债法总则的阙如与债法理论的补白

章 礼 强

(东华大学 人文学院，上海 201620)

在立法机关及有关方面多重努力下，包含着我国好几代民法人梦想的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)出台施行了。关于我国《民法典》结构、内容、制度和规则，观点纷纭，债法总则方面尤其值得探讨。笔者试以债法总则存废争议问题为起点探析债法总则的功绩，进而深度思考债法总则的公因式作用，找寻《民法典》中的债法总则规范，终以债法理论弥补债法总则的缺失为归宿。

一、《民法典》制定时争议颇大的债法总则

一种观点认为《民法典》中当设债法总则编。关于废除债法总则和《民法典》中人格权的独立编纂，学术界存在较大争议。争论的焦点是民法典体系的逻辑是否清楚[1]。许多国家民法将财产划分为物权与债权两个部分。其中物权是绝对的权利，而债权是相对的权利，这也是世界上许多成文法国家的常用的模式。从全球范围来看，法国以及德国和日本等国家兼有民法典和商法典，瑞士是全球第一个将民法和商事法融合为一体的国家。而由于其独有的立法实践，瑞士除有《瑞士民法典》外，另外其还有一部独立的债法。我国是一个民商事法一体化的国家。我们不仅没有债法典，还取消了债编。债法的一般规定是提取各样债的共同因素。我国不保留债编，对于债法的一般规定，我国如何安排这些内容？由于《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)起草时没有编制债法，其中对债的一般规定很多，这当然是权宜办法。现在《民法典》已经放弃了债法部分，债法的一般规定放在哪里？放弃了债法的编纂，可充分利用合同编，充分发挥合同编的债法一般规定功能，这真是一种无奈的方式。大陆法系的成文法特别强调立法逻辑性及系统性。债法一般规定大多数存在于《民法典》的体系之中。从债法在民法中地位上来说，债法是落实私法自治原则枢纽，包含特定人和特定人之间法定和意定的给付关系及相应保护责任。对整个《民法典》来说，债法总则的编纂不仅具有系统性和完整性的作用，而且对私法自治原则的实践起到促进作用[2]。我国制定《民法典》时，其体系结构中当设专门的债法总则一编[3]。近年来，国内主流民法教科书中都有债法部分。债法总则的存在是非常必要的。

另一种观点提出以合同编总则取代债法总则。有人认为，债法总则即债法的一般规定对整个债法没有决定性指导价值，债法的一般规定在合同之外的适用空间很小。传统民法典制度主要表现为法国式的三编制度(人身、财产及其各种取得方式)和德国式五编制度(总则、物权、债法、家庭和继承)[4]。与这些传统的民法典模式相比，我国《民法典》增加了合同、人格权和侵权责任编。我国《民法典》的结构体系的一个很大变化是没有特设债法编，只是将其分为合同及侵权责任部分。立法选择这一技术，是考虑债法中大多内容与合同编总则当中雷同，例如，多数人之债、债的履行、债的效力、债务的担保、债权的转让以及债的消除等内容是重复的。事实上，不少债法制度来源于《合同法》。我国《民法典》最终并没有设立债法的一般规定，而是运用《合同法》编纂的一般原则来履行债法总则的功用。同时，《合同法》通则规定，对于非合同之债，无相关规定的，则将它们划入“准合同”范畴，突出它们和合同的逻辑关系。它们可变作合同之债。如无因管理及不当得利，它们在法律的后果上与合同有相似性。作为债的原因，侵权之债与合同之债区别很大。这种意定债与法定债的双重模式是大陆法系债法理论的基础。因此，如果不设立债编，合同与侵权就必然是独立的。

债法总则瓦解后遗留问题解决的尝试。在中国，通过一系列民事法律的立法实践和一些学者的理论分析，“责任”不同于“债”逐渐成为一种理论，也为制定《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)奠定了理论基础。伴随着《侵权责任法》的制定和实施以及相关研究的不断深入，“合同之债”与“侵权责任”之区别渐被司法机关、立法机关和学界所认识。在一些学者的建议中，“侵权”和“合同”并列为两种独立的债的形式。根据已有法律规定，分别确立了合同编和侵权责任编。侵权责任独立化之后，传统的债法制度被瓦解。其中有些是在债法一般条款(如瑞士债务法典)当中规定的，有些则是与合同及侵权并列(如日本民法典)，还有些是放在各样债之后的(如德国民法典及俄罗斯民法典)。立法机关借鉴法国民法典和英美法系的实践和中国法学会的建议，在合同编部分就以“准合同”这种特殊方式来解决无因管理和不当得利这两种法定债制度的定位问题，其已成为我国《民法典》对于合同编制度建设当中的一大特色。

二、债法总则的历史功绩

大陆法系物权与债权二水分流。历史上，罗马法学家根据对生活的观察，将债的原因细化为合同、违法行为和其他法律原因。罗马法中“对物权”与“对人权”的区分，大大影响了大陆法系的法律发展。虽然教会法和封建法的渗透曾一度动摇了两者的区别，但罗马法中债的概念对多国民法典编纂仍产生不少影响[5]。在德国民法典制定过程中，对于是否设立债法一般规定存有不同观点。法国民法典债法改革时，订立了债的一般条款。因此，无论是采取三编还是五编的立法模式，大陆法系大多数国家都沿袭了这一区分，确立了物权与债权二分法的结构。相反，中国从实践出发，保留合同法总则，用合同法总则发挥债法总则作用。

中国抬升合同法地位。我国《民法典》的合同编部分设置了准合同，其没有将债法当中各种债的原因区分开，而是将无因管理和不当得利制度与合同制度有效地衔接起来，并充分考虑法律适用上的不同，实现法定债与意定债的统一。债法总则的大部分规则对交易关系进行规范，可能与民法原则、法律行为制度和合同总则的功能相重叠。利用合同部分来发挥债法的一般功能，可以有效地简化法律规则。合同编规则对普通债的规制主要是通过条款的适用来实现的，合同规则的适用范围及适用条款扩大，这些规定突破了合同规范与非合同之债规范之间的界限。合同编总则围绕交易过程形成了一个完整的体系[6]。签订合同，首先需要双方协商，然后再进入签约阶段。在合同订立之后，对合同效力作出判断。如果出现不履行的情况，则会导致合同违约，甚而至于导致合同解除或终止。可在保证合同编总则的完整性基础上，用合同法规范来吸纳债法一般规定，用以解决债法共同适用当中的问题。此种模式亦有利于适法主体更容易地理解合同法一般规定。尤其是在我国，《合同法》已实施很多年，人们熟悉涉及合同的法律规范和安排。

用合同编总则代替债法总则有缺陷。民法典的合同编部分行使了债法总则的功能。这种制度安排有一定的优点，但也有不足之处。首先是其可能导致侵权之债与合同之债的脱节，进而导致对这两种债间的共同规则的漠视，对法律体系完整性会产生一定影响。其次是合同总则中的规则是仅适用于合同，还是适用于合同以外的债权债务，难以判断。虽然我国《民法典》的规定有一定的标志(如果在规定中使用“债务”“债权”或“债”，则意味着这些规定可以适用于所有债。但是，如果一项规定适用于“合同”“合同权利”或“合同义务”，即表示该规定仅只适用于合同之债)，而在司法实践中，法官仍难准确适用法律。再者是准合同内容有限，如补偿债不能作为独立债规定在准合同中，悬赏广告作为一种单方行为，亦与合同风格不符。即使对于不当得利之债，也大多适用于不当得利给付，其难涵括非给付不当得利规定。上述缺陷将来需要被一一弥补。

另设侵权责任编乃势之所使。21世纪是一个充满风险的社会。伴随着新技术不断发展与应用，如侵权法放于债法，可能致使规定太过简单。例如，法国民法典中有关侵权责任的条款仅有9条，从比较法经验观之，侵权法已然成为民法中极具活力的增长点[7]，其似突破了传统债法，成为一个独立的部分。侵权责任的独立编纂顺应了社会和法制文明的发展趋势。总体结构上我国侵权责任编有92条，构建了较完备的侵权责任法体系，其内容主要包含侵权责任法规则调整范围、过错责任的一般规定、共同侵权、特殊因果关系规则、侵权责任形式、侵权损害赔偿与免责。这些内容基本上都是侵权责任的一般规则。还应该看到，侵权责任是建立在一般条款和类型相结合的基础上的。我国《民法典》也规定了过错推定原则和严格责任原则。其中，一般条款的适用范围极为广泛，从损害财物到人身损害，从侵权到利益侵害，每天都能适用于上千起重复发生的侵权纠纷。对于上千种侵权行为，如果在法律上找不到特别的规定，法官可适用过错责任的一般条款[8]。一般条款不能代替具体列举。因此，在证明方式上，与过错责任有很大区别。我国《民法典》侵权责任部分规定了大量的特殊侵权行为，为法官的判断提供了准确的依据。从权利救济的理念来看，我国《民法典》将侵权责任置于民法典的末尾。由于我国《民法典》中的合同部分在一定程度上起到了债法的作用，合同部分的一些规定可以适用于侵权责任部分，从而为侵权损害赔偿债的适用的一般规则提供了法律依据。例如，侵权损害赔偿责任在特殊情况下也可能适用一般责任规则。侵权损害赔偿责任在特定情况下也可能存在抵销、清偿、保全、转移等。理想的解决方案是将合同部分与侵权部分在体例上紧密安排，比如将合同部分作为侵权部分的前一部分。

三、债法总则，提取公因式的立法技术

提取公因式是十分重要的立法技术。某种程度上说，在我国《民法典》中“提取公因式”的立法技术几乎到处见到。然而，这么重视“提取共因式”立法技术的法典并没有建立独立的债法。债的规范分散在《民法典》的各个部分，特别是在总则、合同、人格权及侵权责任等部分。在《民法典》中没有债法的“一般规定”以及“一般原则”的章节。结构体例安排上，《民法典》缺少债法总则。我国《民法典》，在债法领域，债的一般规范的认定与适用显得尤为突出和重要。我国《民法典》虽有债的一般规范的内容，但没有独立的债法一般性规定体系结构。没有债法总则的《民法典》需要包含债法一般理论的民法学。对我国《民法典》中债的一般规范的认定，有助于为司法审判提供准确、全面的判断依据，找出完善债法制度的方向，增加私人行为模式的选择，为民事法教研奠定基础。确定债的一般规范，应准确把握债的关系的性质和提取公因式的立法技术[9]。《民法典》在债的主体、客体、效力、保全、转移和消灭等方面，在本质上有着较为一般的规范。民法学应加强对这些规范的解释，明确其自身的含义，指导法律的正确适用。认定《民法典》中债的一般规范，就是认定不同债所产生的类似或相同的法律效力，即认定法律对某些类型债的规范目的，并基于相同的规范目的回答为什么，现有规定可适用于其他类型的债，无需法律规定。这样或可降低法官审判过程中推理成本，提升判决参考的全面性和准确性，亦可在一定程度上防止法官随意判断。

债权与物权区别明显。与盖尤斯大致相同时期的保罗深刻地阐明了债权和物权的区别：债的本质不是人们获得某物所有权或奴役权，而是他人必须给予我们某物或作为或履行某事。可以说，没有债法一般规定的民法典需要更多地依赖债法的一般理论。债法一般理论的出发点是在民法典当中明确债的一般规范。先完成这一任务，债法理论研究才不至成空中楼阁，对债法合理的解释、准确的适用和不断的完善才能走上一条更加宽广的道路。基于系统思维，大陆法系专业教育从一般理论入手，再对子理论进行论述。目前，在我国，法律本科专业对债法颇为重视。首先介绍一般理论，然后讨论子理论，这并非偶然。这种由一般到特殊的债法教学设计不会被抛弃，而是会得到加强。在民法典中明确债的一般规范，对法学教育亦具有根本的意义和价值。若想找出债的一般规范，需把握规范特征和调整对象两个原则，即债的一般规范应当是规范债的关系的规范和债法的一般规范。

债法总则有长有消。2016年2月10日法国债法一般规则正式确立。关于是否设立债法总则、如何设置债法总则的学术争论，不会随着《民法典》的颁布而消失。我国的《合同法》部分规定了债法的一般规定；如果还有债法总则的一般规定，势必会推翻、破坏合同编的完整性，而且费时费力，按时颁布《民法典》的任务可能无法完成。因此，《民法典》没有设置债法的一般规定，这不是因法典系统性及科学性，而是重视立法进程的结果。我国《民法典》确认“债”的概念，并在许多条文中使用“债权”“债”“债权人”“债务人”等表述，债的一般规范的认定就可以起到“规范普查”的作用。通过普查，立法者可以更清楚地了解债的一般规范有哪些，哪些是重复的，哪些是相互冲突的，从而为今后债法的完善指明方向。民法典中债的一般规范的认定，可以使因各种原因产生的债的关系的当事人知道自己拥有什么样的权利和义务，有利于他们自觉决定实施或不实施某些行为，以维护自身利益。债的一般规范大多是任意规范[10]。如具体当事人之间存在债的关系，个人的利益应由个人来自由衡量，国家不可积极干预。因此，经当事人同意，债法的大部分规范可以排除在适用范围之外。从中找出这些公平合理的沟通规则，有助于债权人和债务人降低谈判成本。也就是说，无论债的原因是什么，他们不必花时间在债的关系的每一点上进行谈判，只需根据债的关系进行加减。对债的一般规则进行识别亦有助于债权人及债务人明晰自治边界[11]。

债法总则在我国明隐暗现。我国《民法典》第119条是关于合同的约束力，它不仅适用于债权债务，且适用于双方一切的法律行为。第120条规定侵权责任，第179条规定了11类责任形式。上述条款虽勾勒出我国债的法律制度大致轮廓，但不是对债的效力的一般规定，因此很难从本质上说是债的一般规范。《民法典》第三部分“合同”，若没有规定，合同编的规定可据其性质来参照适用。合同的订立、合同的解释、合同相对性等规则，可适用于其他地方。第二十八章和第二十九章中“准合同”，或是关于法定债成立要件，或者是关于法定债的效力。因此，就其规范性和逻辑结构而言，这些是债法的具体规定内容。而在“侵权责任”部分，特殊侵权行为引发债的规定，均是侵权责任的特别规定，所以亦是具体规定内容方面的债法规定。当然，法学不是数学，所谓“提取公因式”只不过是法律对于数学术语的借用。债法领域中，法律规范的适用范围亦是相对的。所谓的债法一般规则，指相对一般的规范；所谓的债法的特殊规则，是指相对特殊的规范。如某规范适用在不同法律事实，即使不适用于所有类型债，也应视为债的实质性一般规范。

四、散见于《民法典》中的债法总则规范

我国《民法典》中有不少债法总则规范。民法典规定的一般债的规范主要集中在债的主体、客体、作用等之中[12]。债的关系的内容及主体可能会发生变化。债的关系的内容的变化在狭义上称为债的变化。债的内容可以根据当事人的意图、裁判或仲裁、法律规定或其他原因进行更改。《民法典》第543条和第544条关于协议的内容也可以适用于其他类型的债，因此它是债的一般规范。债的主体的变更，也称为债的转移，指在保持债的同一性条件之下，债权或债务主体移转给第三方的现象。债的转移也可能是由于当事方的意图、判决或仲裁，以及法律规定及其他原因而发生的。我国《民法典》第545条至第556条只规定了基于双方的法律行为的合同之债之转移，其实民法中债的转移的一般规则。债权转让是转让人与受让人在保持债之同一性前提下，以债权转让为标的而共同进行处置。原则上，所有债权都可以转让给第三方。《民法典》第509条前两款规定的全面原则和诚实信用原则是各类债的履行的两大规则。第511条、第530条、第531条关于履行地点、期限、方式、费用，第560条、第561条对履行债的一般规范的规定，对于补充当事人的未备意思，具有重要意义[13]。不履行债务的相关规则亦是债的一般规范。

再寻我国《民法典》中散见的债法总则规范。民法典第177条、第178条和第517条至第521条是关于多数主体之债的共同规则。依第517条第2款规定，难确定债权或者债务份额时，则该份额应看作相等。第177条规定，若责任分担人难确定责任大小的，当平均承担责任。上述规定是关于可分割债务对外关系的规定。内部关系中的份额比例可能与外部关系中的份额比例有所不同[14]。当适用时，要注意以下几点。一是共同债务人可通过承担第179条所规定的不同类型的民事责任以满足债权人相同利益。二是第519条有关连带债务人内部关系。他们之间份额可由法律规定，也可以由当事人约定。只有在没有法律或协议的情况下，他们才平等分担债务。本条所称实际承担的债务，是指某一共同债务人履行债务、抵销等，使其他共同债务人共同免除责任的行为。其他债务人不履行债务的分担范围不仅包括其他债务人承担的份额，还包括其他连带债务人因支付行为而免除责任时起所需的费用和利息。三是债权人对某共同债务人作免除意思表示时，可通过对意思表示进行解释，揭示当事人真实意思表示，来查明债权人到底是想消灭全部债务，还只是想消灭共同债务人中的某一个的。第520条规定，债的履行、抵销、提存、解除、混同和迟延受领，均具有绝对效力，即在某一个共同债务人当中发生的上述的事实，对其他的所有连带债务人亦具有效力。第521条涉及连带债权，与连带债务一样，连带债权的效力也具有外部效力。严格说来，《民法典》第177条及第178条分别是有关按份责任及连带责任之规定，而不是有关按份债务及连带债务之规定。然而，无债责任，如物权保证人责任，始终是债与责的例外。因此，第177条及第178条可当作债的一般规范。解除只是解除债务的具体原因，其他六种情形则是债务解除的一般原因。所以，合同编第七章有关合同终止的第562条至第567条不属债的一般规范。

我国《民法典》合同编对于债的规定捉襟见肘。严格说，代管并不能最终消除债与债之间的关系。托管物所有权何时转移，合同编无此规定[15]。可结合物权变动规则，通过制度解释获得答案。特定财产所有权转移给债权人的规则与一般法律行为中的物权变动规则相同[16]。具体地说，保管物是动产的，必须符合当事人约定的物权转让合意和物的交付两个条件。提存财产为不动产的，须符合当事人物权转让协议及物权登记两个条件。《民法典》第575条免责条款优于《合同法》第105条规定，理由是债权人享有自由处分权利，不必征求从豁免中获得权益的债务人的同意。但是，这种规定损害了债务人人格的独立性。因此，《民法典》第575条规定债务人可予以拒绝。生活经验告知人们，大多债务人愿免除债务。债务人拒绝当在合理期限内作出，否则推定为接受。

用债法理论补白《民法典》债法总则的缺失乃势所必然。债的关系始终存在，尤其是在商事经营活动中。在中国立法模式的背景下，债法完善更关系整个私法建设稳定性。债法总则可提高债法科学性及系统性[17]。放弃债法一般规定，可能会损害法典的制度效率，大大增加立法者、法律学习者及使用者在找寻法律中的搜索、比较及衡量成本。所以，《民法典》中缺少债法一般规定即债法总则，民法学应当有债法的一般理论即债法总论，以债法理论弥补债法总则的阙如。