《民法典》框架下的亲子鉴定研究

顾继云

上海市新闵律师事务所，上海 201100

科学技术的快速发展，在为我们生活带来便利的同时，也推动着我国法律的变革和完善，随着基因检测的方法在亲子关系认定中的运用，我国的法律中关于亲子关系的认定，也产生了相应的变化。最高人民法院颁布的《民法典· 婚姻家庭编司法解释（一）》中，也对诉讼亲子鉴定的问题进行了明确，但是，在实务中却出现了较多的适用难题，需要结合其他国家的发展经验，来探讨不利推定模式的科学性，以及如何在现有基础上对该模式进行完善。

一、我国《民法典》中的亲子关系认定规则

我国《民法典· 婚姻家庭编司法解释（一）》中，对诉讼当中亲子关系的认定，规定了相应的规则，即当婚姻当事人的一方要求确认或否认亲子关系，并且已经提供了相关证明，而另一方当事人不能提供相反的证据，并且拒绝做亲子鉴定的情形，那么就推定提出主张当事人的主张成立。从立法目的上而言，是为了通过亲子鉴定这一可采信的证据，来解决在婚姻家庭诉讼中亲子关系的认定问题。具体而言，该规则在进行亲子关系认定时，把其和亲子鉴定的行为结合起来，并设定了一个亲子关系推定模式。这样的设定体现了我国科学技术的发展，以及婚姻家庭司法诉讼的实践发展，凸显了我国在法律实践上和理论上的进步，开始逐步与世界上其他国家的先进立法部分相呼应。

作为大陆法系国家的德国，已经将血统认识权作为根本性人权，并在《德意志联邦共和国基本法》（德国现行宪法）当中予以明确，其第二条规定，个体享有知道自己祖先的权利，并且有权知道子孙是否遗传了该祖先的基因，德国的宪法法院在此基础上，还推进子女的抚养请求权和继承请求权的确立。同时，作为英美法系国家的美国，也在亲子关系诉讼中，把子女利益最大化作为基本的诉讼原则，虽然各个州在处理细节上略有不同，对利益最大化标准的认定也不尽相同，但是若对证明父母子女的权利进行否定，肯定是不符合子女利益保护的。但是应当注意的是，不管是英美法系国家，还是大陆法系国家，并未将亲子关系认定作为保障子女权益的唯一方式，也并不仅仅是一方当事人的权利，而是婚姻家庭关系中，所有成员都享有的权利，在进行认定时，必须考虑父母、子女多方的利益。由此，我国的亲子关系推定规则，仍需要不断进行完善。

二、亲子鉴定推定存在的弊端

和其他国家的法律相比，我国《民法典· 婚姻家庭编司法解释（一）》中，主要涉及的是父母和子女之间关系问题的确认，而忽略了在这个过程中，双方当事人的基本情况、子女自身的意愿以及家庭关系等因素，这就使得我国的亲子关系推定说在规定上还有待完善，具体而言，主要存在以下的弊端：

（一）模糊举证责任的程序规则

根据解释一的规定，拒绝进行亲子鉴定的一方，推定承担对其不利的诉讼后果，是建立在对亲子关系绝对确认的目的上，这样的关系推定规则，和诉讼过程中的举证证明责任其实是一致的，这也实现了民法作为实体法与诉讼法之间的有效衔接。但是，推定作为一种规则，存在一定的不确定性，举证责任的分配和具体案件中当事人的主张之间，是没有必然联系的，主张的主体和提出主张的形式，并不影响举证时证明责任的分配规则。因为对于任何一个案件而言，其案件事实都可以用肯定或者否定的方式来定性，同时对于有争议的事实，双方当事人的立场和表述形式并不一致，对于没有争议的事实，并不是诉讼过程中的审理对象。对于事实的表达形式多种多样，问题不在于这些表述是否绝对正确，而在于用这些表述来证实特定因素的性质，如该行为是请求还是属于防御。但是在亲子关系认定中，当事人进行主张的形式，却与举证责任相关，即当事人主张存在亲子关系，则由另一方承担举证责任，反之，若主张亲子关系不存在，则由另一方当事人承担关系存在的举证责任。

（二）亲子关系推定规则的适用条件不完善

根据司法解释的规定，要启动亲子鉴定的程序，需要一方当事人对亲子关系提出主张，并且提供必要的证据，从立法本意上来讲，是为了防止行为人对亲子鉴定的滥用。但是，该解释并没有对何为“必要的证据”进行界定，同时，也没有针对主张亲子关系存在的确认请求和主张亲子关系不存在的请求进行情况的区分对待，这样不仅会导致理论上逻辑的不清晰，也会导致实务过程中对该条规则适用的混乱。不同法院对于“必要的证据”这一表述，所理解的内容并不一致，甚至在上下级法院中也会存在裁判方法的不同，这样必然会影响裁判结果的一致性，在影响司法公正的同时，也会影响司法的权威性。除此之外，对规则适用的范围，也存在一定的不确定性，从文义理解的角度来说，“夫妻一方”这一表述，将亲子关系否认之诉的范围限定在了夫妻双方，而对于亲子关系确认之诉则未进行确定，当事人可以是夫妻一方，也可以是子女，而针对婚姻家庭关系以外的第三人是否能提起亲子关系鉴定的请求，并无明确的规定。在不同的案件中，对亲子关系进行鉴定，涉及不同社会关系和法律关系的认定，这些关系通常会直接影响到子女和其他成员的利益。目前，我国的亲子关系推定规则，缺乏针对不同法律关系的情况下如何适用的程序，这会影响法律最终目的的实现，正是基于此，实务中已经有人提出要对亲子关系推定的限制。

（三）适用亲子鉴定时考虑的因素不科学

通常而言，在亲子关系认定的案件中，针对当事人拒绝的情况，应当着重考虑是否会影响义务人的健康、是否违背了子女最佳利益的原则以及对亲子关系的认定，是否与案件事实有必然关系，是否对案件有实际的意义。随着科学技术的不断进步，目前的亲子关系认定已经发展得较为完善，即通过科学的手段来进行亲子鉴定的结果，其具有完全确认的意义，失误或者错定的情况基本不存在，同时，对被检测主体而言，亲子鉴定对其身体健康的损害极小。因此，亲子鉴定对义务人健康的影响，已经不再是亲子关系认定中主要的考虑因素，再将其纳为重要的因素已经不符合当代的科学发展水平。子女利益最大化的原则，不仅仅是在亲子鉴定中需要考虑的因素，在整个婚姻家庭案件中，尤其是离婚诉讼中，都是需要考虑的重要部分，因此，法院在判断是否进行亲子鉴定时，也应当考虑子女的部分。然而在实践中，法院在决定是否进行亲子鉴定时，没有给双方当事人发表自己意见的机会，也未组织双方就情况进行充分的辩论，从而影响决策的正当性。

三、当事人拒绝配合的域外应对经验

在亲子关系认定中，当事人并不具有不可替代性，若出现当事人拒绝配合的情况，并不意味着相应证据的毁损灭失。目前，我国在这方面的经验还不足，国际各国侧重点的不同，也表现出不同的解决经验，具体而言，包括以下几种处理类型：

（一）强制获取检测样本

针对当事人不配合进行亲子关系检测的情况，有的国家采取通过强制的手段来获取当事人的检测样本的方法，这种方法首先在于承认拒绝履行协助检测的义务，这种行为是对证据的妨碍行为，对此应该从制度上按照证据妨碍的规则对其进行制裁。但是，这种协助义务的不履行，与毁灭证据的行为是相区分开的，并将拒绝履行义务的当事人作为证据强制获取的对象。实际上，这些国家并没有对证据妨碍行为进行明确的规定，而是根据具体情况的不同来适用不同的解决措施。例如，德国的民事诉讼法中，在确定血统时根据对象的不同来做不同的规定，并且不采纳用推定的方式来确认亲子关系，在当事人不协助时，立法规定用拘传或者罚款的方式，来强行获取鉴定的相关材料，并将拒绝协助的情况记入报告［1］。

（二）寻找替代的检测样本

和我国的推定不利不同，美国、德国等国家在当事人不履行协助义务时，并没有规定不利推理规则，也没有强制当事人参与样本检测，而是通过寻找替代检测样本的方式来进行亲子关系的认定。美国的《统一亲权法》中就规定了无法获取检测样本时的解决方案，如果不能从当事人那里获取样本，在有正当合理环境的情况下，可以用当事人的父母、兄弟姐妹等其他近亲属的基因样本，来进行亲子关系的认定。但是，该条款针对的是无法获取检测样本的情况，而没有规定当事人拒绝履行义务的情形。其实，从本质上来说，有无正当理由拒绝履行义务，仅仅是对当事人拒绝行为是否符合证据妨碍行为的认定，进而影响对其的处罚，并不影响该行为对另一方造成不利。

（三）不利推定等间接强制方法

加拿大是采取不利推定的典型国家，其《儿童身份法》中就明确规定了，若在诉讼程序中，涉及了儿童侵权的确认问题，不论是出于证据构成的需要还是当事人的申请，对方当事人在对该儿童有监护权的情况下，不能提出相反证据又拒绝参与检测的，那么就推定该行为人的拒绝是为掩盖对其不利的事实而做出的。在具体的适用中，儿童权益保障与社会政策之间，应当实现均衡，而不能盲目地适用不利推定的规则。我国也是借鉴了这种处理方式，在亲子关系的认定中，规定了不利推定的规则［2］。

四、婚姻家庭编中亲子鉴定规则完善

我国的亲子关系推定模式，在理论上和实践上都有一定的可操作性，然而，对比其他国家的规定，直接进行不利推定也具有一定的弊端，针对无正当理由拒绝配合的当事人如何进行制裁，以及在这种情况下如何对另一方当事人权益进行保障，都是需要解决的问题。因此，笔者建议可以探讨建立以不利推定为原则，以替代材料为补充的亲子关系认定规则。采用强制或不利推定的间接强制方法，在制裁当事人的同时，也能对权益进行救济。但是在当事人不配合鉴定的情况下，也可能会出现证据妨碍制度不能适用的情况，在这样的背景下，借鉴美国等的替代鉴定材料的方法能较好地弥补缺陷。因此，两种方式各有优劣，为了实现不同方式的有机衔接，需要注重以下几个方面的问题：

（一）解决亲子关系的确定性问题

不论是通过不利推定的方式，还是采取替代材料的方式，都不能实现从科学层面来对亲子关系进行确认。在实务中，当事人拒绝配合鉴定的情况并不罕见，但是其近亲属同样可能拒绝配合，因为当事人与近亲属之间有一致的利益追求和坚固的感情联系，当事人拒绝配合鉴定时，要求其近亲属来替代检测，在实际操作中同样存在难度。因此，替代材料的方式并不能在当事人拒绝配合后立即适用，而应当在对当事人强制检测或者不利推定时才采取该类方法，并要以强制的方法来保证对替代检测材料的获取，以此来真正解决亲子关系的确定性问题。

（二）从法律上对当事人及其近亲属的义务

从举证责任的科学分配层面来说，在亲子关系的认定上，以法律的形式来明确当事人或者第三人的亲子鉴定配合义务，是对当事人权责的均衡。目前，美国的亲子鉴定需要当事人的申请才能进行，而德国、日本等国家都规定，法律可以依职权，结合案件的具体情况，来主动适用亲子鉴定的程序，命令当事人参与亲子关系的认定。民事诉讼中，诚实信用原则也是基本原则，那么对当事人而言，配合提供相应证据也是其应尽的协助义务，这种义务是为充分实现程序正义，在诚实信用原则、平等原则当中体现。从法律上对当事人以及当事人近亲属的鉴定配合义务进行明确，能为公众的行为提供指引，使得当事人在诉讼前就对自己的权利义务进行明确，从而在调整自身的行为来适应法律的要求同时，也为法官在诉讼案件中提供判决依据，推进公正司法更好地实现［3］。

（三）准确把握亲子关系认定中的“正当事由”

除了从规则上对诉讼中亲子鉴定的模式进行明确，还要注重在实务中对规则的适用。当事人有正当理由拒绝配合的，是不适用不利推定规则的，那么在具体案件中，就要注意对“正当事由”的把握，这不仅仅是影响当事人的利益，也适用于当事人近亲属或者第三人提出抗辩的情形。借鉴其他国家的经验以及我国发展的实际情况，应当从维护子女利益的角度出发，始终坚持子女最佳利益原则。子女最佳利益原则不仅适用于亲子鉴定中，还应当适用于整个婚姻家庭诉讼案件中。德国的法律认为，和父母的隐私权比起来，子女利益的保护更为重要，因此即使进行亲子鉴定会损害父母的权益甚至破坏其他家庭的和谐稳定，仍要优先保障子女对亲生父母的知情权。而我国的社会生活中强调家庭和谐是子女利益的保障，因为我国作为一个发展中国家，还未发展到福利社会的阶段，因此相较于血脉知情权而言，子女的抚养等问题更加重要，因此，在正当事由的认定上，应考虑我国的特点，充分考虑家庭的具体情况。