我国冲突法立法局限性之克服*

徐伟功

法律的局限性是法律基于其防范人性弱点工具的特质，在取得积极价值同时不可避免地要付出的代价，是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况。成文法的局限性主要有滞后性、不合目的性、不周延性以及模糊性。(1)徐国栋：《西方立法思想与立法史略（上）——以自由裁量与严格规则的消长为线索》，《比较法研究》1992 年第1 期。同样，我国冲突法的立法也明显具有成文法的主要局限性。冲突法成文立法的不周延性，可以通过解决滞后性的方法，或者通过立法和司法解释上的兜底性规定得以解决，模糊性可以通过立法的释义或者明确标准得以克服，所以本文仅对滞后性与不合目的性作出阐述。 2010 年我国颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），标志着我国冲突法立法迈上了一个新的台阶。中国法制体系的完善要求中国冲突法的立法必须走法典化道路，其必然面临着如何克服我国冲突法立法的局限性这一重要问题。

一、冲突法立法滞后性之克服

法律的滞后性是法律的稳定性与社会的生动性之间矛盾的必然结果。法律对安全性、权威性的价值追求，必然要求法律的确定性。法律的确定性是通过法律规范的明确性所体现出来的，法律规范的结构主要由三个部分组成，即法律规范适用的前提条件、行为模式及法律后果。行为模式告诉人们可以做什么、不可以做什么以及必须做什么。(2)张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2018 年版，第116—117 页。人们的社会活动通过法律规范，可以预见其法律行为的后果。如此，法律必须具有一定的稳定性，不能朝令夕改。但是，社会生活又是生动的，随着社会的发展不断出现新的现象、新的情况，呈现出多样性、特殊性以及生动性的诸多特征。法律一经制定，就落后于时代的发展要求，成为一种凝固的智慧。所以，法律的供给与法律的需求之间不可能达到完美的匹配，供给与需求之间永远存在着缝隙，立法者的主要任务是尽可能缩小它们之间的缝隙。正如梅因所说： “社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来，因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”(3)梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984 年版，第15 页。由此可见，冲突法成文立法之滞后性是客观存在的，冲突法立法主要任务就是寻找一种可行的方案，通过法官自由裁量权的行使，克服其滞后性。

（一）冲突法立法滞后性之解决

立法者的主要工作就是寻找一种可行的方案，尽量缩小法律规定与现实社会之间的缺口，采取的措施就是将严格规则与自由裁量相结合，重视法官的自由裁量权，使司法活动成为立法的延伸。

由于早期涉外民商事关系较为简单，所以冲突法立法之滞后性问题，并不是立法者考虑的重点。受第三次信息技术革命的影响，传统以汽车、钢铁为主的重工业时代，被现代以计算机为主的信息时代所取代。信息时代的涉外民商事交往呈现出与以往不同的景象，全球形成一个网络，分工与合作在全球范围内展开。巨大的国际贸易规模、多样化的国际贸易方式、快捷的国际贸易速度、多元化的国际贸易主体，都增强了国际贸易的复杂化与特殊性。再加上各种贸易体制交织在一起，多边贸易体制的建立、单边贸易保护主义的抬头，无不增加冲突法调整的难度。第三次信息技术革命主要在国际互联网以及经济全球化两个方面极大地影响了冲突法的立法。在当今信息化高速发展的时代，冲突法的立法者不得不考虑如何克服冲突法立法的滞后性问题。

纵观各国冲突法的立法，主要采取两种路径解决其滞后性问题：一种是采取普遍承认的国际私法原则进行弥补，另一种是采取最密切联系原则进行补缺。在冲突法单行法规或法典式的立法模式中，前者典型的立法有1998 年委内瑞拉《关于国际私法的法律》第1 条的规定，后者典型的立法有2012 年捷克《关于国际私法的法律》第24 条第2 款的规定。在冲突法专篇专章式的立法模式中，前者典型的立法有2013 年《阿曼苏丹国民法典》第25 条的规定，后者典型的立法有2014 年《俄罗斯联邦民法典》第1186 条第2 款的规定。分析这两种不同的克服措施，其思维的进路有相同点，也有不同点。相同点是都通过司法活动将立法的内部与社会的外部相连接，重视法官的自由裁量权。不同点是前者更多地从主观方面入手，采取的是价值判断；后者更多地从客观方面入手，采取的是事实判断与形式判断。前者的问题在于，对于何为冲突法的一般原则或者普遍承认的冲突法原则，并没有明确的答案，全凭法官自身的认识与自由裁量，这可能造成法官无所适从或者不同的法官具有不同的观点。后者的问题在于，对于何为最密切联系的法律并无明确标准，法官更多地从法律关系诸要素与某地联系的量上进行判断，可能导致所谓最密切联系的法律不是该涉外民商事关系本质法律的怀疑。

我国立法者期望《法律适用法》被制定为开放、包容、公平、合理的法律，其开放性就体现在该部法律的第2 条第2 款对最密切联系原则立法补缺的运用。一般来说，最密切联系原则具有立法指导功能、立法矫正功能以及立法补缺功能。王胜明曾撰文说明了《法律适用法》仅仅采取最密切联系原则立法补缺功能的缘由，即起到一种补救的作用。(4)王胜明：《涉外民事关系法律适用法若干争议问题》，《法学研究》2012 年第2 期。既然《法律适用法》采取了最密切联系原则的立法补缺功能，在今后的冲突法法典的构建中，能否直接将其第2 条第2 款直接照搬过去？这就涉及两个问题：其一，最密切联系原则所指引涉外民商事关系所要适用的法律是不是本质、适当的法律？其二，最密切联系原则的立法补缺能否承担克服冲突法立法滞后性的任务？

最密切联系原则的理论源头可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。(5)Friedrich K. Juenger,Choice of Law and Multistate Justice, Boston Nijhoff, 1993, pp.35-36.萨维尼理论的核心思想就是从法律关系的分类入手，认为每一个法律关系都有其本座，通过本座寻找到所要适用的法律。(6)萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999 年版，第2 页。萨维尼的理论蕴含着法律关系应该适用其本质法律的思想，与最密切联系原则的原理具有高度的一致性，成为最密切联系原则的思想源头。(7)叶竹梅：《〈涉外民事关系法律适用法〉中“最密切联系原则”之立法定位》，《甘肃政法学院学报》2014 年第3 期。只不过，萨维尼的理论主要面向立法，并基于冲突法判决结果一致性的价值追求，所采取的连接点具有唯一性、固定性的特征。而最密切联系原则主要面向司法，通过法官的自由裁量权，分析众多的因素，最终寻找出该法律关系的本质法律。

在“法律关系本座说”通向最密切联系原则的道路中，英国学者威斯特莱克提出的“最真实联系”理论起到一定的作用，(8)Cheshire and North,Private International Law, Butterworths, 1979, p.198.但起到关键作用的是美国司法实践中的“奥汀诉奥汀案”和“巴布科克诉杰克逊案”。(9)黄惠康、黄进编著：《国际公法国际私法成案选》，武汉大学出版社1987 年版，第325—327、329—331 页。从这两个典型判例中可以看出，法官主要分析法律关系诸要素与案件联系的程度，采取了定量、定性的分析方法。(10)徐伟功：《〈涉外民事关系法律适用法〉实施研究》，法律出版社2019 年版，第140 页。严格来说，无论是定量分析方法，还是定性分析方法，都是基于与该法律关系有关的客观存在要素进行分析，具有一定客观事实分析的倾向，法律价值的判断较少。所以，美国在《冲突法重述（第二次）》对最密切联系原则运用中，采取了具体领域列举因素并与总则第6 条所规定的法律价值分析相结合的做法。例如，《冲突法重述（第二次）》第145 条第2 款规定了侵权领域中适用最密切联系原则所要考虑的因素主要有行为地、国籍、住所、居所、营业地、公司成立地等。根据该条第1 款的规定，这些因素的考虑需要依据《冲突法重述（第二次）》第6 条所规定的原则。第6 条所规定的原则是一种大杂烩的做法，不仅规定传统国际私法的价值取向，如法律的确定性、可预见性和一致性；也规定了现代国际私法的价值取向，如对正当期望的保护。如此“卤菜拼盘式”的政策或法律价值的列举，并没有给法官作出正确的指导。第6 条的模糊性，导致了最密切联系原则存在先天不足的状态。(11)刘仁山：《国际私法与人类命运共同体之构建——以〈涉外民事关系法律适用法〉实施为据》，法律出版社2019 年版，第161 页。就连《冲突法重述（第二次）》报告人里斯也无奈地说到，第6 条所强调的是一些政策或价值的折中，并未告诉法院应遵循的选法路径。(12)Wills L. M. Reese,American Trends in Private International Law:Academic and Judicial Manipulation of Choice of Law Rules in Tort Cases, 33 Vand. L. Rev., 1980, p.717.

《法律适用法》第2 条第2 款将最密切联系原则引入立法中，其作为一种具体的法律选择方法在合同等诸多领域中得到运用。我国法院根据最密切联系原则确定准据法的司法实践中，主要采取了定量的分析方法。尽管在《法律适用法》颁布后，法官未分析任何因素就直接认定最密切联系地法的情况却有增无减。即使运用定量分析方法，也只是选取为数较少的因素，往往没有推理的过程就直接认定法院地法是最密切联系的法律。(13)刘仁山：《国际私法与人类命运共同体之构建——以〈涉外民事关系法律适用法〉实施为据》，法律出版社2019 年版，第185—189 页。检索中国裁判文书网法院适用《法律适用法》第41 条第2款最密切联系原则的裁判文书，可发现我国司法实践中对最密切联系原则的运用仍然是简单地列举因素的做法。最密切联系原则作为具体的法律选择方法，在我国司法实践中的运用存在两大客观问题：简单的定量分析方法，较少或者几乎没有法律价值层面上的分析；单边的因素分析方法，大多列举与我国相关的因素，具有适用法院地法的倾向。偏重于客观因素分析的最密切联系原则，如果没有协调一致的价值指引，难以承担解决冲突法立法之滞后性缺陷的重任。所以，《法律适用法》第2 条第2 款能否克服法律的滞后性，值得我们怀疑。

（二）我国冲突法立法滞后性解决之重构

在我国今后的立法中，我们必须寻找一种可替代的解决方案。克服冲突法立法的滞后性，既不能采取单一的最密切联系原则，也不能采取单一的冲突法一般原则。单一的最密切联系原则，侧重于客观联系的因素，可能导致所适用的法律并不是适当、本质的法律；单一的冲突法一般原则，侧重于主观价值的判断，使得法官无所适从。我们应将两者结合起来，并充分尊重当事人选择法律的自由。

意思自治原则用以克服冲突法立法的滞后性，具有深厚的历史基础。由于杜摩林的启蒙，胡伯和孟西尼等学者孜孜不倦的追求，(14)刘仁山主编：《国际私法》，中国法制出版社2019 年版，第37—38、42—43 页。以及罗宾逊诉布兰德案（Robinson v. Bland）(15)J. H. C. Morris,The Conflict of Laws, Stevens and Stones, 1984, p.267.与佩尼舒勒及东方航运公司诉香德案（P. & O. Steam Navigation Co. v. Shand）(16)Peter North, J. J. Fawcett,Cheshire and North’s Private International Law, Lexis Nexis UK, 2004, p.534.的不断推进，使意思自治原则首先在1865年《意大利民法典》得以确立。 20 世纪中后期，意思自治原则得到全面接受，并向非合同之外私法自治较高的领域快速扩张。可以说，法律选择中的意思自治原则是梅因“从身份到契约”命题(17)梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996 年版，第97、72、96 页。在冲突法上的体现，成为契约自由皇冠上一颗璀璨的明珠。意思自治原则之所以被广泛接受，主要是五大基础——私法自治的理论基础、自由平等的哲学基础、市场经济的经济基础、可预见性的价值基础以及可操作性的实践基础——共同作用的结果。(18)徐伟功：《〈涉外民事关系法律适用法〉实施研究》，法律出版社2019 年版，第174—177 页。与其他国家的立法相比较，《法律适用法》对意思自治原则作出了最广泛的运用，其不仅将意思自治原则上升到基本原则的高度，还最大程度地扩展到物权、侵权等诸多领域，作为克服法律滞后性的意思自治原则在我国没有适用的障碍。 2012 年捷克《关于国际私法的法律》第24 条第2 款“但当事人已为其选择了法律或者已表明适用某一特定法律的除外”的规定给予我们一定的启发，即在不违背我国公序良俗的前提下，允许当事人在私法自治程度比较高的领域里，对立法没有规定的涉外民商事关系进行法律选择。将克服法律滞后性的权力交由当事人行使，是私法自治、契约自由精神的体现，表达了对个人自由的尊重。

运用冲突法一般原则克服法律的滞后性略显虚无缥缈。何为冲突法一般原则，学者并没有统一的认识。更何况立法者认为普遍接受的冲突法原则，司法者也可能产生不同的认识。一般来说，法律价值的选择存在“二律背反”的问题，(19)徐国栋：《西方立法思想与立法史略（上）——以自由裁量与严格规则的消长为线索》，《比较法研究》1992 年第1 期。如果强调某一法律价值，可能在某种程度上损害其他的法律价值，法律适用正义与司法任务的简单化价值之间存在着矛盾。冲突法一般原则解决滞后性对冲突正义与实质正义的要求，必然给法官在处理具体案件时带来繁重的司法负担。冲突法立法的滞后性问题的解决之道应该是将价值指导与客观的分析方法结合起来。

冲突法的核心任务就是解决国际民商事法律冲突，寻找适当的法律处理涉外民商事案件。纵观冲突法的历史发展，寻找法律的思维进路主要采取两种方法：单边主义方法与多边主义方法。单边主义方法主要是从法则的分类入手，探讨法律的域外效力。(20)张仲伯：《国际私法学》，中国政法大学出版社2007 年版，第43 页。由于单边主义方法无法解决法则的分类标准问题，同时属人主义与属地主义之间存在着不可调和的矛盾，所以其在19 世纪被多边主义方法所取代。多边主义方法则从相反的思维进路出发，通过连结点的指引，寻找所要适用的法律。萨维尼的法律关系本座说奠定了多边主义方法的理论基础，促进了冲突法成文立法的发展，其思想路线的改变被西方学者称为冲突法的“哥白尼革命”。(21)刘仁山主编：《国际私法》，中国法制出版社2019 年版，第37—38、42—43 页。经过美国冲突法的变革及欧洲大陆冲突法的改良，当代冲突法的立法仍然遵循着萨维尼选法的基本思路与方略。

萨维尼的核心思想就是通过本座将法律关系交由本质法律进行解决，只不过萨维尼的本座具有简单化与地理定位的特征，唯一、固定与中立连接点的选择是其主要的任务。当代法律选择方法逐步放松萨维尼连接点的选择要求，将地理定位的做法转向地理定位与社会定位相结合的做法，即从传统由立法者选择唯一与固定连接点的做法，在某些领域中转向规定复数、灵活的连接点，交由法官在具体案件中作出选择。换句话说，就是将连接点进行软化处理，改变连接点的唯一性、固定性与中立性，在一定程度上将立法者寻找连接点的权力赋予司法者，让其通过自由裁量权发现具有“本质”联系的法律。所以，冲突法立法之滞后性的解决也应本着这一解决思路。我们发现英国学者所倡导的“自体法”可以作为解决冲突法滞后性问题的价值前提。

自体法的英文表述为Proper Law，其起源于合同领域，(22)肖永平：《Proper Law 的含义及其中文译法》，《比较法研究》1993 年第4 期。逐步扩展到侵权等其他领域。(23)J.H.C. Morris, “The Proper Law of a Tort”,Harvard Law Review, Vol. 64, 1951, pp.881-895.我国学者对Proper Law 有不同的译法，有自体法(24)《中国大百科全书· 法学卷》，中国大百科全书出版社1984 年版，第474 页。、适当法(25)吕岩峰：《英国“适当法理论”之研究》，《吉林大学社会科学学报》1992 年第5 期。、特有法(26)李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987 年版，第344 页。、准据法(27)唐表明：《比较国际私法》，中山大学出版社1987 年版，第60 页。等。一般来说，审理涉外民商事案件的过程是“法律关系—冲突规范—法律”的过程。首先对涉外民商事案件进行定性、分类，将其归入特定的法律范畴，其次通过冲突规范的指引，最后找出所要适用的法律。英国自体法理论将法律关系到连接点的过程，中间插入自体法的分析，即“法律关系—自体法—冲突规范—法律”的过程。自体法并不是通过冲突规范所指向的准据法，也不是系属公式。所以，认为自体法是准据法或认为自体法是无所不包的系属公式的观点，有待商榷。(28)肖永平：《Proper Law 的含义及其中文译法》，《比较法研究》1993 年第4 期。自体法之所以发端于合同领域，后来主要扩展到侵权领域，主要是因为合同、侵权关系的复杂性，用传统固定的连接点寻找所要适用的法律，可能偏离立法者的目的，具有一定的不合理性。这就需要赋予法官一定的自由裁量权，采取灵活的冲突规范指引到适当的法律。如何指导法官进行自由裁量，就需要一个总的原则或方法，自体法的理论就应运而生。从这个意义上来说，自体法就是法律选择的基本准则，指导法官正确地行使其自由裁量权。正如我国学者吕岩峰所言，“适当法”是对法律适用问题解决提出一项原则、一个标准、一种方法，其主旨在于告诉人们应该怎样确定“准据法”，或者说应该依据什么原则和标准来确定“准据法”，它所追求的效应是“提高和增强准据法的适当性”。(29)吕岩峰：《英国“适当法理论”之研究》，《吉林大学社会科学学报》1992 年第5 期。甚至有学者将自体法视为冲突法中的自然法，建立“应然法—实体法”的二元逻辑结构。(30)谭岳奇：《自体法：通向自然法之路径》，《武汉大学学报（社会科学版）》2001 年第1 期。从“应然法—实体法”的二元逻辑结构来看，自体法属于应然法的范畴，是指导法官确定准据法的一种原则，而最密切联系原则属于实体法的范畴，是立法的指导原则与具体选择方法，两者并行不悖。

综上，解决冲突法立法滞后性问题的基本思路是：本法和其他法律对涉外民商事关系法律适用没有规定的，适用该涉外民商事关系的自体法。前款所述的自体法是与该涉外民商事关系有最密切联系的法律，在不违反我国公序良俗的情况下，当事人选择了法律或者已表明适用某一特定法律的除外。

二、冲突法立法不合目的性之克服

法律的不合目的性是法律的普遍性与社会生活的特殊性之间矛盾的必然结果，是事物共相与事物诸相之间的冲突在法律上的必然反映。所谓法律的不合目的性就是将法律规则适用于具体的案件可能违背自身的目的所产生非正义的现象。(31)徐国栋：《西方立法思想与立法史略（上）——以自由裁量与严格规则的消长为线索》，《比较法研究》1992 年第1 期。法律的普遍性指法律是针对一般的社会关系而制定的，具有普遍的适用性。正如柏拉图所说，法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令，法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善的、何谓正确的规定。人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。(32)埃德加· 博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987 年版，第8 页。所以，法律只是针对社会生活的普遍性作出规定，达到重复适用的可能性。从某种意义上说，法律的制定过程就是对某一类法律关系抽象出具有普遍意义的规则的过程。普遍性的抽象规则与生动性的社会生活之间永远也不可能画等号，只有逐步趋向于社会生活。普遍性的法律规范适用于具体的案件时，就会产生不合理、不适当、不公平的现象，与法律的正义、公平、合理的目的背道而驰。在冲突法的立法中，不合目的性的现象显得尤为严重，这与冲突法制度的特殊性不无关系。冲突法既不决定当事人实体上的权利与义务，也不决定当事人程序上的权利与义务，其核心任务就是寻找适当的法律处理当事人之间的争议。所以，现代冲突法制度一方面关注选法过程的正当性，即注重所谓的冲突正义；另一方面也需要关注选法结果的合理性，能够公平合理地处理双方当事人之间的纠纷，即注重所谓的实体正义。冲突正义与实体正义价值的共同追求被学者称为“双螺旋”结构。(33)宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004 年版，第348 页。两种价值的共同追求给冲突法立法增加了难度，法律选择的不合目的性问题凸显。随着科学技术的发展，人类通信方式、经济运行方式、社会组织方式和结构的变革，极大地改变了整个经济和社会的面貌，涉外民商事交往呈现出与以往不同的景象。(34)刘仁山：《再论国际私法的对象与方法——基于技术革命的影响所形成的认识》，《中国国际私法与比较法年刊》（2001 年第4 卷），法律出版社2001 年版，第103—104 页。尤其是互联网与人工智能的高速发展，加剧了国际民商事法律冲突的复杂性，法律主体的不确定性、空间地理位置的模糊性、时间的即时性，无不冲击着冲突法的立法。传统以双边冲突规范为主的方法，在现代社会中显得力不从心，其不合目的性的情况变得普遍起来。难怪美国学者柯里发出了强烈的不满：传统冲突法是空洞的、冷酷的、无情的、概念式的，是“一架机器”，“一个诡辩的神秘的和失败的领域”。(35)莫里斯：《法律冲突法》，李东来等译，中国对外翻译出版公司1990 年版，第522 页。于是，柯里提出惊世骇俗的名言：没有法律选择规则我们会更好些。(36)B. Currie,Selected Essays on the Conflict of Laws, Duke University Press, 1963, p.180.但是，柯里用“方法”替代“规则”解决法律选择的不合目的性，大陆法国家的立法实践证明其方案具有不可行性。于是，各国纷纷寻找克服法律选择不合目的性的路径。

（一）冲突法立法不合目的性之解决

现代冲突法成文立法之不合目的性解决主要有两种方式：一种是事后救济立法解决方法，即首先适用具体的冲突规则，在其指引的法律具有不当性的情形下，采取例外条款规定的方式进行矫正；另一种是事先救济立法解决方法，即立法者采取各种可能的措施，对冲突规范加以改造，增强法律适用的正当性与合理性。前者例外条款的运用又有一般例外条款与特殊例外条款两种；(37)刘仁山：《国际私法与人类命运共同体之构建——以〈涉外民事关系法律适用法〉实施为据》，法律出版社2019 年版，第169—173 页。后者冲突规范的改造措施主要有结合性冲突规范、梯次选择性冲突规范以及保护性冲突规范等。

一般性例外是将整个冲突法具体规则作为例外的对象，采取最密切联系原则的立法矫正功能，在冲突法立法总则加以规定，即采取“本法指定＋更密切联系的法律”立法模式。也就是说，法官根据具体的法律适用规则指引所适用的法律，如果还存在与该涉外民商事关系更密切联系的法律，则作为例外适用更密切联系的法律，推翻具体规则所指引的法律，达到不合目的性的克服。 2017 年修订的瑞士《关于国际私法的联邦法》第15 条第1 款就是一般例外条款立法的典范。其他国家也有与瑞士相类似的立法，例如2007 年马其顿《关于国际私法的法律》第3 条。总体上看，目前采取一般例外条款的国家主要有瑞士、黑山、韩国、马其顿、阿根廷、立陶宛、乌克兰、荷兰、比利时、塞尔维亚、斯洛文尼亚，以及加拿大魁北克省。(38)Symeon C. Symeonides,Codifying Choice of Law around the Word:An International Comparative Analysis, Oxford University Press, 2014, p.192.我国学者一般将该条款称为“例外条款”“替代条款”或“修正条款”。(39)李华成：《论冲突法中最密切联系例外条款》，《大连海事大学学报( 社会科学版)》2011 年第2 期。最密切联系原则作为例外条款，其规定的目的在于矫正原本所适用法律的不合理性与不公平性，解决了法律规范的一般性与法律关系特殊性之间的矛盾，为解决特殊情况下的法律适用打开了方便之门。由于该条款属于总则性的规定，可以成为该法所有冲突规则的例外条款，只要具体的案件情况满足该条款的两个适用条件： （1）与原应适用法律之间联系松散； （2）存在更密切联系的法律。所以，其必然存在推翻整个立法之担忧：如果所有法官都适用该例外条款，即适用更密切联系的法律，则整个立法的根基就不复存在。(40)李华成：《论冲突法中最密切联系例外条款》，《大连海事大学学报( 社会科学版)》2011 年第2 期。此种担忧具有一定的道理，但假设法官全部利用例外条款逃避原本所适用的法律过于极端，立法者应该相信法官行使其自由裁量权时应当是谨慎与合理的。

特殊性例外是将针对某一具体法律关系的冲突规则作为例外的对象，一旦出现具体规则指引的法律不合理的情况，则采取更密切联系原则加以矫正。特殊例外条款一般在合同法律适用领域中加以运用。鉴于合同的复杂性与多样性，目前各国冲突法立法主要采取主观理论与客观理论相结合的做法，即总体上采取“意思自治原则＋最密切联系原则”的选法策略。如果合同当事人没有选择法律，则适用最密切联系原则。对于何为最密切联系地可以采取特征履行说作出确定，再具体规定特殊合同的特征履行地。但是如果存在更密切联系的法律，则推翻具体合同法律适用的规则，适用更密切联系的法律。如此，立法者可以在具体的法律关系中达到自我调整的目的。 2014 年黑山《关于国际私法的法律》第39 条第3 款就是这一情形的典型立法。特殊例外条款不仅在冲突法国内立法中运用，而且在国际条约中也有相关的规定。 1985 年制定的《国际货物销售合同法律适用公约》规定，如果当事人未选择法律，依合同缔结时卖方营业地国家的法律，同时规定了三种适用买方营业地国家法律的例外。但是在以上适用法律之外如果有更密切联系的法律，则适用更密切联系的法律。此外，1980 年《罗马公约》第4 条第2 款、2007 年《罗马条例Ⅱ》第5 条第2 款也有类似的规定。特殊例外条款的规定，比较好地解决了特定领域法律适用明确性与灵活性的问题。

例外条款，特别是一般例外条款的解决方式主要依靠法官的自由裁量权，引起了立法者的担忧，可能出现原本是正确的法律适用，走到错误的法律适用道路上去。(41)王胜明：《涉外民事关系法律适用法若干争议问题》，《法学研究》2012 年第2 期。所以，立法者在制定具体的法律适用规则时，竭力采取增强法律适用的正当性与合理性的各种手段与措施，主要有结合性冲突规范、梯次选择性冲突规范和保护性冲突规范等。

结合性冲突规范是立法者采取复数连接点的做法，共同指向某一法律，以达到所适用法律的合理性。例如，1973 年制定的《产品责任法律适用公约》将侵害地与直接遭受损害人的惯常居所地，或者被请求承担责任人的主营地，或者直接遭受损害人取得产品的地方相结合；将直接遭受损害人的惯常居所地与被请求承担责任人的主营地或者直接遭受损害人取得产品的地方相结合。

梯次选择性冲突规范，是指在立法中规定两个或两个以上的连接点，按照所规定的顺序依次进行选择适用，在不存在前一个连接点的情况下，才能适用后一个连接点所指向的法律的一种冲突规范。《法律适用法》在婚姻家庭以及继承等领域中大量采用梯次选择性冲突规范，例如第21 条关于结婚法律适用，其梯次分别为共同经常居所地、共同国籍、婚姻缔结地。梯次选择性冲突规范是20世纪中叶以来冲突法变革的产物，其主要目的就是为了克服冲突法的不合目的性。

保护性冲突规范，是指在立法上规定数个连接点，在数个连接点所指向的法律中，法官适用对弱者最有利法律的一种冲突规范。严格来说，保护性冲突规范属于无条件选择性冲突规范的一种特殊类型。只不过保护性冲突规范所规定的连接点具有价值的非中立性，倾向于保护弱者的利益。《法律适用法》在婚姻家庭领域多采用保护性的冲突规范，主要有第25 条、第29 条与第30 条三条规定。为了保护弱者的利益，立法上赋予了法官极大的自由裁量权，必然对法官提出较高的要求。一方面，需要法官具有较强的冲突法专业素养，能够准确查找相关国家的法律，能够熟悉与理解所有连接点所指向的法律，并具有比较与分析的能力；另一方面，需要法官具有良好的道德水平与职业素质，将公平正义作为内心孜孜不倦的追求。正如前面所述，法律价值之间存在“二律背反”，司法任务简单化与个案公正存在着矛盾。立法者在立法中强调对弱者利益的保护，但在司法实践中，法官基于司法任务简单化的目的，往往不加分析地认为法院地法是对弱者最有利的法律。《法律适用法》保护性冲突规范的实践运用并不理想，往往出现不加分析、不加论证、不加解释，径直拷贝条文适用法院地法的现象。(42)张丽珍：《〈法律适用法〉“有利于”条款实施研究》，《西部法学评论》2015 年第6 期。所以，尽管保护性冲突规范体现了对弱者的利益保护，但是立法的理想主义与司法的现实主义之间存在一定的差距，需要我们重新审视保护性冲突规范运用的实际效果。

（二）我国冲突法立法不合目的性解决之重构

对于以上解决冲突法成文立法的不合目的性之局限的各种措施，《法律适用法》作出了不同的取舍。

对于一般性例外条款，主要采取最密切联系原则的立法矫正功能。《法律适用法》最终并没有采纳这一做法，这里就涉及最密切联系原则的地位问题。关于其地位，主要有四种观点：基本原则、具体法律选择方法、合同法律适用的补充原则以及确定准据法的指导原则。(43)肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008 年版，第448 页。一般来说，最密切联系原则具有立法的指导功能、立法的矫正功能、立法的补缺功能以及具体的法律适用方法功能。最终，《法律适用法》舍弃了立法矫正与立法指导两方面的功能。正如王胜明所说，如果规定最密切联系原则的矫正功能，那么关于民事主体、婚姻家庭、物权、债权等各种涉外民事关系的法律适用就变得不那么确定了，可能导致整个立法处于不稳定的状态，本应适用的法律都有可能被推翻；同时由于最密切联系原则的灵活性，法官具有相当大的自由裁量权，可能出现错误的法律适用。舍弃了立法矫正功能，再舍弃立法指导功能也不觉得可惜了。(44)王胜明：《涉外民事关系法律适用法若干争议问题》，《法学研究》2012 年第2 期。王胜明担忧的情况过去确实是存在的，但这种担忧现在是没有必要的。其一，现代冲突法立法的发展表明，重视法官自由裁量权的作用，追求冲突法的实体正义是当今的主要趋势。也就是说，立法者理应对法官具有充分的信任与支持，而不是对法官抱有极大的怀疑态度。瑞士是采取最密切联系原则的立法矫正功能的典型国家，其司法实践也没有出现整个立法不稳定的现象。其二，我国采纳最密切联系原则的立法矫正功能也有着理论上的准备与立法的基础。刘想树教授认为，我国其实可以利用立法的后发优势，将最密切联系原则上升到基本原则的地位，可惜的是，由于司法传统、司法统一、司法稳定、司法任务简单化等要求，立法表现出反现代化的特征。(45)刘想树：《论最密切联系的司法原则化》，《现代法学》2012 年第3 期。他在分析最密切联系原则的理论与实践基础上，还提出了“前拉后拽”的立法设想，即将意思自治原则与最密切联系原则相结合的立法方式，运用最密切联系原则的立法补缺与立法矫正功能。(46)刘想树：《论最密切联系的司法原则化》，《现代法学》2012 年第3 期。早在2002 年，笔者曾发文希望将最密切联系原则上升到基本原则的地位，提出了将最密切联系原则立法指导、立法补缺与立法矫正功能相结合的“三合一”的主张。(47)徐伟功：《国际私法中的自由裁量权论纲》，《华南师范大学学报（社会科学版）》2002 年第4 期。其实，《法律适用法》之前的立法草案，也是采取“三合一”的做法，只是全国人大常务委员会最终仅保留了最密切联系原则的立法补缺功能。其三，我国冲突法的司法实践发展，也为接受例外条款作出了准备。 《法律适用法》生效以来的十多年间，我国法官体制已经作出了改革，法官素质得到全面的提升，王胜明担忧的情况应该是不会出现的。所以，立法上采取一般性例外条款还是可行的。

特殊性例外条款主要运用在合同法律适用领域。在长期的司法实践中，我国采取了更密切联系原则的例外规定，即在当事人未选择法律情况下，适用合同特征履行一方当事人的属人法，如果合同明显地存在另一更为密切联系的法律，则适用更密切联系的法律。 1987 年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》（现已失效）第2 条第（六）项、2007 年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（现已失效）第5 条第3 款等均作出合同例外条款的规定。这些规定在之前的冲突法司法实践中被证明是行之有效的，很好地解决了合同法律适用中不合目的性的缺陷。其实《法律适用法》第41 条的规定，也蕴含着更密切联系原则的含义。该条规定首先采取当事人选择的法律。在当事人没有选择法律的情况下，采取最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。在我国目前的司法实践中，对《法律适用法》第41 条的运用出现了一定程度上的混乱，主要原因在于该条中“或”的理解问题。如果将“或”理解为并列的关系，法官可以选择最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律，也可以选择与该合同有最密切联系的法律。目前的司法实践主要体现了后一理解，检索中国裁判文书网（2015—2020 年），我们收集到500 多个适用第41 条第2 款的案例，这些案例表明大多数案件是直接采用最密切联系原则。其实，第41 条第2 款“或”的理解应该结合“其他”一词作出解释，如此该条款的“或”具有顺位性，即先适用最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律，只有出现不合理的情况下，才能适用其他与该合同有最密切联系的法律。所以，在今后我国冲突法立法中，应该将之前司法实践的经验上升到法律层面，并对《法律适用法》第41 条第2 款作出明确规定。

至于前端冲突法成文法之不合目的性的克服，《法律适用法》的某些做法已经作出了完善。我国今后冲突法的立法应该继续保持并完善梯次冲突规范，在产品责任法律适用等领域中增加结合性冲突规范，慎重运用保护性冲突规范，可以将保护性冲突规范作为以上两种冲突规范的辅助规范。

结 论

当今世界正经历百年未有之大变局，世界多极化、经济全球化深入发展，社会信息化、文化多样化持续推进，新一轮科技革命和产业革命正在孕育成长，各国相互联系、相互依存，全球命运与共、休戚相关。(48)习近平：《共同构建人类命运共同体》，载习近平《习近平谈治国理政》第二卷，外文出版社2017 年版，第538 页。为维护世界和平与发展、推进构建人类命运共同体，我们必须坚定不移地走中国特色社会主义法治道路。习近平总书记多次强调，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，法治是治国理政的基本方式。法治中国的建设是时代赋予中国的伟大使命。法治中国的建设不仅包括国内法治的建设，也包括涉外法治的建设。习近平总书记在2020 年11 月16 日至17 日召开的中央全面依法治国工作会议上指出： “坚持统筹推进国内法治和涉外法治。……协调推进国内治理和国际治理，更好维护国家主权、安全、发展利益。”(49)习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，《求是》2021 年第5 期。冲突法作为连接我国国内市场与国外市场的法制桥梁，显得尤为重要。中国冲突法必须走法典化的道路，才能更好地为我国推进“一带一路”倡议、构建人类命运共同体提供法治保障，为涉外法治建设作出贡献。如此，在今后的冲突法法典化过程中，克服冲突法立法之局限性是立法中的关键问题。针对冲突法立法的滞后性，我们应该采取“应然法—实体法”的二元逻辑结构，结合意思自治原则，即表明法律没有规定的，适用该涉外民商事关系适当的法律，并通过最密切联系原则找出该涉外民商事关系适当的法律，但当事人在不违反公序良俗的情况下选择法律的除外。针对冲突法立法的不合目的性，我们可以在后端采取一般性例外条款与在合同法律适用领域中采取特殊性例外条款，主要运用最密切联系原则的立法矫正功能；在前端应该加强适用法律的正当性与合理性，完善梯次选择性冲突规范，增加结合性冲突规范，改造保护性冲突规范。