建设施工合同管理的法律探讨

刘静文

上海建桥学院，上海 210306

基础建设是社会发展的一般物质条件，在拉动经济增长同时，能提高生产率，创造就业岗位，是实现国家或地区经济效益、社会效益、环境效益的重要条件。中央明确加大宏观政策调整，有效扩大内需，2020年近20个省市投资总规模约47.66万亿元，基础建设投资占比高达70%，基建投资成为全年扩大内需的引擎，紧跟政策的建设施工企业因此获得许多新的机遇。然而与建设施工的走红相伴而来的是企业在施工建设中面临的诸多法律风险；许多建设施工单位因法律风险意识差、企业合同管理不规范等问题和委托方、劳务方、材料供应商、施工者之间产生的合同纠纷乃至诉讼绵延不绝，若是对此放任不管，工程工期、企业利益、社会稳定状况等都会受到影响。［1］因此建设施工合同签订变得极其重要。

一、建设施工合同概念

建设工程施工合同是建设单位（发包方）与施工人（承包方）之间就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等商定的施工流程，明确双方权利、义务的协议。依照施工合同，承包方完成施工建设任务后交付与发包方，发包方按照合同条款支付工程价款。建设施工合同属于双务有偿合同，合同双方是平等的民事主体，在订立之初遵循自愿、公平、诚实信用等基本原则。

建设工程施工合同是建设工程的主要合同之一，具备建设工程的前提是建设计划和建设文件获得国家有关部门批准［2］施工合同必须按照有关法定审批程序设定，最终标的是将设计图纸变为可以满足发包方投资预期目的所需功能、质量、条件等建筑产品。

建设施工合同包括：工程范围、建设工期、工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备的供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

二、建设施工合同的纠纷问题

建设施工合同中的较为常见的主要问题：资金问题、合同效力问题、工程质量问题、市场行为不规范问题。订立施工合同可以规避风险，但也需要注意一些潜在性纠纷：工期纠纷、质量纠纷、结算纠纷［2］。本文就履行合同中的工期纠纷、质量纠纷、结算纠纷进行探讨。

（一）工期纠纷：建筑工程建设中因施工周期长、施工阶段多等特点，每阶段如果无法在建筑工程合同所定期限内完成施工并交付检验，会导致施工周期延后造成经济、财产的损失，这就是人们常见的建设工程中承包合同的纠纷，导致每一阶段施工周期无法按时完成的原因包括发包方和承包方两方面：①发包方方面未按照建设工程合同条款要求定时定点提供承包方所需资金、设计资料、施工设备、施工原材料、施工场地（施工点被迫缓建及停建使承包方无法开工）等情况会给承包方带来施工停工方面经济损失；②承包方方面由于建设过程中施工设备、施工组织无力或生产劳动力不足造成无法满足每阶段施工的工期要求引起工期延误。

（二）质量纠纷：质量纠纷多属于承包方问题，也存有第三方审查问题，建设工程施工合同质量纠纷分为施工中、竣工后；建设施工中每阶段施工检验若出现建筑实际质量与要求质量不符，可以施行合同权力要求承包方施工重建；在竣工后若出现实际质量与要求不符并不能依设计功能使用或产生人身、财产损失。应切实实施质量终身责任制、明确问题来源、划分问题责任及问责赔偿，建筑工程质量问题来源有三方面：

一是发包方提供的建筑设备、设计资料、原材料、内部人员（与承包方或第三方串通、贪污）。

二是承包方技术不足（人员技术不熟练、施工技术不达标）、管理不严（偷工减料、内部人员克扣）、施工技术方案不合理等。

三是第三方人员问题，第三方指注册会计师、律师、监理工程师等，利用专业特性在实施专业作业时特意不作为，例：注册会计师审计过程中对建筑款项挪用疑点不作为、律师对双方合同中的漏洞处视而不见等。

（三）结算纠纷：结算纠纷可以分为发包方与承包方、承包方与施工者之间的纠纷。

1.发包方和承包方由于建设工程施工周期长、施工阶段多、原材料涨价、施工地设计变化等原因导致工程造价高于实际承包工程造价。承包方未能依照原合同规定价款、时间完成某一阶段建筑工程的施工或延期交付，承包方向发包方要求超出部分的价差补偿或发包方因承包方标的物交付延期所造成的经济损失，发包方要求承包方进行经济补偿，承包方或发包方以不正当、正当理由拒绝补偿而造成的经济纠纷。

2.承包方和施工者之间多以承包方拖欠施工人员和技术人员薪资而引发的结算纠纷。

三、建设工程施工合同规范管理

承包方在施工合同起草前：首先应建立完整健全的施工合同管理手续，管理手续包含起草建设施工合同、签订合同、合同变更、合同续订、合同解除、增添从合同、合同终止等环节。其中手续管理应当档案化、系统化、规范化。［3］施工期间来自发包方的工作量、要求调整、使用需求等变化都应当进行书面记录、电子记录或录音录像，如若发包方代表现场进行工作变更指导，通过口头形式告知细节内容变化或订立合同，承包方应当根据发包方代表口头承诺、口头描述、观点归拢整理建立书面材料或电子材料，通过法务审核变成有效的合同形式或资料证据留底，以便当出现纠纷时使用。虽然口头形式的合同直接、方便、快速，但口头形式的合同并不应该作为建设施工工程合同，口头订立的建设施工合同出现纠纷时难以举证，容易影响双方的“情绪”。承包方还应加强对建设工程施工合同的日常管理，运用互联网优势，将合同和资料电子化归档、整理，借助互联网大数据强化施工合同的签订、修改变更、到期续订、增添从合同、合同终止解除等动态管理，以便通过网络实时了解施工合同情况。

承包方和发包方在相关合同事项订立：1.需注意审查对方资格，发包方是否建设相关手续齐全、施工合同是否已经落实或可能落实等，承包方资质是否达标、施工能力是否具备、社会信誉及财务情况是否良好。不具有主体资格的企业或个人订立的施工合同无效。（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效”。）合同中不许出现错别字，严格按照合同要求索要相关资料，对于标的名称应用全名，不要笼统含糊简称产品、方法等称谓。2.各项质量标准以国家各项最低标准为底线，根据自身可以完成的最高质量情况为条件签订。3.填写“合同价款”应依据住建部部门规定，施工工程合同款以双方根据中标通知书内价格为约定，非招标工程合同款由双方依据工程预算约定。合同价款涉及经济纠纷的发生，需要计算、协议与确定，暂定价、评估价、概算价及约而不定的工程造价都不能作为合同价款。如有价款调整风险，应按《通用条款》所列固定价格、可调价格及成本加酬金的方式协商记入合同。4.材料设备应约定具体内容、品种数量、规格质量、单价总价、供应时间及使用地点并规定双方应承担的具体责任和供应设备、材料的结算方式。5.工程预付款和工程进度款要结合工程款项、建设工期时长和工人材料设备的情况计算，准确填写发包人拨付预付款的具体时间或相对时间，收到预付款进行作业。在施工中应每阶段工程进度由发包方或聘请的第三方代表检验确认已完工的工程量，以此为依据计算相关工程进度款的发放。工程进度款的支付通常可选择按月结算、分段结算、竣工检验后一次结算及其他结算方式记入合同条款当中。6.违约条款是合同的重要保障，合同签订过程中要确认发包方与承包方在《通用条款》当中双方应负的违约责任，如：发包方对预付款、工程进度款、竣工后结算的违约应承担的具体违约责任，承包方对于延期交付、标的质量不达标等违约应承担的具体违约责任。并约定其他违约责任以及违约后违约金和赔偿金的具体数额或是具体计算方法，以便事后举证和防止事后违约争议。7.因为施工过程中的实时变化，还要注意记入补充条款，以便于双方对施工合同的细微变更、修改或在主合同的基础上添加从合同，有助于促进合同争议的解决和履行合同以及防止双方对法律规定的规避。

建设合同签订后：合同成立即具备相应法律约束力和法律效力，双方严格按照合同履行义务，才能获得相应的利益。合同履行过程即是建设施工完成的全过程，包括前期工程准备、工程施工、工程竣工试运行至保修期结束的完整流程。合同履行中发包方按时拨发款项或提供原材料、设备、施工图纸和设计人员，并根据承包方工期进度进行完工检查和确定［3］。承包方施工前做好人员调动和组织，根据实际情况挑选合适的相关施工队伍和项目领导（经理）、施工人员和相关人员，通过有效的组织形式分组分工，签订分包合同做好分包工作；施工中承包方做好施工现场交接手续，完成相关资料、设备、材料等对接手续，根据进度建立相应施工点相关人员活动区域、劳作点，编制总施工计划和阶段性施工计划，根据计划进行采购活动及办理相应保险。如施工过程中出现突发状况，承包方应主动与发包方沟通，共同协商避免产生纠纷。

若产生违约纠纷，处理对策和处理纠纷原则：因发包方产生施工合同违约纠纷时，承包方可要求施工合同终止，并要求发包方支付至终止之日前所完成工程的全部应收款项，或由合同终止对承包方造成的花销费用及经济损失。因承包方产生施工合同违约纠纷时，发包方可要求合同立即终止并停止对承包方支付合同款项，承包方将自行承担因违约而产生的各项费用；在建设施工合同违约纠纷处理当中，双方应遵守施工合同内各项条款规定，提交书面材料和补充协议等电、纸质书面证据，如无书面证据，可现场勘测取证谈建筑工程合同管理与风险防范［4］。合同双方应派出代表共同协商、调查及采集证据，在双方共同监督下依法合规地处理施工合同纠纷，保证对纠纷的处理公平、公正、公开。

四、如何防范建设施工合同法律风险

鉴于建筑施工合同中所面临的众多法律风险，要做好以下各项预防措施，将工期、质量、结算纠纷等各类法律风险扼杀在摇篮中。

（一）加强对合同拟定的重视程度和合同管理：合同是签订双方合作的基础和信任的开始，同时合同具有非常重要的地位，严谨化、规范化、书面化的合同，才能使合同在建设过程中起到导向、监督和约束作用，并对合同的动态性管理具有协助效果，若发生合同纠纷可以快速找到问题点并解决纠纷。同时重视各种电、纸质资料的保管和留底，建立统一管理、定期审查、定人定岗定责的系统化合同管理审查机制，避免发生纠纷时漏洞百出，无合同条款可依、无证据可依的法律风险。

（二）加强合同管理人员的素质和法律素养：为预防或降低合同法律风险，合同管理人员要有高于普通档案室管理人员的综合管理能力水平，对于建设企业来说，在培训增强合同管理人员的基本素质的前提下还要提升相应的法律素养以保证工作人员对合同管理操作的效率。招聘和调动选拔合同管理人员时，不仅要对基本能力进行考察，还需对相应人员进行道德水平评价和法律素质测评，避免相关岗位工作人员因为法理知识的欠缺而造成公司重要法律文件或证据的丢失，引发不可挽回的损失。

（三）提升对合同履约的管理与监督：合同订立后，相关合同谈判人员应与工程施工负责人员进行交流讨论，着重指出合同条款中利害要点，使施工工作趋利避害；施工过程中，承包方要严格遵循合同约定的条款及时间限制履行合同，定期或不定期对合同履行情况进行抽查取样分析，避免出现违约状况。提前制定紧急措施，完善合同相应的各类手续，为合同结算提供相关法律依据，做到事前预防、事中控制，防患于未然。

五、总结

建设工程施工合同是建设项目工程的中枢神经、重要组成部分，是项目工程的灵魂；没有合同的建设项目可以说是残缺的，甚至是非法勾当。一个成熟的行业通常拥有一套甚至多套健全的法律机制、法律规范。每一套完善的行业规范背后都是经过时间的洗礼日积月累从而总结出来的。如今的建筑行业缺少大家共同认可的行业机制、合同规范，想要拥有自己的行业准则，这并非一蹴而就的，只能在不断摸索中慢慢进行总结。在行业准则不完善的背景下我们可以做的是尽可能规范每一个合同签订，严格遵循合同各项条款，严防死守，尽最大努力避免问题找上门。