浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终5387号民事判决书。

另外，在实践中，网络平台为了吸引优质短视频的制作者将其作品投放到其平台上，往往会采取更加主动的措施，比如，招募特定级别的用户、给予流量收益以及满足特定条件下的金V认证用户奖励，等等。在这种情况下，网络平台并不参与案涉视频内容的制作，其仍是信息储存空间服务提供者的身份，但其对侵权短视频的注意义务随之提高了，因为这些引诱行为本身就表明了其知晓其所吸引的视频内容存在侵权的可能，也表明了网络平台会给予这类视频更过的关注。比如，在运城市阳光文化传媒有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司、广州优视网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷中，法院认定，阳光文化公司应当知道游戏用户上传的《王者荣耀》游戏视频是否侵权。阳光文化公司在其西瓜视频平台中的“游戏”专栏下设“王者荣耀”专区，在平台显著位置主动推荐大量《王者荣耀》游戏短视频，主动邀请“指法芬芳张大仙”和“AG超玩会王者荣耀梦泪”等知名用户成为金V认证用户，并通过招募“西瓜视频游戏达人团”成员的方式鼓励、引诱游戏用户大量上传《王者荣耀》游戏短视频。阳光文化公司对用户上传的《王者荣耀》游戏视频是否侵害权利人的信息网络传播权负有较高的注意义务。[34]参见广州知识产权法院（2020）粤73民终574-589号民事判决书。

（五）网络服务提供者是否获得经济利益

利益之所在即风险之所在，网络平台不能只获利益而不承担风险，根据罗马法中既已存在的基本原则，从中获得利益者同时必须承担其中的不利益，[35]参见[奥]海尔姆特·库奇奥：《侵权责任法的基本问题（第一卷）：德语国家的视角》，朱岩译，北京大学出版社2017年版，第244页。这是公平正义理念的应有之义。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》第11条的规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、录音录像制品中直接获得经济利益的，应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。网络服务提供者针对特定作品、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为网络服务提供者直接获得经济利益。网络服务提供者因案涉视频而获得直接经济利益，提高了其对案涉视频侵权与否的注意义务。

在案涉短视频下方的相关广告可能产生的收益是网络平台因提供网络服务而收取的一般性广告费，是否可以将其认定为网络服务提供者针对涉案短视频的直接性收益？网络平台一般认为，这些广告不是针对案涉视频投放，所产生的收益也并非针对案涉视频的收益，不属于法律规定的直接经济利益。那么，可以被认定为直接经济收益的广告为置于视频中的片前广告、片后广告和落地页广告。而对于平台在案涉视频下方投放的广告所带来的收益，是否可被认定为全部属于平台因案涉视频所获得的广告收益？在司法实践中，针对此问题，司法机关的观点是，若案涉视频为游戏类，平台在案涉视频下方投放的广告是游戏类和应用App广告，要么是推荐游戏的广告，这些广告与案涉游戏视频高度相关，那么，就可以认定该类广告是平台定向投放的广告。[36]参见重庆自由贸易试验区人民法院(2019)渝0192民初10862号民事判决书。据此，可以认定网络平台从案涉视频中获得了直接经济利益，其应当对网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高注意义务。这改变了之前司法实践的做法，进一步限缩了可被认定为平台因案涉视频直接获得利益的广告费范围，比如，在北京XX新媒体信息技术有限公司诉上海XXX网络科技有限公司侵犯著作财产权纠纷案中，法院认为，“被告网站虽对观看影视作品的用户不收费，但在被告的网站上存在大量的广告，在点击播放涉案电视剧时，播放框的两侧页面亦会提供广告的播放，而观看涉案电视剧用户数量的多少决定了观看到该广告的观众数量的多寡，此有助于被告从投放的广告中获得收益，故从用户上传的作品中，被告是能够获得经济利益的。”[37]上海市浦东新区人民法院（2010）浦民三（知）初字第627号民事判决书。因案涉视频播放而获得的“赞赏”收入的存在，是否可以直接认定网络服务提供者因涉案视频获得了直接经济利益？网络平台常以其不参与分成，而否认其获得了直接经济利益。在这种情形下，若权利人举证证据了“赞赏”收益的收款方为案涉视频所在的网络平台，便足以认定该平台在用户上传的涉案视频中直接获得了经济利益，除非网络平台能够举证证明其将收益全部支付给平台用户。比如，在腾讯科技（成都）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、重庆腾讯信息技术有限公司与北京字节跳动科技有限公司、北京字节跳动网络技术有限公司、重庆天极畅娱网络有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，二审法院明确了视频“赞赏”收益的归属规则，“字节跳动公司在案涉游戏下方设置有‘赞赏’功能，虽然字节跳动公司辩称‘赞赏’功能下方已经提示‘赞赏’金额全部由作者获得，平台不参与抽成。但根据证据显示，‘赞赏’功能的收款方为字节跳动公司，而字节跳动公司未提交证据证明其所收到的‘赞赏’款项全部支付给了相关视频制作者，自己并未参与抽成。”[38]重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民终3805号民事判决书。

同时，网络平台与部分平台用户签订的《特定类视频节目合作协议》，约定平台可以对此类视频内容进行招商、推广、广告经营，这类用户可以获得分成，这足以说明网络平台至少从签订此类视频节目合作协议的用户发布的视频中直接获得经济利益。对于其他未与平台签订合作协议的用户而言，这类合作协议的存在本身将激励用户积极制作视频，从而获得与网络平台签订合作协议的资格，说明了网络平台从此类视频中直接获得经济利益的目标和可能性。另外，网络平台在与用户签订注册协议时，通常要求用户同意其在平台上发布的视频内容授权平台以用户的账号自动同步发布至该平台的关联公司和控制公司运营的其他软件及网站上，关联公司和控制公司有权以合适的形态在其他软件及网站上展现。虽然其目的是为了提高视频用户上传的视频内容的曝光量及发布效率，但这些视频内容为其他软件和网站带来了流量收益，这种流量收益最终在第三方与网络平台达成合理分配，这部分收益也应被认定为网络平台因案涉视频内容所产生的直接获得的经济利益。

（六）网络服务提供者对案涉视频的审查机制

面对海量上传的短视频，平台作为网络服务提供者，是否有义务且有能力对视频内容进行版权审查和过滤，是否还可以受“避风港原则”的庇护，理论和实务中争论不一。比如，案涉短视频所侵犯作品的权利人，往往以网络服务提供者对案涉视频进行了审查来认定其已经接触到了案涉视频内容，其应承担应知的注意义务；而网络平台则会以审查不涉及对案涉视频内容是否侵犯他人作品权利的检测，审查仅是对反动、暴力、色情等内容的审查。比如，在北京梦之城文化有限公司与被告杭州秀秀科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，在判断被告对案涉视频是否存在应知的过错时，法院认为，被告能够接触到用户上传内容是认定其具有主观过错的前提条件，被告于庭审过程中明确表明，其对于被控侵权视频会进行人工审查，且强调这一审查程序仅针对反动、暴力、色情等内容，而非针对著作权。[39]参见北京互联网法院（2019）京0491民初39992号民事判决书。法院认同不能仅因该人工审查程序的存在而当然认为被告具有著作权意义上的审查能力，并进而在涉案软件出现侵权内容时直接认定其具有过错，人工审查程序的设置至少表明被告客观上能够接触到被控侵权视频。

然而，也有司法判决表现出对这一问题的不确定认知。比如，在咪咕音乐有限公司诉上海宽娱数码科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，一审认为，宽娱公司自认其对于所有视频都要人工审核视频格式是否能够播放，由此可以得出宽娱公司客观上接触过被控侵权视频的结论。宽娱公司明知上述视频侵权风险很高的情况下，在对视频的人工审核应当发现该内容系网络用户未经权利人许可而上传，但宽娱公司在此情况下仍为涉案侵权内容提供存储空间，对于侵权行为的发生存在过错。二审法院则认为，宽娱公司对视频的审查限于涉黄、涉暴以及违法的过滤审查，属于网络服务商的一般审查，由于并不涉及对视频具体内容的审查和筛选。[40]参见上海知识产权法院（2020）沪73民终103号民事判决书。可见，网络服务提供者对案涉视频的审查，是否可以认定其对侵犯他人著作权的案涉短视频存有应知的注意义务，仍存有争议，其结论还需要理论界和实务界的进一步研究。实践中，短视频的版权过滤机制主要分为两种，一是人工审查，二是技术审查。显而易见，面对海量的短视频内容和庞大的数据，人工审查暴露出低效和粗糙等缺点，而随着技术的发展，以网络技术、计算机技术、大数据和人工智能为依托的技术过滤和审查后来居上。各大平台对于短视频的审查使用人工与技术相结合的审查过滤机制。不仅极大地提升了短视频审查的效率，高效处理海量数据内容，而且通过技术手段进行关键词设置等技术措施，能更为精准地识别出侵权内容，平台是有能力识别并进行侵权内容的过滤。虽然法律并未对平台设定法定的版权过滤义务，但基于法律的滞后性和技术的可操作性，短视频平台应提高其注意义务，“避风港”原则也不再是绝对安全的庇护港。

三、结论

短视频作为网络用户的一种个性化表达方式，借助互联网技术的发展，成为网络服务提供者乐于吸收和传播的内容。短视频利用他人作品进行剪辑、拼接，甚至直接进行转播录播等行为，存在侵害原创作品著作权的风险。网络服务提供者作为这些短视频传播的主要媒介，其合理注意义务的认定，一方面，有助于保护原作品著作权人的合法权益，激励社会更多原创作品的产生，另一方面，也有助于界定网络服务提供者的责任范围，维护其自身的运营自由和发展权益。

网络服务提供者的身份认定，是明确短视频侵权中网络服务提供者注意义务高低的前提条件。网络服务提供者直接提供案涉短视频的行为，不应将其仅定位为单纯的信息存储空间提供者的身份。网络直播平台不参与视频创作，但直播方成果的权利属于直播平台，这使得直播平台成为平台上音视频产品的所有者和提供者。网络平台在短视频上加注平台水印的行为，不应被认定为一种证明其作为直接侵权者的证据。网络服务提供者明确了其与用户之间的各自权利和义务，有助于认定网络服务提供者的信息存储空间服务提供者的身份。影响网络服务提供者注意义务认定的因素是多元的。短视频制作者所侵犯的影视、综艺节目等作品的知名度，影响着网络服务提供者预见短视频侵权可能性的认定。时长短的视频并不当然成为网络平台免除或者降低注意义务的理由。网络平台在《用户服务协议》中的侵权告知条款不当然免除平台的注意义务，注意义务的高低要根据个案而定，网络平台无法对其进行事先的规定。网络平台吸引用户上传侵权视频的行为，提高了平台的注意义务，它处于一种应知的状态。网络服务提供者因案涉视频而获得直接经济利益，提高了其对案涉视频侵权与否的注意义务。网络平台人工审查和技术审查相结合的版权过滤机制，理应提高平台的注意义务，“避风港”原则也不再当然成为“庇护港”。