“多次犯”入罪的实质根据

郑妃佳

中国刑事警察学院，辽宁 沈阳 110000

一、《刑法》中“多次犯”规定的梳理

《刑法》中的多次行为入罪，是指立法或者司法解释将多次实施同一类型的违法行为作为犯罪处理的现象，可以称其为“多次犯”。我国关于多次犯行为的规定最早可以追溯到1979年《刑法》中关于惯犯的规定，之后在单行法规中也有类似的规定，其中首次规定多次违法行为可以构成犯罪的是1990年《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》，1997年《刑法》修改后虽然废除了惯犯的概念，但是多次行为的规定依旧存在，同时在多部《刑法》修正案中也有相关规定，其中既有用于入罪的，也有用于量刑的。笔者将相关规范分为“空白型多次犯”“完全受限型多次犯”和“部分受限型多次犯”。具体如下：

其一，空白型多次犯，是指立法和司法解释中将多次实施同一类型的违法行为规定为犯罪，对各次行为没有做出具体规定，按照文义解释只要行为达到次数的标准，即可直接作为犯罪论处，例如《刑法》第二百六十四条规定的“多次盗窃”，结合相关司法解释的文义，只要行为人两年内实施三次盗窃公私财物的行为就以盗窃罪论处。

其二，完全受限型多次犯，是指立法和司法解释对前后行为都作出了具体的要求，司法解释中主要表现为将之前受过处罚的同种违法行为或犯罪行为作为前提，之后在一定时限内或无时间限制时再实施同种行为，对其认定犯罪时降低入罪标准，例如敲诈勒索罪，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“敲诈勒索公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照本解释第一条规定标准的50%确定：一是曾因敲诈勒索受过刑事处罚的；二是一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的”。其中第一项便是无时间限制的类型，第二项属前后行为之间有时效的类型，该司法解释只要求后行为达到一般情形下数额较大的一半即可定罪，其实也就是在对后行为作出了具体的要求。

其三，部分受限型多次犯，是指立法和司法解释对前行为的具体情形作出了规定，而对后行为并未做具体要求，在《刑法》中可见第二百零一条偷税罪的“但书”条款，在司法解释中可见“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条“引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当依照《刑法》第三百五十九条第一款的规定定罪处罚”。故多次犯在刑法和司法解释中的规定并非一定有“多次”字眼作为明显的标识，也存在如逃税罪中并未直接有“多次”字眼但实际含义相同的隐性规定。

此外，与多次行为入罪有关的条款中，存在并非对构成要件的规定，而是属于行为对象要素的规定［1］，此种情况较为特殊，《刑法》中仅此一例，即《刑法》第二百九十四条第五款第三项“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。

二、“多次”行为入罪的客观根据

在罪刑法定原则限制下，确定罪与非罪的唯一根据是法定的犯罪构成要件，作为犯罪根据的犯罪构成是各要素的统一，可分为客观根据和主观根据，而犯罪构成整体反映行为的社会危害性。“多次犯”犯罪构成所规定的行为是由多次违法行为所构成的行为整体，其入罪的客观根据是各次违法行为所直接侵犯的法益，以及行为规模化后行为整体所产生的额外的法益侵害性所构成；主观根据中除了各次违法行为所必备的故意或者过失外，还有因多次实施违法行为而从未然走向已然范畴的人身危险性。

从我国《行政法》和《刑法》中所存在的大量重合的行为类型以及《刑法》第十三条但书条款的规定中，可以知悉“我国刑事不法与行政不法之间区别，是纯粹的量的区别”［2］，换言之，违法行为和犯罪行为只是量上或者说程度上的不同，其本质都是对法所保护的利益的侵害。可见，关于违法行为与犯罪行为，笔者所主张的观点是犯罪行为和其他危害社会的行为只是量上的区别，本质都是对法所保护的利益的侵害，也即对广义法益的侵害。从法律后果上说行政处罚和刑事处罚虽分属不同部门法，但是其适用的根据在本质上是相同的，即行为的社会危害性。行政违法行为所侵害法益的程度较小，由行政法部门作出回应即可，而犯罪行为所侵害的法益则需要《刑法》予以严肃回应，处罚措施本身都是对危害社会的行为的回应，违法行为和犯罪行为本质相同，只是程度上有所不同，故与之相对应的回应措施也应当是本质相同、程度不同的存在。

如此，根据侵害法益行为的程度不同，在公法中法律后果从轻到重应是行政处罚、定罪免刑、非刑罚处罚措施和定罪量刑。而要将多个独立的行政违法行为作为一个整体，并将其划入《刑法》评价的范围内并适用刑罚，对其违法性达到何种程度的判断需要结合《刑法》的谦抑性进行考虑。《刑法》是控制社会的“最后手段”，只有在使用其他社会控制手段难以实现预防犯罪的目标时，才能加以使用，这既是谦抑性的概念，也是划定犯罪圈时所要遵循的规则。笔者鉴于对《刑法》中谦抑性和谨慎认定多次违法行为入罪的考虑，主张行政法与《刑法》是严格爬升的阶梯关系，在行政法能充分评价时，即多次行为整体未达到行政法处罚的边界时，便不宜将行为交由《刑法》进行评价。对于多次行为入罪的规定进行适用时若只对行为次数进行计算，而不对各次行为本身所具有的违法性做出限制，那这便只是对规范形式的理解和适用，应当予以摒弃，妥当的做法应当是根据规范的实质内涵进行适用，即行为整体的社会危害性是否超出行政法所能评价的范围。

三、多次犯入罪的主观根据

人身危险性是行为人所具有的稳定的反社会、反规范倾向，与罪过同为主观恶性的组成部分，在多次犯中人身危险性作为社会危害性的组成部分起定罪的作用，并且属于选择性要素，并非所有犯罪在入罪时都需要考虑人身危险性，但在量刑时均需予以考量。

（一）人身危险性是社会危害性的一部分

人身危险性所表征的是行为人再次实施危害社会行为的倾向，有学者可能认为将这种未然的事物作为根据进行定罪量刑，存在侵犯人权的嫌疑，并且过分倾向主观主义与我国目前的客观主义主观化或者说行为刑法为主兼采行为人刑法的立场不符，笔者认为这些说法都是合理的，但是这类说法所针对的应当是纯粹依据行为人主观上的要素便对行为人进行定罪量刑的情形。在多次行为入罪中并不存在如上问题，因为多次行为是作为行为整体进行《刑法》上的价值评价，前部分的一系列行为已经表明行为人的人身危险性展开，“它通过行为人已实施的违法行为或犯罪行为得以体现，是一种客观存在，属于已然的领域，能够影响行为的社会危害性的质和量”［3］，一旦人身危险性从未然领域进入到已然领域，便不再是抽象的、纯人格概念上的存在，其与单次行为中的罪过在定罪中已经具有了相同的地位和作用。

我国刑事法律思潮受旧派的影响较深，但也不应当认为是纯粹的行为刑法的立场，在新旧两派的不断论证和滥用人身危险性侵犯人权的理论和实践被逐步矫正后，新旧两派也开始出现了思想上的交融，“行为刑法逐渐地吸收行为人刑法的思想，这是不可否认的”［4］，而两派折中过程中目前为学者们较为容易接受的是并和主义刑罚论——相对报应主义，即刑罚的目的既有旧派主张的报应，又有新派主张的预防。如上述人身危险性理论上关于其作用和地位的不同观点，产生该类的争论的缘由之一便是各学者刑法立场的不同，即犯罪论中是否也应当吸收行为人刑法的思想。陈兴良教授在其早年著作中曾指出以社会危害性为中心的刑法体系会使得犯罪论和刑罚论出现相互独立的情况，而笔者认为当把人身危险性作为社会危害性的一部分时，无论是刑罚的报应目的，还是预防目的都能在犯罪论中找到根据，使得犯罪论和刑罚论之间出现了直接的联系，两者得到了一定的统一。将人身危险性纳入社会危害性之中还有基于犯罪本质“一元论”和“二元论”的考虑，在上文中也多次提及笔者对于旧派和新派的关系上所持的是坚定的客观主义主观化的立场，在犯罪本质的选择当中自然也是选择犯罪本质一元论。如此在解决我国当前立法现状时，即部分犯罪将人身危险性规定为犯罪构成要素，必然需要对社会危害性进行一定的修正，既是保证理论贯通性的要求，也是贴近立法现状、妥善适用规范的需要。这便是人身危险性作为社会危害性组成部分的价值和必要性。

（二）人身危险性与犯罪构成的关系

犯罪构成指的是《刑法》所规定的、决定某行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一，犯罪构成的客观要件细分的话有危害行为、主体、结果、方法、时间、地点和手段等。笔者在本文中并未对多次犯的客观犯罪构成展开论述，而是如前文所写，是将客观构成要件作为一个整体从多次行为整体所表征的违法性进行入罪标准的讨论，而对于主观的构成要件要素，“考察我国刑法规定及司法解释文本，我国刑法中的多次犯均属于故意犯罪的范畴，这符合多次犯主观意图连续性和主观恶性整体性的特点”［5］，如此便将讨论多次犯主观构成要件要素的问题进行简化，无须再讨论罪过方面的内容。回到人身危险性为何被认为属于选择性构成要件要素，为多次犯的必备要素的问题上，笔者的理由有三：其一，从上文对我国现行规范的梳理中可以看出，无论是立法上还是司法解释上，立法者对于人身危险性从试探性规定，到逐渐正视人身危险性在定罪中的作用，并呈一种扩大之势，该种立法模式在贪污贿赂犯罪之中最为常见［6］，这是人身危险性属于犯罪构成要件的法律依据。其二，《刑法》分则规定的一般犯罪的行为类型并不需要实施多次才能认定为犯罪，也未将人身危险性作为构成要件要素，笔者认为原因在于这类犯罪实施一次已经值得科处刑罚，进入《刑法》范围评价并无不妥之处，也无特殊的刑事政策的需求，这便导致无须要求其实施多次，那么随之而来的结果便是与多次犯经由多次、反复违反法律规范、破坏社会秩序的行为所能直接、具体表征行为人的人身危险性不同，单次行为对于认定人身危险性的素材过少，同时对于有些犯罪人而言仅在特定的环境下才具有实施犯罪的可能，环境消失后并不再会实施犯罪。例如故意杀人罪中“大义灭亲”“激情”杀人等，如此也不宜再规定人身危险性作为构成要件要素。其三，将前述理论适用到具体的犯罪类型当中可知，多次犯不同于结果犯只要行为造成法定的危害结果即可；不同于行为犯，只要行为人实施《刑法》规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无须考虑是否造成实害结果或者危险结果；也不同于立法上推定抽象危险性的抽象危险犯，即只要能够证明行为人实施了《刑法》规定的某种犯罪的构成要件的行为，这种危险就自然成立，无须司法者另作判断；上述这几种犯罪类型一般情况下不需要考虑除罪过外的主观构成要件要素，特别是人身危险性要素。而多次犯鉴于罪刑法定原则在定罪过程中必须考虑人身危险性要素，并且笔者初步认为其更像是需要司法人员进行特别判断的具体危险犯，即违法行为整体的违法性加上行为人的人身危险性共同表征出的行为人对《刑法》所保护法益的具体危险。这便是人身危险性仅能作为选择性要件而无法作为必备要件的理由。

四、结语

我国特殊的“定性加定量”的入罪模式，在多次违法行为入罪上也应当得到贯彻。定罪的客观根据方面在认定行为次数的基础上，还应当要求多次行为的违法性已经超过行政法所能评价的边界，这是《刑法》谦抑性的要求；在定罪的主观根据方面，除了必备的罪过要素之外，还应当要求行为人的人身危险性已经从未然转化为已然，这是我国当前行为刑法为主，兼具行为人刑法的要求。如此，经过客观和主观方面的双重限制，多次犯的适用才能满足刑法思想，符合刑法原理的要求。