侮辱罪“公然”应为“行为的公然”

齐 鑫

黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150000

在犯罪学体系中，公然犯罪一直作为刑法规范的禁止性规则之一。现行《刑法》中有多种罪名均符合法学意义上公然犯罪的特征，但仅有《刑法》第二百四十六条侮辱罪在其条文中明确有“公然”条款规定。由于现行《刑法》没有对公然犯罪进行相关规定，我国最高人民法院亦没有对其进行司法解释，导致在司法审判过程中，法官凭借模糊定义与经验主义对侮辱罪的构成要件“公然”进行混乱认定，使很多判例在法学界存在争议。基于此，本文探讨侮辱罪中构成要件“公然”的内涵以及对目前司法认定困境的相关建议，以希冀可以为司法实践提供合理的判断标准。

一、侮辱罪视角下“公然”作为其构成要件的必要性

（一）侮辱罪的概念

我国《刑法》第二百四十六条规定侮辱罪是指以暴力手段或者其他方法公然侮辱他人名誉，败坏他人人格，情节严重的行为。除侮辱行为已经达到严重破坏社会公共秩序的程度或者严重损害国家相关利益外，本罪属于亲告罪，即告诉的才处理。采用亲告的方式：一是因为被害人告诉或拒绝告诉等行为系出于其自我意识行使的处分行为，法律不应对他人的处分行为做出过多干涉；二是中国一直处于人情社会下，侮辱行为很多发生于邻里与亲友之间，更多可以通过调节、协商的方式解决，此种行为可以限缩侮辱罪的适用范围，避免刑法对人格权的过度保护，同时也符合刑法谦抑性的特征本质；三是采用调节与协商的解决纠纷的方式，可以避免所有侮辱行为都进入诉讼的门槛，合理配置司法资源的运用，提高司法效率的同时节约因诉讼过程冗长而产生的司法成本［1］。

（二）侮辱罪所侵害的法益分析

人格权是人之所以为人便享有的权利，宪法规定“国家尊重保障人权”。在《民法典》中，人格权改变了原有的存在形式，独立出来形成相对完整的一编，实现在民事层面对人格权的充分保护。表达自由作为人权体系中最重要的权利，其张力存在较大的范围，为有效限制其张力大小，根据刑法谦抑性原则，刑法调整手段作为最后保障，对具有严重情节的侮辱行为进行最后有效的规制，避免肆意扩大刑法在人格权上的保护范围。平衡利益冲突下，言论自由、行为自由与犯罪行为的界限区分，对侮辱罪的入罪标准和认定方式应保持高度审慎的态度［2］。

“名誉”在《辞海》中解释为个人或集团的名声。学术界普遍承认名誉权分为公民名誉权与法人名誉权两种［3］。从侮辱罪相关法条可以得出，侮辱罪的侵害法益仅为公民的名誉权。就公民名誉权，日本学界一般认为有以下三种类型：一是人存在自身的内部名誉，其不受认识评价影响。二是作为自我价值判断以及内在感情判断的名誉感情。三是社会环境赋予他人，独立于被评价人人身之外的外部名誉［4］。名誉感情是从被评价人自身内部出发而进行的自我价值评判所具有的意识和感情，因为无法根据外部力量直接作用影响而不被刑法保护［5］。学术界通说认为，单纯属于个人自我感知的评价意识和评价感情无法用法律来进行保护，如果将其作为刑法所保护的法益对象，会导致幼儿与缺少认知能力的精神病人因为不能进行自我价值评价而无法受到保护，尤其对英雄烈士的侮辱，不能对其进行定罪。并且对一般公民来说，由于个体差异的存在，导致同一行为或结果所产生的被害人名誉感情的缺失不同，无法形成统一的评判标准，因而名誉感情不能作为侮辱罪所保护的法益。侮辱罪立法目的是防止对他人名誉施加不利影响，造成他人名誉受到严重损失，造成或可能造成严重的后果，故侮辱罪所侵害的法益应为社会环境赋予他人，独立于被评价人人身之外的外部名誉［6］。

（三）“公然”作为侮辱罪构成要件而非违法性判断标准

由于侮辱罪法条当中明确规定“公然”字样，因此在侮辱的行为模式中都应当有“公然”条件的存在，其应作为成立本罪的必备构成要件。由于无法单独评价被害人名誉受损的程度，而侮辱罪又要求被害人有名誉受损的抽象结果，因此可以将侮辱行为是否可能为不特定或者多数人意识到或者实际为其意识到，来作为他人“受到损害”的代替。通过情节严重区分民法与刑法范围内的侮辱行为，而“情节严重”的重要标志就在于，侮辱行为处于“公然”的状态下时，可以达到对他人人格严重贬低、对他人名誉严重毁损的程度。但具有“公然”并不一定成立侮辱罪，也就意味着“公然”并非是侮辱罪违法性的唯一标准。所以将“公然”作为侮辱罪的构成要件是非常必要的。

二、侮辱罪中“公然”理解

（一）“公然”的概念解释

由于名誉权的保护实行民事与刑事相结合的双层保护模式［7］，但法律在发展进程当中普遍存在局限性，如法的稳定与滞后与现实生活的流变相矛盾、立法者个体认知的差异、法的抽象性与客观个案具体性的落差，需要利用“公然”“情节严重”等构成要件对刑法适用加以限制。行为人事实的犯罪为“公然犯罪”还是“秘行犯罪”亦可反映犯罪人的主观恶性大小。［8］法学界对“公然”存在着不同角度的理解且都有其相应的支持者，其中有：1.不特定以及多数人能够认识的状态；2.不管特定还是不特定，只要多数人能够认识便成立的状态；3.是不特定或者多数人能够认识的状态等不同意见的对立。相较于我国，日本的判例早先认同第一种认识，而后又改变角度，转为赞同第三种观点。日本刑法学者对“公然犯”的解释为：“所谓公然犯是指处于一种不特定的或较多人能直观的状态之中，两者以必居其一的关系存在。如果是不特定的场合，即使是少数；如果是特定的场合，即使是多数，都已具备了公然性的要件”。［9］结合我国刑法发展历史以及现今对定罪的要求，我国对于公然的定义应该采取更高的要求，即不特定或多数人认识到受侵害的状态，才能合理地利用刑法调整名誉权保护。

“公然”在理论界亦有“行为的公然”与“结果的公然”两种观点之说。［10］“行为的公然”要求以行为为基础，要求侮辱行为处于一种公然公知的状态。当强调行为处于“公然”状态下时，势必会导致可以感知到法益侵害的抽象结果，“结果的公然”则是相对于侮辱结果而言，要求侮辱行为对被害人造成的侵害结果应当具有公然性。一方面，单从结果难以判断抽象侵害。另一方面，当发生的实在结果为人所感知时，即可以推定出有侮辱行为的存在，也即在“结果的公然”基础上再次要求行为具有公然性，双重标准下无法周延法益的保护。

（二）“结果的公然”的主张依据

首先，侮辱罪法条明确规定“公然侮辱他人”字样，按照词性分析，“公然”用于限制修饰“侮辱”，“侮辱”应为动词，即侮辱行为，故法条中明确侮辱罪的构成要件应当为“行为的公然”。“公然”是指不特定或多数人能够认识的状态，可以认为是对行为完成的事后感知，即行为的公然性［11］。结果公然会扩大侮辱罪的处罚范围，使诸如“背后议论”等行为也会纳入侮辱罪的范畴。侮辱罪除了“公然”外，还需其程度上要达到“情节严重”，程序启动要采用“亲告”等条件进行范围限缩，诸多条件相互调整配合，达成对侮辱罪的刑法认定。并且由于侮辱罪属抽象危险犯，不要求侮辱结果的实际发生，只要侮辱行为被切实感知到，就应认定这种外部名誉受损的抽象危险。

其次，从司法实践的角度来看，“结果的公然”要求侮辱结果处于公然状态。但是本罪属于抽象危险犯，大部分侮辱结果并不具备在现实中被人感知的表现形式，往往存在于被害人内心，并且被害人名誉因为他人侮辱贬损而受到损害，受到的损害程度后果无法进行判断。故从其本质而言，以侮辱结果作为理由向法院起诉后，存在举证困难等问题。即使在《刑事诉讼法》中规定，法院可以请求公安机关进行案件取证的协助调查，也很难通过一系列科技手段获得相关证据认定侮辱结果的存在，导致司法认定困难。而行为具有其外在的表现形式，更容易被他人知悉，无须受到实际结果以及抽象结果的约束和束缚，使被害人名誉受损产生的法益损害是“行为的公然”的必然结果。因此，“结果的公然”因不利于人权保护而不被支持。而“行为的公然”要求公然针对侮辱结果而言，其取证更为容易。［12］比如A在酒店往B的嘴里小便，并将视频拍下外传导致B的名誉受到严重损害，此例中应以A的视频传播行为作为侮辱罪的定案依据，而对B产生的损害结果、侮辱的程度大小，无法进行认定。从“行为的公然”来看，更容易对A的侮辱进行定罪，维护公平与效率的同时，减轻被害人取证困难的负担。

最后，理论界在“行为的公然”议题下，探讨传播性理论的适用。根据传播性理论，“即使是向特定的人或者少数人披露事实，但存在传播可能性的，也应认定具有公然性”。［13］持赞同观点的学者认为，当侮辱行为无法被特定的多数人或不特定的少数人所感知时，会限缩侮辱罪的适用，导致很多案件无法进行侮辱罪的定性判断。其实不然，传播性理论的提出反而会扩大侮辱罪的适用范围，原因为以案外第三人是否具有传播可能性作为定案依据，违背了在定案过程中“以事实为依据”的基本原则，使司法认定处于不确定性的状态下，将原为抽象危险犯的本罪进一步抽象化，同时在取证过程中有猜测之嫌，违背了程序正义的要求。如何解决当行为不处于公然的条件下，无法对被害人加以保护的问题，可以通过延长“公然”的时间。此处类推于正当防卫过程中，当加害人犯罪行为已经完成，仍处于一定的范围内，被害人仍可以进行防卫，此时的防卫行为虽然与加害行为不处于同一时间，但仍不认为是事后防卫。上述例子，A的侮辱行为虽然处于非公然的状态下，但是如果B在A的侮辱行为结束终了的一定时间、空间内，及时到前台反映或者进行呼救，也应当被认定为“行为的公然”从而周全被害人法益的保护。

三、案例分析

四川省A县曾某与李某系邻居，2014年9月8日，曾某与周某甲、周某乙、于某某送他人看病返回至李某家门口时，与李某因通行问题发生争吵，李某为了让曾某丢脸，使曾某以后不敢从其家门口的路上过，乱骂曾某，并向曾某泼粪水，四川省A县检察院以曾某犯侮辱罪向四川省叙永县法院提起公诉。A县人民法院依照相关条款判决被告人李某犯侮辱罪，判处拘役二个月。

在裁判要旨中强调，“侮辱罪中的公然侮辱，指侮辱行为造成他人受侮，名誉受到损害的行为公然性［14］。李某将粪便泼在曾某身上的侮辱行为，具有公然条件，并且其造成的被害人名誉受损的事实四邻皆知，造成了极为恶劣的社会影响，所以可以认定李某的行为构成侮辱”。该判例对案件的分析是准确的，李某具有侮辱曾某的故意，侮辱对象具有特定性，虽然由于侮辱发生时，除特定人周某甲、周某乙、于某某外无其他人在场，但侮辱行为仍应当认定为“公然”，李某的侮辱行为影响恶劣，符合情节严重的情形。综上所述，李某的行为符合侮辱罪的构成要件，构成侮辱罪。

四、结语

人格权是公民依法享有的不可侵犯与剥夺的权利，而名誉权是人格权中重要的组成部分之一，需要得到充分的保护。纵观近几年各法院相关判例，均可发现“行为的公然”更为法官们所接受，其对简化证据程序、清晰明了地认定案件事实，起到积极作用。在法学理论研究的基础上，也应注重是否对司法实践起到正向引导作用。同时刑法作为最严厉的保护手段，也必须保持在合理的限度适用，刑法肆意干涉势必会限制当今社会的发展。刑法中侮辱罪所保护的法益，应为外部名誉而非内部名誉与名誉感情。“情节严重”“公然”作为侮辱罪的构成要件可以达到合理防止侮辱罪被滥用的目的，侮辱罪的构成要件应当为“行为的公然”。