老年心智障碍者保障信托的法律结构*

陈 敦

(北京工商大学法学院，100048，北京)

根据我国《老年人权益保障法》，老年人是指60岁以上的公民。国家统计局发布第七次全国人口普查数据：60岁及以上人口为26 402万人，占全国人口总数的18.7%，其中，65岁及以上人口为19 064万人，占13.5%。心智障碍者包括精神障碍和智力障碍。在我国，心智障碍者人群包括自闭症、脑瘫、唐氏综合症和智力发育迟缓等四类人群，其智力和能力往往低于常态，同时伴有适应性行为方面的缺陷。据第六次全国人口普查数据和第二次全国残疾人抽样调查数据估算，心智障碍者总数在1 200万左右。按照老年人所占人口比例估算，老年心智障碍者总数在220万左右。当然，由于心智障碍者终身需要照护，面临的生存压力大，以及大量心智障碍者未必持有残疾证而无法纳入统计，老年心智障碍者的数量可能跟预估数据有所出入。无论老年心智障碍者数量多少，在我国快速老龄化的背景下，针对老年心智障碍者权益保障制度的研究均具有重要价值。心智障碍者都要经历逐渐衰老的过程，关注老年阶段的心智障碍者权益保障，也是心智障碍者全生命周期权益保障的重要一环。本文拟引入信托制度，对老年心智障碍者的安养保障相关问题进行探讨，以求教于学界方家。

1 老年心智障碍者安养保障的困境与信托制度的引入

相比于低龄的心智障碍者，老年心智障碍者面临“养老”与“助残”叠加的双重压力。根据一份针对上海市成年心智障碍者家庭的实证研究，近八成的照料者已步入花甲之年，70岁以上仍承担照料责任的长者也占近四成(36.02%)。[1]这说明，心智障碍者家庭中的长者不仅难以依赖儿女养老，还需要承担心智障碍儿女的照料工作，力不从心之感与无奈无助之感弥漫在大部分家庭成员的心头。

1.1 老年心智障碍者安养保障的困境

当前，我国针对残疾人权益保障的制度较之以往已有很大进步。“残疾人事业发展指数由2008年的44.9%提升到2018年的71.5%，10年间提高26.6个百分点，呈现稳步上升发展态势。”[2]然而，针对老年心智障碍者的安养保障制度尚存在供给不足的问题。“老养残”家庭普遍存在老年照料者去世以后，老年心智障碍者由谁监护、能否维持生活质量、家庭财产如何监管等现实问题的担忧与诉求。这些问题包含了三个方面的诉求：一是心智障碍者的监护人选问题，这涉及到心智障碍者的父母去世后，谁来接任监护人、承担照料心智障碍者人身照护职责的问题；二是心智障碍者财产的管理与运用问题，涉及到是否将财产交由心智障碍者的监护人管理的问题；三是心智障碍者所需要的特殊服务由谁提供的问题，涉及到专门针对心智障碍者的康复、治疗等相关服务的供给问题。我国监护制度包括财产监护和人身监护，换言之，如无特殊安排，监护人不仅照顾被监护人的人身，而且管理被监护人的财产。由于财产监护牵扯复杂的利益关系，[3]心智障碍者因其自身识别能力欠缺，在由其父母之外的亲属朋友或机构担任监护人时，如何防止监护人恶意侵害心智障碍者财产及人身权益是现有监护制度难以完全解决的问题，存在将老年心智障碍者的人身照护与财产管理分离的需求与制度供给。心智障碍者特殊服务的供给取决于国家或社会所能提供的服务种类和服务品质。随着社会对心智障碍者权益保障的关注逐步深入，此类服务的种类和品质会逐步提高。当父母之外的亲属或朋友，乃至机构作为老年心智障碍者的监护人时，监护人与被监护人之间的人身属性减弱，为了更好保障被监护人的合法权益，需要通过财产杠杆调节监护人和社会服务机构，以提供更好的安养照护因此，老年心智障碍者安养保障的重心逐渐从人身照护转向财产的有效管理和制度安排上。这为信托制度的引入提供了有利的契机。

1.2 心智障碍者保障信托制度的引入

心智障碍者保障信托是以心智障碍者为受益人而设立的信托。针对老年心智障碍者面临父母之外的亲属朋友或机构作为监护人所产生的特殊问题，利用信托制度所具有的独特优势，可以有效化解老年心智障碍者安养保障的困境。首先，信托制度的风险隔离功能将被监护人的人身保护与财产管理的两个职能分离，可有效限制监护人滥用权利和机会主义的行为。[4]质言之，通过将老年心智障碍者的财产交付信托受托人，由其为受益人最大利益管理、运用和处分信托财产，可以有效避免监护人侵占被监护人财产的潜在风险。首先，由于信托财产并非受托人的固有财产具有独立性，故不因受托人破产而受影响，有助于保障受益人的利益。其次，信托受托人在财产管理方面具有专业能力，较之普通监护人更适合于财产的管理与保值增值，有助于保障受益人的权益。信托是一种财产管理机制，利用信托受托人的专业理财能力，可以弥补监护人资产管理能力的不足，确保信托财产用于保障心智障碍者的生活质量。最后，信托制度可以将委托人的意愿予以固定，确保委托人设立信托的长期规划得以落实。诚如我国台湾地区信托法专家王志诚教授所言：“若能事先利用信托制度，将信托财产交由值得信赖的信托业管理，冻结委托人自由处分财产的意思，不仅可协助判断能力减弱或丧失的高龄者保全财产的安全，亦可防止高龄者从事不利益的法律行为。”[5]受托人通过延伸自身服务或者通过以心智障碍者个案管理为核心建立专业枢纽服务平台为心智障碍者提供个性化、多样化的服务，所体现出信托制度“意思冻结”之功能与心智障碍者保障需求的长期性、多样性相契合。因此，在心智障碍者安养保障中引入信托制度，具有重要的意义。2020年9月，深圳市地方金融监督管理局与深圳市残疾人联合会联合发布《关于促进身心障碍者信托发展的指导意见的通知》(以下简称“《深圳意见》”)，明确了身心障碍者保障信托的基本信托结构。这是我国首个推动心智障碍者保障信托的地方性文件，在心智障碍者保障信托制度发展中写下了浓墨重彩的一笔。

2 老年心智障碍者保障信托的基本模式

根据《中国心智障碍者保障状况蓝皮书》，我国当前心智障碍者家庭的经济状况和保障状况不容乐观。在经济状况方面，2019年心智障碍者家庭的年收入主要集中在1～10万元，超过60%的心智障碍者家庭年收入在5万元以下；在负债层面，近70%的家庭存在负债，负债金额5万元以上占比44%。在社会保障方面，46.95%的心智障碍者没有社保，59.29%的心智障碍者没有低保；在商业保障方面，为心智障碍者购买过商业保险的受访家庭比例为48.27%；在家庭保障方面，有81.10%的家庭表示愿意对孩子未来保障投入金额，有近50%的受访者表示每个月能够投入的金额在1 000元以下。[6]可见，我国目前心智障碍者家庭经济水平整体偏低，社会保障覆盖率低，家长虽对未来保障进行安排的意愿强烈，但力量有限。从照顾负担角度，针对上海、北京和杭州的调研数据显示，对成年心智障碍者的照料负担非常重或较重，需要社会给予更多支持。[7]基于心智障碍者家庭的现实情况和老年心智障碍者安养保障需求，老年心智障碍者保障信托可设计为私益信托与公益信托两种模式，以供不同心智障碍者家庭进行选择。

2.1 私益性质的老年心智障碍者保障信托

此类信托是指委托人为自己、自己的子女或其他亲属设立的以老年心智障碍者为受益人的信托。委托人以自己的财产为自己设立的，为自益信托；委托人以自己的财产为子女或其他亲属设立的，为他益信托。私益信托不同于公益信托。公益信托关系到社会的公共利益，且享受到相关的税收优惠，因此具有严格的判定标准。“公益信托必须是为了社会公共利益”，[8]即要求信托的受益人必须是不特定的。私益性质的老年心智障碍者保障信托中，受益人系特定的心智障碍者，难以认定为公益信托。鉴于心智障碍者症状的复杂性与长期性，私益性质的老年心智障碍者保障信托，可以根据委托人的意愿以及受益人的实际需要进行个性化的信托安排，其设立并不需要有关机关的批准，信托的运行亦无需接受公益事业管理机构的监管，相较《信托法》对公益信托设立运行的强管制要求，其信托设计可以更加灵活。但因其属私益信托，亦无法享受专为公益信托设定的政策扶持以及税收优惠，而仅可基于受益人的心智障碍者身份获得残疾人社会保障制度的支持。

2.2 公益性质的老年心智障碍者保障信托

私益信托虽具有为受益人提供更加灵活且个性化安排的优势，但由于我国心智障碍者家庭经济水平整体偏低，许多家庭无力负担私益信托高额的服务费用。面向普通心智障碍者家庭，同时能够享受税收优惠以及政策扶持的信托模式是当前我国心智障碍者家庭所迫切需要的制度设计。此即以老年心智障碍者为受益人的公益信托。此类信托是以社会捐赠的助残资金为信托财产，以不特定的老年心智障碍者为受益人，通过公益基金会或社会福利机构设立的公益信托。作为公益信托，其设立与运行都应当遵守《信托法》关于公益信托的相关规定。

是否存在针对特定家庭的、由政府机构提供的“普惠”性质的公益信托？我国香港地区就存在此种类型的信托，即香港特殊需要信托。该信托由政府设立的机构担任受托人，信托财产由委托人和政府共同出资，其中委托人仅支付基本费用，从而满足普通家庭为其心智障碍者儿女设立信托的愿望。这类信托虽以特定家庭缴付资金成立信托，且以特定心智障碍者为受益人，但其基本架构是为了惠及社会不特定低收入家庭，给心智障碍者提供全面保障而设立的信托，且信托财产不足时由政府通过公益资金予以补足。从鼓励公益信托发展和社会公众参与公益实现公益目的的立场来看，可以容忍公益财产的一部分用于具体个人的利益。[9]特殊需要信托具有社会保障的公益性，符合公益信托的要求，可以纳入公益信托范畴。在我国大陆地区，这种类型的公益信托宜由民政部门主导开发，并推广运用，以保障更多经济状况欠佳的老年心智障碍者家庭。

3 老年心智障碍者保障信托的设立

3.1 信托的设立方式

私益信托可通过信托合同、遗嘱等方式依法设立。信托合同即由委托人与受托人签订信托协议，由受托人为受益人利益管理、运用和处分信托财产。遗嘱设立信托是由委托人拟定遗嘱，在其死后将信托财产交付受托人设立信托。公益信托由于事关社会公共利益，《信托法》要求需经有关公益事业的管理机构批准方可设立。“助残”属于《信托法》所规定的公益范畴。然而，《信托法》并未指明所称的公益事业管理机构具体为哪些机构，这导致在公益信托设立层面缺乏可操作程序。《深圳意见》明确身心障碍者保障信托属于公益信托，其设立及受托人的确定应经深圳市残疾人联合会批准。考虑到残疾人联合会的定位，助残类公益信托宜由民政部门批准设立。

3.2 信托财产

信托财产是指作为信托关系之标的，归受托人占有并以自己的名义为受益人的利益而管理、运用或者处分的财产。[10]信托成立后，信托财产处于受托人的实际支配与控制之下，但信托财产是为了实现信托目的而存在的，属于目的财产。为了确保信托目的的实现，我国《信托法》在第十六条规定信托财产独立于受托人的固有财产，赋予了信托财产的独立性。

在私益性质的老年心智障碍者保障信托中，信托财产由委托人交付给受托人。实践中，用于保障受益人生活的财产不能仅为货币，还应包括房屋以及其他各类有助于保障受益人生活、维持其生活品质的财产。给心智障碍者提供一个“合宜”的住房是年长的照料者最为关注的诉求。通常情况下，父母为自己的子女设立信托后离世，作为信托财产的不动产等财产不能再登记在其名下，而应转移到受托人名下。如不能通过信托财产登记公示其信托财产的属性，可能会遭受受托人不当处分的危险，进而难以保障受益人的生活。因此，建立信托登记制度，将信托财产的性质予以公示至关重要。在各类信托财产的公示中，土地和建筑物等各不动产信托登记是最为基础，也是最为急迫的一种。2014年国务院颁行了《不动产登记暂行条例》，不动产物权登记有了统一的登记部门和登记制度。该条例虽未规定信托财产登记的相关问题，但为探索不动产登记制度提供了一定的基础条件。[11]当前，为推动老年心智障碍者保障信托制度的应用，可以依托现有不动产登记制度，尽快出台不动产信托登记制度。

公益性质的老年心智障碍者保障信托，信托财产主要来源于社会公益捐赠或政府资助资金，包括如下情形：其一是委托人直接捐出财产设立公益信托，捐出的财产即成为信托财产；其二是公益法人、公益基金等组织接受财政拨款或者设立的机构和个人的捐款设立信托，这些财产作为信托财产附有条件和特定目的，其与基金会自身的财产加以区别；其三是捐出人将财产捐给现有的公益信托，该捐赠成为信托财产的构成部分。

4 老年心智障碍者保障信托的当事人

4.1 信托委托人

在老年心智障碍者保障信托中，委托人往往是心智障碍者的照料人。针对上海的实证研究表明，“老养残”家庭中照料者与残障成员关系上，父母占75.29%，配偶占7.34%，兄弟姐妹占11.58%，其他亲属关系占5.79%。基此，在私益的老年心智障碍者保障信托中，委托人应当包括心智障碍者本人和心智障碍者父母或其他亲属。委托人为心智障碍者本人主要考虑老年患病者可能尚有积蓄，以自己为受益人设立自益信托。考虑到心智障碍者保障信托制度的主要功能在于保障心智障碍者的权益、缓解其父母亲人的焦虑、弥补监护制度的不足，可知此类信托的委托人主要是心智障碍者的父母。值得讨论的是，如心智障碍者的父母去世，其亲属能否以其为由为受益人设定他益信托。本文对此持支持态度。理由在于，我国心智障碍者是一个特殊的群体，由于信托制度未能广泛服务于其权益照护安排，如果父母过世之后，其他亲属无权设立此类信托，显非妥当。在我国民法中，存在近亲属的概念。本文认为，这里的亲属不应限定于近亲属范围，以其与心智障碍者存在亲属关系即为已足。本质上，设立他益私益心智障碍者保障信托属于向心智障碍者赠与财产，因此，存在一定亲属关系即可。对于亲属之外的人，如以心智障碍者为受益人设立他益信托，宜选取公益信托模式，以便将其纳入监管，避免损害心智障碍者的合法权益。

公益性质的老年心智障碍者保障信托完全由公益基金会或者社会福利机构出资设立，委托人的角色则据实而定。政府拨款或者设立的机构和个人的捐款直接设立公益信托，那么该机关法人、设立的机构、个人即成为委托人；公益基金会或社会福利机构接受财政拨款或者捐款设立公益信托，那么委托人为公益基金会或社会福利机构。可见，心智障碍者保障信托的委托人可为具有完全民事行为能力的自然人、法人和其他依法成立的组织，[14]唯应区分私益性质与公益性质的信托的区别。

老年心智障碍者保障信托委托人的地位可否继承？我国《信托法》规定了委托人的各项权利，其目的在于通过委托人监督受托人履行信托义务，保障信托目的得以实现。然而，在老年心智障碍者保障信托中，作为父母的委托人设立信托后大多离世，因此无力行使委托人的法定或信托文件保留的权利。委托人所享有的权利大多由委托人与受益人共同享有，由于受益人并不具备相应的理性能力，委托人离世后，其法律地位能否由其继承人继承成为问题的关键。日本信托法学界认为，委托人基于信托当事人的地位而享有的相应权利具有人身专属性，无论是自益信托还是他益信托均不得继承。[13]本文认为，对于委托人享有的知情权与监督权可以通过信托文件设定转移给信托监察人，委托人的法律地位不应通过继承由委托人的继承人取得。委托人为心智障碍者的父母时，若与该心智障碍者处于同等继承顺位的其他继承人继承委托人的法律地位，而该继承人与信托受益人在财产继承中存在利益冲突的话，则由其享有委托人的各项权利有诱发道德风险之虞。委托人为心智障碍者的其他亲属时，其继承人继承委托人的法律地位更不利于维护心智障碍者的权益。因此，私益性质的老年心智障碍者保障信托中委托人的法律地位不宜继承，委托人对自己离世后保障信托运转的隐忧可通过参与选任信托监察人的方式予以解决。

4.2 信托受托人

在信托法律结构中受托人处于核心地位，信托的功能与目的能否实现很大程度上取决于受托人是否发挥了预期的作用。我国《信托法》对受托人并未设定特别限制，在信托活动中，除对受托人的要求有特别规定外，既可以由自然人担任，也可以由法人担任。有观点认为，在此类信托中，受托人应为政府出资设立的公共信托机构，只有在政策保障和严格监督下，才能允许私人信托机构承接此类业务，同时应当禁止自然人担任受托人。[12]对此，应区分私益信托与公益信托而具体分析之。

在私益性质的老年心智障碍者保障信托中无需作此限制，而应依《信托法》的规定，以便尊重老年心智障碍者照护的特殊性以满足其特殊需求。心智障碍者大多起病早，难以逆转，最重要的治疗方法就是教育与训练。这要求专业的人员长期甚至是终身对心智障碍者进行治疗。比较而言，最了解此类特殊群体的专业人员恰恰是照顾过心智障碍者的父母或其他近亲属。依托互联网技术，相似心智障碍者家庭之间沟通与交流增多，在此过程中，这些心智障碍者家庭逐渐形成了具有人合性的团体，将共同探索心智障碍者权益保障问题。这些团体中的家长都因照顾子女而成为最了解心智障碍者的群体。通过调研，我们发现这些家长们普遍对这类群体中的家长比较信赖，愿意将自己的子女托付给其他家长。作为信托受托人，一旦被赋予管理运用或处分信托财产的权力，了解受益人的特殊性并对信托财产作出专门的安排是充分发挥此类信托受托人作用的重要保障。因此，允许自然人作为受托人或者共同受托人是尊重心智障碍者保障的特殊性以及满足其特殊需求的制度安排。从我国《信托法》规定来看，具有完全民事行为能力的自然人可以担任信托受托人。由于实践中民事信托较少，因此缺少实际操作层面的经验。在现有情况下，可在一些条件成熟的家庭探索由这些心智障碍者的家长担任单一受托人或者共同受托人的信托模式。随着案例逐渐增多，通过提炼规则甚至由政府出台操作指引，再惠及其他同类家庭。

公益性质的老年心智障碍者保障信托，其受托人应当予以限制。《深圳意见》将身心障碍者保障信托定位为公益信托，且明确受托人应当是具有完全民事行为能力的法人，原则上应当具备信托资质，从而将自然人排除在外。从公益信托中信托财产的来源以及所涉公共利益维护考虑，这种限制具有合理性。

无论心智障碍者家庭是否富裕，考虑到心智障碍者能力的不足以及终生照护的需要，其抵御风险的能力均属较弱。虽然信托财产可由受托人管理投资从而产生收益，但信托财产管理的基本原则应是增值保值，而非单纯追求高收益的投资行为。由于信托收益基本用于老年心智障碍者的生活与医疗等，这就要求受托人在信托关系中除承担忠实义务与谨慎义务等一般信托义务以外，在管理财产时也应负有特别的谨慎义务与责任。受托人在管理信托财产过程中，应当遵循稳健的投资准则。在受托人改变委托人意愿对信托财产进行管理与投资时，由于更改了信托文件规定的信托财产管理方式，因此，应当事先征得信托监察人的同意。

4.3 信托受益人

老年心智障碍者保障信托的受益人为老年心智障碍者。事实上，心智障碍者保障信托并非只针对老年人，如何在父母离世后安置好心智障碍者儿女是所有心智障碍者家庭的共同牵挂和终极焦虑。有学者在10年前即研究了这一问题，并建议推动公益信托和私益信托制度修改完善，以服务于成年心智障碍者的实际需求。[15]然而实务中始终未能有效设立此类信托。在《深圳意见》出台后的第2年，实务中才开始有家庭探索设立身心障碍服务信托。[16]因此，现存的老年心智障碍者家庭可以结合实际情况，选择合适的信托架构，对未来安置作出规划。当然，低龄心智障碍者家庭，可以借鉴既有案例运行的有益经验，调整信托架构，作出更好的家庭安排。

5.4 信托监察人

我国《信托法》对于私益信托未要求强制设立信托监察人。考虑到此类信托受益人的特殊性，私益信托也应当设置信托监察人。在一般的私益信托中，受托人履职的监督者系委托人与受益人。但在老年心智障碍者保障信托中，作为自益信托的受益人无力行使监督权；作为他益信托的委托人，往往已经过世也无法行使监督权。因此，为保障此类信托受益人的权益，应当为其设置信托监察人，以便监督受托人的行为，维护受益人的合法权益。比较法上，美国信托法中设置了信托保护人制度，即委托人可通过对保护人的授权为自己保留权利。[17]在日本信托法中，也设置了信托监督人，以补充受益人能力的不足，代其行使信托文件及法律规定的权利。可见，信托监察人可以行使委托人所保留的监督权以及代行受益人的相关权利，以确保信托目的得以实现。

对于公益信托，《信托法》第六十四条规定应当设置信托监察人。其选任的规则为“在信托文件未规定信托监察人时，由公益事业管理机构进行指定”。根据本条规定，在信托监察人选任的过程中，由公益事业管理机构参与筛选具有一定合理性。如前所述，“助残”公益信托的公益事业管理机构应为民政部门，然就残疾人保障制度的专业性方面，残疾人联合会更具有优势。实践中，残疾人联合会通过认定社会服务机构的资质，协助筛选符合资质的残疾人服务机构，对于涉及残疾人保障领域的专家和机构更具有专业性。因此，公益性质的老年心智障碍者保障信托应在信托文件中事先明确，信托监察人的人选可由委托人与受托人遴选后推荐给各地残疾人联合会，经批准后确定人选。当然，对于信托监察人不应仅限于残疾人保障领域的专业人士或机构，可扩及法律、会计等领域的专业人士。对此，则可由委托人遴选后，经民政部门批准后确定。

老年心智障碍者的父母辞世后，其监护人与信托监察人之间的关系应予区分。对此，本文归纳为“有分有合”。在职责分工上，信托监察人是代替委托人以及作为受益人的心智障碍者行使监督受托人的角色，而心智障碍者的监护人是对被监护人负有抚养、教育及保护的监护人职责，监护职责中的管理被监护人财产的内容则分离出来，由信托受托人承担。这是“分”的内容。尽管职责有分工，但二者行使相应职责并不割裂，核心仍围绕如何保障老年心智障碍者的合法权益，实现委托人设立信托的目的。因此，信托监察人与监护人也应定期互相沟通信托的运行情况以及老年心智障碍者的健康及医疗情况，既是为了更好保障受益人的权益，也产生相互监督的效果。可以说，信托监察人与监护人是既相互配合、又相互监督的关系。借助信托制度专业的投资与管理财产的制度优势将财产监护从监护制度中剥离出来，信托监察人与监护人分别从监督信托的运行与照顾老年心智障碍者日常生活两方面互相配合、共同保障受益人的权益。