从公益信托到慈善信托——借鉴与建构

文｜吕鑫 浙江工业大学法学院教授

中国慈善联合会专家委员会副主任

公益信托制度的借鉴

在探讨《慈善法》再借鉴的慈善信托制度之前，介于慈善信托制度被嫁接在公益信托制度之上，我们也就有必要先分析《信托法》所借鉴的公益信托制度。而我们的分析也将从如下的视角切入，即我国学界通常认为《信托法》上的公益信托制度借鉴了日本法上相应之制度，那么两国公益信托制度究竟存在何种程度上的借鉴关系呢？

第一，就公益信托的资格认定而言，两国的公益信托制度在形式上均采取许可制模式。在形式上，公益（慈善）信托的资格认定可以采取登记（备案）制或许可（批准）制，而在最早创制慈善信托制度的英国以及继受借鉴该制度的英美法系（其他国家），其（慈善）信托法通常采取的是登记（备案）制。日本在1922年《信托法》制定过程中，采用了基于批准的许可制。主管政府机关在认定公益信托时必须对其目的进行实质性审查，以确定该信托之目的是否属于“公益目的”。

事实上，我国2001年《信托法》依据第62条之规定，“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构批准”，亦即同样要求公益事业管理机构在认定公益信托时对其目的进行实质性审查。但值得注意的是，我国《信托法》并未对公益信托的目的进行实质性审查的标准予以规定，这也就意味着进行实质性审查的“公益事业管理机构”在审查时享有非常大的自由裁量权，且由于“公益事业管理机构”并非统一的主体，不同的主体在审查时又可能采取不同的资格认定标准，这必然将导致公益信托的设立难度激增，而这一问题在日本法上也同样存在。事实上，两国公益信托制度不仅是在资格认定上存在相似的制度和问题，在内部治理结构上也存在颇为相似的制度和问题。

第二，就公益信托的内部治理而言，两国的公益信托制度在结构上均采取受托人与管理（监察）人相结合之模式。在结构上，英美法系慈善信托的内部治理以受托人为核心，但日本《信托法》在制定的过程中，不仅强调了受托人在内部治理中的重要作用，而且还创造性地增设了管理人，以此形成了受托人与管理人相结合的内部治理模式。根据日本《信托法》第8条之规定，对于包括公益信托在内的受益人不特定或不确定之信托，其委托人不仅需要确定受托人，且还需要设置管理人，若委托人未设置管理人时，法院和主管政府机关可以依（利害关系人）申请或依职权选定管理人。“信托管理人有权以自己的名义为前项所规定的受益者进行有关信托的法院审理或审理以外的行为”，管理人则通过前述行为以与受托人相配合共同开展公益信托的内部治理。

我国2001年《信托法》也选择使用了监察人之概念，并同样在内部治理上采取了受托人和监察人相结合的模式— 根据该法第64条之规定，公益信托应当设置监察人，但对于未设置监察人的公益信托，该法不同于日本《信托法》之规定将权力授予法院和主管政府机关，而是仅仅授权由公益事业管理机构必须予以指定。此外，就监察人的职权来说，我国《信托法》一方面在第65条规定在公益信托运行时“其信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为”，而另一方面则在第71条规定在公益信托终止时“受托人作出的处理信托事务的清算报告，应当经信托监察人认可后，报公益事业管理机构核准”，由此也就进一步拓展了监察人的权利。但值得注意的是，监察人的上述职权似乎不仅涉及内部治理的开展，也有助于外部监督的开展，而两国公益信托制度在此方面也非常相似。

第三，就公益信托的外部监督而言，两国的公益信托制度在主体上均采取不同政府机关分别负责之模式。从主体上来说，英国慈善信托制度的外部监督采取由慈善委员会为主体统一负责之模式，而日本《信托法》在制定时，并未选择设立如慈善委员会那样的主体统一负责外部监督，而是选择由所谓的“主管政府机关”负责外部监督，但所谓的“主管政府机关”正如上文所述，并非是统一的特定政府机关，其实际上是将公益信托的外部监督依据其目的不同而分别要求不同的政府机关予以监督。如日本在1922年制定《信托法》之后，直到1977年才依据该法设立了两件公益信托，对上述两件公益信托负责外部监督的政府机关分别为外务省和建设省。我国2001年《信托法》也基本予以借鉴，依据第62条之规定“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构批准”，其公益事业管理机构也并非统一的特定机关，而在《慈善法》实施前被批准的（至少）十件公益信托中，可以发现其管理机构包括了民政、公安、教育等多个政府机构。

从职权上来说，日本法上的主管政府机关和我国法上的公益事业管理机构政府机关被赋予了较大的权力以监督公益信托的执行，除了对于公益信托设立时的批准权之外，还享有如信托事务的检查权等权力。但监督权力似乎仍然不够完善，诸如其赋予公益事业管理机构针对受托人非常有限的检查权而非全面的（如对金融账户的查询等）调查权，而其也并未赋予公益事业管理机构完善的处罚权，这些权力缺乏也就限制了外部监督的效能。

慈善信托制度的再借鉴

以《慈善法》的制定为契机，立法者最终提出的解决之道即再借鉴英美法系的慈善信托（部分）制度，并将慈善信托制度嫁接在公益信托制度之上，以求克服公益信托制度所存在之种种问题。而如若我们继续基于上文对公益（慈善）信托制度最为重要的内容所做之区分，即可以发现在旧的公益信托制度之一般规定基础上，新的慈善信托制度在资格认定、内部治理和外部监督等方面均作出了（不同于一般规定的）特别规定。

第一，就慈善信托的资格认定而言，《慈善法》将其在形式上改为采取备案制之模式。虽然《慈善法》在界定慈善信托时仍认为其属于公益信托，但其放弃了公益信托在资格认定上所采取的许可制，而是借鉴了英美法系慈善法的备案（登记）制，依据该法第45条之规定，设立慈善信托应当采取书面形式，受托人应当在慈善信托文件签订之日起七日内，在受托人所在地县级以上民政部门备案，未在民政部门备案的慈善信托将无法享受税收优惠。而对于慈善信托文件来说，民政部和银监会联合制定的《慈善信托管理办法》不仅对其所应具有的具体内容作了明确之规定，且还对备案所需要的书面材料作了详尽之规定。

第二，就慈善信托的内部治理而言，《慈善法》将其在结构上改为采取以受托人为核心之模式。具体来说：一方面，就监察人而言，新法虽然并未对监察人的权利和义务予以修改，但明确规定在慈善信托的设立时，可以根据需要以决定是否设置监察人，换言之，不再必须设置监察人；另一方面，就受托人而言，新法将受托人的范围进一步限定为慈善组织和信托公司两类法人（第46条），而将自然人和其他法人组织等主体排除在受托人范围之外，以期确保慈善信托更为规范而有效的运行。

第三，就慈善信托的外部监督而言，《慈善法》将其在主体上改为采取由民政部门统一负责之模式。《慈善法》在借鉴慈善信托制度时，也借鉴了英美法系慈善法规的外部监督机制，放弃了此前公益信托制度在外部监督主体上采取分散负责之模式，而是将包括慈善信托在内的慈善活动监督权力统一赋予给了各级民政部门，并针对此前公益管理机关监督权力不够完善等问题，进一步赋予了民政部门下列两项权力：（1）调查权，不仅包括了现场调查权、材料调取权、信息质询权，而且还包括了（此前缺乏的）金融账户查询等权力；（2）处罚权，包括针对未将财产用于慈善目的以及未依法公开等情况。与此同时，《慈善法》还完善了监督者的监管职权，以确保其有效地开展监督。

但值得注意的是，《慈善法》的监督职权实际上是由民政部门的内设机构行使，而该内设机构开展监督活动中往往受到诸多限制，尤其是与银行业监督管理机构建立的所谓“监管协作机制”能否有效地发挥监督作用仍有待观察。

慈善信托制度的建构

本文认为，慈善信托制度要完成本土（化）建构，首先需要解决制度建构过程中最为突出之问题，而这些问题在上文对慈善信托制度的资格认定、内部治理和外部监督所作的分析中已经基本指出，以下将针对上述问题提出大致的完善对 策。

第一，就慈善信托的资格认定而言，应增加备案后的公益性审查。《慈善法》虽然在形式上规定了慈善信托的设立需要将信托文件予以备案，但备案是否能够立即获得法律上的慈善信托资格仍值得商榷。究其原因，从慈善法学的角度来说，慈善信托的资格还需要通过对信托文件予以审查并通过后才能获得认定，而这种基于内容的审查即上文已经提到的公益性审查，其实际的功能在于从内容上确保慈善（信托）能够具有促进诸如“公共利益（福利）”等价值，进而以此证成赋予其税收减免等特权之正当性。由此，在慈善法学上，公益性审查可谓是慈善信托资格认定之核心。

那么公益性审查究竟应当如何开展呢？从慈善法学的角度来说，公益性审查通常至少应当从两方面展开：（1）公共性，指慈善活动的受益人应当是全体公民或部分公民，即所谓的“公共（益）慈善”，而不能是特定公民，即不能是所谓的“私益慈善”；（2）有益性，即慈善活动所追求的慈善目的应当能够产生并提供给受益人客观而可辨识的公共利益（或曰公共福利），且其所产生的利益应当明显大于所产生的损害。而唯有同时符合以上两方面的要求才能获得慈善信托资格。

第二，就慈善信托的内部治理而言，应重点完善受托人的法律义务。《慈善法》虽然在内部结构上转变为采取以受托人为核心，并将受托人的范围限定在慈善组织和信托公司，但并未针对上述两者的特征明确规定相应的法律义务。而从慈善法学的角度来说，《慈善法》在将来的完善过程中，首先应明确规定受托人（在追求慈善目的时）有遵守公益原则及相关规则之义务，并在此基础上还需再细致地完善以下4种义务：（1）追求慈善（实体）利益最大化的义务；（2）管理慈善（实体）财产时的谨慎义务；（3）治理应秉承合理注意的义务；（4）确保慈善（实体）能够承担责任之义务等。

如果说慈善组织担负的是追求慈善实体利益最大化的义务，那么信托公司担负的则是追求慈善（信托）项目利益最大化的义务，而由此所导致的管理财产时的谨慎义务和注意义务即应作差异化的规定。举例来说，由于信托公司可能同时作为商事信托和慈善信托的受托人，因而为避免营利目的和慈善目的（非营利目的）之冲突而损害后者利益，即需要针对此提出专门的避免利益冲突之注意义 务。

第三，就慈善信托的外部监督而言，应提升民政部门的监督效能。《慈善法》将来应当从以下两方面予以完善：一方面，外部监督的职权主要赋予民政部门，而民政部门从短期来看需要解决执法人员编制及其法律知识、技能培养等问题，从长期来看则应当将部门从内设处室转变为独立的监督机构，这不仅有利于更为高效地履行监督职责，而且也便于和其他监督机构如负责税收减免的税务部门和监管慈善信托的银监部门形成协作机制，以此更为有效地监督和纠正慈善募捐活动中的非法行为。另一方面，针对民政部门在行使监督职权时存在较大的自由裁量权之问题，应当考虑针对不同的违法行为根据其危害程度等因素，分别对处罚的详细标准予以设定，这不仅有助于更为明确与合理地实施处罚，也将有助于对政府自由裁量权的有效规制。

本文认为我国的慈善信托制度在将来要完成建构，在规范层面上至少应从以下方面予以完善：第一，在资格认定方面，应在所采取的备案制之基础上，增加备案后的公益性审查；第二，在内部治理方面，应在改为采取以受托人为核心之基础上，完善受托人的信义义务；第三，在外部监督方面，应在改为由民政部门统一负责之基础上，提升民政部门的监督效能。而以上三方面应作为慈善信托制度将来完善之重点，供《慈善法》与《信托法》未来修订参考。