《劳动合同法》“不能胜任工作”中的法律界定

章 炯

浙江浙临律师事务所，浙江 杭州 311300

《劳动法》第二十六条第二款、《劳动合同法》第四十条第二款规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，单位可以无过失性解除劳动合同。由于“不能胜任工作”裁判标准众说不一，绩效考核、末位淘汰等制度五花八门，侵害劳动者权益常有发生，可见对“不能胜任工作”在法律上进行界定十分必要。

一、界定标准的理论之争

理论界存在多种观点，黄越钦教授倾向于客观标准，指企业不断改进生产技术与管理方式，劳动者自身素质无法跟进导致缺乏适应新技术所需的工作能力［1］。学界也有提倡主观标准，认为劳动者的主观态度消极，劳动成效未达预期，即为不能胜任。还有主客观兼合的标准，指客观上工作能力、素养落后，且主观上消极怠工，不愿与企业共进步。

各企业内部生产、人员、流程等各有不同，且不论采用哪种学术观点，笔者认为应当首先考虑以下要素：

第一，劳动的本质在于向用人单位提供符合约定的劳动成果。约定标准与劳动成果两者判断应当是客观且公正的，这符合企业结果管理的特色，相比主观能动标准过于缥缈而言，无疑更为客观。

第二，现有劳动解雇制度以客观行为、结果为标准者众。如《劳动合同法》第三十九条“严重违反”“严重失职加重大损害”等，以及第四十条其余两项规定，皆以客观事实为标准。另外，1994年劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》规定：“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

可见，劳动者在用人单位的客观表现（工作完成度、完成量）是判断其能否胜任工作的核心。而且采用客观标准对于判定能否胜任工作更具有说服力，《劳动合同法》第三十九条（三）规定：劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，该条即为由于劳动者主观过失原因给单位造成重大损失的辞退规则。同时，受到疫情影响，我国近年来每年都有数百万的高校毕业生，就业形势不容乐观，总体上劳动者迫于失业压力，相比于其他时期更加谨小慎微。另外也需要极力预防用人单位滥用主观标准，以劳动者不能胜任工作为理由恣意解除劳动合同，侵害劳动者合法权益。

总之，对于是否胜任工作的判断标准问题，应当结合现有法律规定以及相关司法解释，侧重对劳动者客观工作能力的判断，即由于劳动者自身工作能力、素质、知识领域等方面。

二、“不能胜任工作”制度在实践中的误区

（一）以末位淘汰方式判断是否胜任工作

末位淘汰绩效考核制度起源于美国通用电气的CEO杰克· 韦尔奇创造的活力曲线管理理论，又称10%淘汰法则，即将考核位于最后10%的员工淘汰。我国有不少实施狼性文化的企业也将此项规则写入公司规章制度中，此类企业往往将劳动者的业绩与劳动者的能力挂钩、排序，以此为标准将末位者认定为“不能胜任工作”，对其采取辞退或调岗调薪。此种人员管理的方式一方面极大地构筑起不进则退的职场氛围，具有一定的激励作用。另一方面由于末位者未必缺乏客观上的工作能力，用人单位往往不看劳动合同约定标准，甚至也不顾及企业劳动规章制度的合法性与合理性，简单粗暴地对末位者实施淘汰，具有违法解雇嫌疑。2013年的最高院指导性案例中，某通讯公司以末位淘汰方式认定员工“不能胜任工作”，经过劳动仲裁与诉讼，最终被法院认定违法解除劳动合同。

不能胜任工作与末位淘汰制两者的考核制度是有根本区别的。首先，末位淘汰是将劳动者的绩效从高到低进行排序，将处于末位的员工淘汰。而“不能胜任工作”的考核则是考核员工是否能达到一定的考核标准，达到则留下，不能达到标准则认定为“不能胜任工作”，但被认定为“不能胜任工作”时首先应该对劳动者进行调岗或者培训而绝不是直接解雇。其次，末位淘汰的考核标准会根据该部门或企业特定考核期限内员工业绩表现而浮动变化。而不能胜任工作的考核则应当是用人单位对特定某个员工的考核，考核标准应当是该被考核员工自身录用条件、岗位职责、劳动合同以及集体劳动合同约定的要求等等。

用人单位似乎没有厘清两者的关系，解雇劳动者是因为他能胜任工作，但是在考核中屈于末位，还是不能达到相关的考核标准。如果用人单位频繁以考核成绩处于“末位”为由解雇劳动者，这就使得用人单位的解雇之权力将得以扩大，而这种权力的泛滥会导致劳动者失去用来支撑生活的工作来源，导致劳资关系的紧张，对于社会的稳定有非常大的影响［2］。

2016年最高院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十九条明确：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。根据《纪要》，针对用人单位“末位淘汰”“竞争上岗”单方解约的行为，劳动者可以用人单位违法解约为由提起诉讼，具有可诉性。

（二）绩效考核制度缺乏合法性、合理性

企业在人力资源管理实践中往往通过先行设定绩效考核制度，有的将考核工作规则细化、量化，增设淘汰比例，凡一定期限内业绩考核落后者便会被认定为缺乏工作能力。有的企业甚至故意将评价标准模糊化，通过考核工作规则“授权”企业管理层具有最终决定权等等。绩效考核是企业内部激励机制的核心部分，但绩效考核作为企业内部劳动规章制度，其制定主体、制定程序的合法性以及内容的合理性往往成为司法裁判者审核的重点对象，也是判断“不能胜任工作”的关键。

1.绩效考核制度内容与制定程序不合法

绩效考核规章制度作为企业整齐划一处理内部绩效管理的规则，不论其性质属于“法规”还是“契约”，抑或是“集体合意”［3］，都应当遵守《民法典》有关民事法律行为有效要件，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗等。绩效考核规章制度亦不得存有欺诈或违反集体劳动合同等情形，如有违背则属于内容不合法。

《劳动合同法》第四条规定：用人单位在制定、修改和决定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。绩效考核制度无疑涉及劳动者切身利益，企业在制定规章制度时理应遵守“讨论—意见—协商—公示”程序，保障劳动者基本参与权利，否则即属于程序不合法。

2.绩效考核制度内容不合理

有的企业为抵御市场风险，采取降低内部成本的方式，通过设置极不合理的考核制度，故意淘汰、辞退员工，此类事件亦时有发生。这种情况下就不能简单看考核制度出台的程序是否合法，而要重点审核绩效考核制度内容的合理性，笔者认为该绩效考核制度应当具有客观性、必要性、公平性三要素。客观性要求绩效考核制度制定科学，符合该企业、该部门实际情况，目标适宜而不过度，业绩要求合理。必要性则要求绩效考核制度是企业发展所必需，而不得带有恶意，禁止企业通过设定过多考核条件变相强迫员工自行离职。公平性则要求作为企业掌权者在同一岗位或同一部门内部，在实施绩效考核制度时应当做到公平公正，不得任人唯亲，提倡员工之间公平竞争。

也有学者提出应当考核劳动者的综合素质，对劳动者进行全方位的考察确认其能否胜任工作。在考察劳动者时，应该尽量做到量化、具体化。比如考核应当以数据为主，将劳动者已完成的工作转化为数据，这样有利于企业的管理还能及时发现劳动者工作中的错误并及时地提醒劳动者去改正错误［4］。绩效考核的可视性可以维护劳资双方的正当利益，还能在劳动纠纷发生时帮助裁判机关对于判定用人单位是否违反了《劳动法》提供直观准确的帮助。

三、完善建议

（一）合法、合理制定绩效考核制度

如前文所述，判断劳动者是否能胜任工作，关键还在于标准本身。绩效考核如同竞赛跳高，成功跨越者为胜任，反之为不胜任，作为裁判员的企业管理层应当遵守如下规则：

1.对同一类岗位实施同一个高度标准，而不得有失偏颇或时高时低，不得多重标准，不得为淘汰特定员工而另设高度。

2.应当明确一个最低标准，为劳动合同约定、集体劳动合同约定的标准，此标准为个性化标准，某种程度上对劳动者而言是最低标准，绩效标准可能因集体努力而水涨船高，而对于劳动者来讲，只要跨越了劳动合同、集体劳动合同约定的标准，且客观上并未有不能从事该工作岗位的负面不足，或并无其他因自身工作能力缺陷导致单位重大损失之情形的，即具备相应的工作能力。

3.竞赛透明公开，同场竞技，企业出台竞赛标准时便应当征得员工的多数同意，杜绝恣意与恶意。

用人单位制定与劳动者切身利益密切相关的规章制度时应当遵循法定程序，否则仅有企业单方强迫实施的考核制度只具有合“法律性”而不具有“合法性”，只具有事实的强制力而缺乏规范上的有效性或可接受性［5］。

（二）遵守禁止解雇规则

实践中企业在劳动仲裁或诉讼中败诉，不少是因为未能遵守《劳动合同法》有关禁止解雇的特定规则。根据有关规定，以下情况下用人单位不能解除劳动合同：1.从事接触职业危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2.在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期间的；4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；5.在本单位连续工作满十五年的，且距法定退休年龄不足五年的；6.法律、行政法规规定的其他情形。上述六类人员除非违反效力更高的《劳动合同法》第三十九条的规定，否则在法定期限内不得随意解聘。

（三）解聘前进行培训或合理调岗

根据现有规范可知，劳动者“不能胜任工作”且经过培训或者调整工作岗位，仍“不能胜任工作”的，用人单位可以解除劳动合同。实践中用人单位不重视解聘前对其进行培训或调岗的法定义务，往往认定不能胜任工作之后直接与劳动者解除劳动合同，这种做法显然是违法的。此时的“培训”应当与劳动者日常的培训活动、岗前培训区分开来，不能以某一普通培训中劳动者表现不符合考核的要求而认定劳动者属于“经过了调岗或培训仍然不能工作的”情形［6］。培训应当以劳动者不能胜任的工作为内容。对员工进行培训或调整劳动者的工作岗位，应当具有一定的合理性，应当根据劳动者的情况将其调任到与其自身条件相符，能够掌握工作内容的岗位，而不能将其调任到与自身条件不相符或者需要更高技能的岗位。对此，用人单位应当适当听取劳动者意见，尊重劳动者对新岗位的选择权。

（四）完善“不能胜任工作”认定程序与主体

绩效考核是判断劳动者能否胜任工作的重要依据，用人单位应当构筑起透明且公平的认定程序，考核完成后及时将绩效考核的结果、业绩报告存入劳动者个人工作档案，并且定期将考核结果书面告知劳动者，尽量让劳动者签署书面回执。电子邮件等方式通知的，则应当留存有关记录。

此外，某个员工确实因为某些原因导致工作能力与企业要求不甚相符时，其绩效考核定然不够理想，企业亦不可直接单方认定其“不能胜任工作”解聘了之。按照《劳动合同法》的规定，应当先对其进行培训或者调整工作岗位，如之后仍不能达到企业要求的，方可依据第四十条规定解除劳动合同。在认定员工是否属于“不能胜任工作”情形时，应当听取工会、工会代表、多数员工的意见，尤其是要给予当事人员工一定的解释申诉的机会。