论应得违法收入越位的扩张效应及其解释思路

刘 涛

(湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105)

应得违法收入的界定问题是刑法学界的研究热点。司法实践中，多把销售金额与应得违法收入挂钩。以张某销售伪劣产品一案为例。乙公司与丙公司约定，乙公司以丙公司的名义向甲公司供应铝板，并由乙公司向丙公司支付管理费。此后，乙公司以丙公司的名义跟甲公司陆续签订16份铝板供销合同，约定由丙公司向甲公司供应GJB6470-2008技术标准的铝板217 000 kg，金额21 688 605元。合同签订后，乙公司业务员张某为了使乙公司赚取更多的利润，以GJB2053A-2008技术标准的铝板代替GJB6470-2008技术标准的铝板，共计177 103 kg，交货金额17 484 319元。张某按照GJB6470-2008技术标准铝板的价格收取甲公司货款15 020 795元(余款2 463 524元未付)。事后查明，乙公司以丙公司名义供应的铝板均不符合GJB6470-2008标准要求，造成甲公司直接损失10 624 938元。陕西省高级人民法院认为：张某在向甲公司供应铝板的过程中，以不符合合同约定技术标准的铝板冒充符合技术标准的铝板销售，销售金额17 484 319元，其行为已构成销售伪劣产品罪[1]。在本案的5笔金额中，陕西省高级人民法院将乙公司收受甲公司货款15 020 795元以及未付的余款2 463 524元均认定为销售金额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《伪劣商品解释》)第2条的规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。将未支付的余款，直接计算为应得违法收入，似乎可以解决本案中销售金额的认定。但何为应得违法收入，如何构建应得违法收入的适用标准等问题却仍然悬而未决。

一、以应得违法收入为中线的犯罪数额三层次评价

犯罪数额是指以一定标准计算的财产数目，主要是通过货币或具有一定经济价值的物品计算的数目[2]。应得违法收入属于犯罪数额的一部分，要明确应得违法收入的内涵，必须先明确犯罪数额在犯罪论中的地位及其内部构造。犯罪数额可进一步分为入罪数额与量刑数额，但对于数额犯究竟是指入罪数额的犯罪，还是同时包括量刑数额的犯罪，学界存在争议。数额犯广义说认为涉及犯罪数额的均是数额犯，而数额犯狭义说认为以法定数额作为犯罪构成要件定量标准的才是数额犯[3]。本文在广义的数额犯概念中讨论数额。

(一)犯罪数额层次评价的前提：法益侵害的包容关系

关于数额在犯罪中的地位，理论界存在以下观点：(1)犯罪成立或既遂标准说，认为数额犯中的数额是犯罪成立或既遂的标准[4]；(2)既遂条件说，认为刑法分则中的数额是犯罪既遂的条件[5]；(3)犯罪成立要素说，认为数额是犯罪成立要素[6]；(4)构成要件定量说，认为数额是构成要件的定量标准，是一个依附于构成要件的量的描述[3]；(5)限制犯罪成立要素说，认为数额犯中的数额，是作为限制犯罪成立范围的要素[7]。上述学说均认为数额是犯罪构成要件要素，但对数额的评价侧重于描述数额的功能，如成立既遂、成立犯罪、定量评价、限制入罪等。从功能的角度来看，这些学说必然存在交叉，因为同一要素可以在不同场合发挥不同作用。况且，从功能层面评价数额，难免挂一漏万。因此，要明确数额的地位，必须返回到事实层面来。本文认为，数额是构成要件的结果。上述学说将数额作为构成要件要素，并不严谨。构成要件要素是构成要件组成系统的基本单元，在刑法中属于构成要件中不可再分的要件，其上位概念是类型要件。从逻辑上讲，是构成要件大于构成要件类型要件，构成要件类型要件大于构成要件要素的次序。因此，认为数额属于构成要件要素的观点，没有明确其上位的类型要件是什么，并不准确。行为与数额之间，主要表现为行为指向一定的数额、行为造成一定数额的损失、行为获得一定的数额等3种关系，这些关系都呈现出因果关系的构造。在构成要件中，只有行为与结果之间才可能存在因果关系的结构。只有将数额理解为结果，才能区分犯罪的停止形态。犯罪的本质是侵害法益，法益侵害及其程度只能通过结果表现出来，行为类型以及行为程度不是区分犯罪形态的依据。以未遂为例，就存在实行行为本身没有结束的未遂、实行行为虽然结束但结果没有发生的未遂等情况[8]。只有将数额理解为结果，上述学说描述的数额功能才能实现。如当一行为触犯治安管理处罚法，同时又触犯刑法时，只有作为结果的数额才能发挥定量评价的作用。因为治安管理处罚法的行为与刑法构成要件的行为在行为类型上没有区别。如果将数额作为行为要件，就无法解释为何要限制一部分行为入罪。可见，数额在不同语境下有不同的功能，但数额要想承载这些功能，只有将自身置于构成要件的结果层面，才能实现。

构成要件中的结果可分为危险结果与实害(侵害)结果[9]。关于未遂犯的处罚根据，理论上众说纷云，主要分为主观说、客观说、折中说等，其下又有各自的分类。本文赞成客观说中的结果犯说。按照该说的观点，犯罪形态与结果的关系可以形成如下对应：犯罪预备与未遂——法益侵害的危险；犯罪既遂——侵害结果。虽然学界关于“危险”的判断方法及内涵界定存在差异[10]，但对上述犯罪形态与法益受损的关系基本没有争议。在预备与未遂的危险区分上，预备的危险程度尚不紧迫，而未遂的危险往往要达到具体的、紧迫的危险。因此，从犯罪预备到未遂再到既遂，其法益危害的程度总体上呈现出从预备危险(尚不紧迫)到紧迫危险再到实现危险的金字塔结构。在这个金字塔结构中，实现危险处于最高层，紧迫危险处于中层，预备危险处于底层。同时，从上至下可以进行包容评价，是一种包容关系，但从下到上不能越位评价。换言之，在数额犯中，数额较大的危险，是既遂和未遂共同具有的可罚违法性的起点[11]。

(二)犯罪数额的三层次及应得违法收入的层次定位

既然数额是数额犯的结果，那么数额犯的不同犯罪阶段都应当存在与之相对应的数额。传统观点对犯罪数额的评价及分类不太注重犯罪数额与法益侵害程度的关系，通常将数额分为具体数额与概括性数额、纯正数额与不纯正数额、犯罪所得数额与犯罪损失数额、结果数额与行为数额等[12]。这些分类不能完整反映数额与法益侵害程度的关系。本文认为，应当把犯罪数额按照法益侵害程度包容关系的层次进行分类，并将犯罪数额对应法益侵害程度进行层次性评价，以完整体现法益侵害程度。在我国司法实践中，存在可得违法收入、应得违法收入、已得违法收入的概念。如《在最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》(以下简称《药品解释》)第15条中，首次规定了可得违法收入。在《伪劣商品解释》第2条中规定了应得违法收入。在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中，犯罪所得只能是由行为人支配控制的财物数目或数额，因而这里的犯罪所得实际是已得违法收入。从本质而言，可得违法收入、应得违法收入、已得违法收入等概念与取得型数额犯(如无特别交代，下文所说的数额犯均指取得型数额犯)中的数额没有区别。原因如下：我国《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。如果数额犯中的数额不能被评价为违法收入，就不能对其追缴、没收。因此，可得违法收入、应得违法收入、已得违法收入都属于数额犯中的数额。综上所述，可将数额犯中的犯罪数额分为可得违法收入、应得违法收入、已得违法收入3个层次。以行为人是否支配违法收入为标准，三者被支配的可能性是逐渐增强的金字塔结构。在这个金字塔结构中，可得违法收入属于底层，应得违法收入属于中层，已得违法收入属于顶层，被支配可能性从上至下可以包容评价，但不能从下至上越位评价。

值得注意的是，犯罪数额的三层次金字塔结构与犯罪特殊形态的法益危害金字塔结构是否存在一一对应的关系。换言之，犯罪数额的三层次分别对应什么样的犯罪形态。要解答这个问题，先要明确数额犯究竟有无犯罪特殊形态。对此，理论上有5种观点：(1)绝对肯定说，认为法定数额是关于犯罪既遂的规定，不满足这一条件的，均可构成犯罪未遂[13]；(2)修正的肯定说，认为数额犯存在未遂，但未遂数额与既遂数额本质上存在差异[14]；(3)相对肯定说，认为数额犯存在未遂，但缺乏可罚性，故应以无罪论处[15]；(4)部分肯定说，认为以法定数额作为结果要件的数额犯不存在未遂，以法定数额作为行为要件的数额犯存在未遂[3]；(5)绝对否定说，认为数额基本犯不存在未遂形态[16]。本文支持修正的肯定说。主要原因如下：(1)绝对肯定说认为数额只是既遂条件，不是成立条件，不够严谨。无论何种犯罪形态，前提都是要成立犯罪，某一因素在预备与未遂中属于成立要件，与在既遂中属于既遂条件，并不矛盾。重要的是，未遂的条件与既遂的条件是否完全等同。未遂与既遂的法益侵害是一种包容关系，因而，既遂的成立条件可以包容未遂的成立条件。(2)相对肯定说、绝对否定说与我国司法实践的观点截然相反，都过于武断。我国司法解释有不少数额犯未遂可罚的规定，如《最高人民法院<关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第7条规定，没有实际取得出口退税的，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。因此，无论是认为数额犯未遂不值得处罚，还是认为数额犯没有未遂的观点，都与我国司法实践不符。(3)部分肯定说的理论前提不可靠。该学说秉持的行为数额与结果数额二元区分的观点是否成立，值得怀疑。上述学说都以法定数额、数额等较为模糊的概念定义数额犯的未遂与既遂，没有区分既遂与未遂对应的数额。未区分不同形态中的数额所产生的问题是，人为割裂了数额犯未遂与既遂之间的关系，将数额、法定数额等概念与既遂、未遂的关系置于左右支绌、进退维谷的尴尬境地：若认为法定数额是未遂条件，则犯罪既遂的条件无迹可寻；若认为法定数额是既遂条件，则数额犯未遂条件只能在超法定数额中寻找，可信度大打折扣。

另外，修正的肯定说认为数额犯存在既遂数额与未遂数额，也有学者称为事实数额、危险数额[11]。但对于何为既遂数额、未遂数额，何为事实数额、危险数额，并未界定。要回答这些问题，就必须明确数额犯的特性。如上文所述，行为与数额之间存在3种结构：行为指向一定的数额、行为造成一定数额的损失、行为获得一定的数额。理论界通常把第二种结构称为毁坏型犯罪，把第三种结构称为取得型犯罪。由于毁坏型犯罪既不处罚未遂，亦不处罚过失，因此，既遂数额与未遂数额、事实数额与危险数额的划分只可能存在于取得型数额犯中。本文认为，在取得型数额犯中，既遂数额、事实数额对应的是已得违法收入；未遂数额、危险数额对应的是应得违法收入。在危险数额内部，按照程度划分，还可包括可得违法收入。取得型数额犯与毁坏型数额犯的区分依据不是法益侵害，而是非法占有的目的与行为。取得型数额犯侵害的是被害人对财物的所有权、其他财产权以及被害人对财产的占有。毁坏型数额犯侵害的是被害人对财物的效用。二者侵害的法益本质上没有区别，因为财物效用被侵害，行为人对财物的占有及其所有权必将随之消灭。这表明，取得型数额犯的目的在于行为人对数额的支配、控制。行为人基于非法占有目的并实现了对他人财物支配、控制的风险，在刑法层面必须对其支配、控制的财物进行规范评价。因而，该数额被界定为已得违法收入，并按照我国《刑法》第64条的规定予以追缴、没收或责令返还被害人。可见，既遂数额、事实数额对应已得违法收入。不过，在讨论已得违法收入时，应当区分已得违法收入与供犯罪所用的本人财物。根据我国《刑法》第64条的规定，供犯罪所用的本人财物是一个规范的概念，并不等同于犯罪工具，因为我国刑法规定供犯罪所用的本人财物应当予以没收，所以对供犯罪所用的本人财物的判断不仅要求该财物用于犯罪(犯罪工具)，而且还要在没收时符合比例原则；否则，会导致没收范围过广[17]。供犯罪所用的本人财物虽然一直处于行为人的支配、控制之下，但行为前已属于行为人合法占有，而已得违法收入在行为前属于他人占有。在取得型数额犯的内部，既遂、未遂处罚程度的差异受法益侵害危险程度的影响，主要表现在行为人非法支配数额的可能性上。因此，数额支配的目的与可能性不仅是区分取得型数额犯与毁坏型数额犯的要素，还是取得型数额犯违法程度的判断要素。按照客观说中的结果犯说，数额犯未遂是结果危险。但问题是，数额危险、结果危险究竟是数额的什么危险？在数额犯中，既然支配控制数额是既遂的判断标准，既遂的法益侵害又与未遂的法益侵害呈现出包容关系，那么未遂的数额危险只能是行为人支配、控制数额的危险。根据我国《刑法》第23条的规定，行为人着手实行犯罪而因行为人意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。因而，在数额支配、控制的可能性上，就要求客观上有较高程度的支配、控制的危险，但实际上未支配。这种危险对应的数额就是应得违法收入，在逻辑上，应得而未得是数额已经有被支配、控制的高度危险。因此，危险数额、未遂数额对应的是应得违法收入。可得违法收入是数额被支配、控制危险的一般可能性，其程度低于应得违法收入，属于数额犯的预备。我国刑法理论与司法实践均认为数额犯的预备不可罚，因此，数额犯预备形态本不值得讨论。但本文之所以将可得违法收入纳入讨论视野，主要是想构建数额犯预备、未遂、既遂的逻辑结构，以此检验数额犯处罚范围是否扩张。

综上所述，可得违法收入、应得违法收入、已得违法收入的三层次金字塔结构与数额犯预备、未遂、既遂的金字塔结构呈现出重合关系，其中应得违法收入对应未遂形态。

二、应得违法收入层次评价越位对数额犯的扩张效应

犯罪数额层次性评价体现了数额犯既遂、未遂与预备的法益侵害程度，只能从上往下进行包容评价。但实践中却存在从下往上的越位评价，从而导致一系列的扩张效应。

(一)应得违法收入层次评价的越位

我国《刑法》第140～149条规定了一系列生产、销售伪劣产品型犯罪。这些犯罪均不同程度地涉及到销售金额。我国《刑法》第140条将销售金额5万元作为本罪的入罪条件，但对于销售金额究竟是成立条件还是既遂条件，存在争议。持成立条件说的学者通常将该罪理解为行为犯，即销售金额未满 5 万元的，没有达到生产、销售伪劣产品罪的行为程度，不构成未遂。只有当销售金额达到5万元，该生产、销售伪劣产品的行为才成立犯罪[18]。成立条件说存在诸多缺陷。如果刑法分则的罪名是成立模式，那么，刑法总则对预备犯比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚将不可能实现，因为预备犯与未遂犯缺乏既遂犯刑罚的比照对象。行为犯也并非没有结果发生，而是结果与行为同时或几乎同时发生[19]。而结果犯通常是行为与结果之间存在时间、场所的间隔。生产、销售伪劣产品罪的销售行为与销售金额不可能时常联系在一起。我国司法实践采取的是既遂条件说。即销售金额达到5万元以上的，是本罪的既遂，但货值金额在15万元以上的，构成本罪的未遂。未遂条件只是对本罪未遂处罚的限制，并不影响销售金额是犯罪既遂条件的观点。

销售金额作为既遂条件，表明行为人在获得销售金额时就已经侵害了该罪所保护的法益，这就将数额危险现实化了。生产、销售伪劣产品罪是取得型犯罪，该罪既遂要求行为人已经支配、控制了销售金额。因为在犯罪既遂的情况下,销售金额是指生产者、销售者销售了伪劣产品后获得的总收入，这也是销售金额的通常意义[20]。既遂对应的是已得违法收入，而《伪劣商品解释》第2条却将应得违法收入作为既遂的条件。在犯罪数额的层级评价中，司法解释出现了越位评价的现象。这种越位评价带来的最直接后果是生产伪劣产品罪的内涵被抽空。司法机关将我国《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪理解为选择性罪名。如在罗某某生产、销售伪劣产品一案中，人民法院指出：我国《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪系选择性罪名，应根据行为人在犯罪中实施的具体行为确定罪名[21]。在司法实践中，生产伪劣产品罪没有得到单独适用。笔者查阅了裁判文书网上可以检索到的131个高级人民法院关于生产、销售伪劣产品罪的判决、裁定书，发现根本没有以生产伪劣产品罪定罪的判决。一方面，生产伪劣产品通常要转往下家，司法机关往往将单纯生产者作为销售者的共犯处理；另一方面，司法解释明确规定了货值金额15万元是销售伪劣产品罪的未遂，绝大多数案件的定罪量刑都以尚未销售的伪劣产品的货值金额作为认定标准[22]。出现这种现象的原因在于，司法解释将应得违法收入作为销售伪劣产品罪的既遂标准。因而，销售伪劣产品的未遂标准只能退到可得违法收入上，即货值金额。生产伪劣产品罪既遂标准成为销售伪劣产品罪的未遂标准得到普遍适用。但我国《刑法》第140条规定了生产和销售伪劣产品均适用同一档法定刑，将生产伪劣产品罪的既遂作为销售伪劣产品罪的未遂，在处罚上，不能做到罪刑均衡。为了避免这种现象，司法实践通常将存在货值金额的情形笼统认定为生产、销售伪劣产品罪未遂。

(二)数额犯基本犯的扩张

应得违法收入越位评价不仅会导致选择性罪名“无法选择”，还会扩大数额犯基本犯的范围，即基本犯未遂向犯罪预备扩张、基本犯既遂犯处罚范围扩张。比如，非法经营同类营业罪的成立要求“获取非法利益”，但对于“获取非法利益”的主体究竟是行为人还是营业公司，存在争论。没有争议的是，必须获得了非法利益[23]。可见，已得违法收入是本罪的既遂条件。但实践中经常出现应得违法收入适用扩张的现象。如作为天津某设计院副院长的宋某某与杨某等人共同出资注册了甲公司。此后，宋某某动员天津某设计院三四十名工程技术人员到甲公司工作。同年5月，宋某某等人将天津某设计院经营的设计项目转由甲公司承接。因甲公司无设计资质，宋某某将甲公司与乙公司联合，并与丙公司签订了设计费为人民币210万元、服务费为人民币18万元的工程设计合同。同年6月，丙公司将合同定金人民币42万元汇入甲公司账户。人民法院一审认为，宋某某利用职务便利，将其任职企业正在洽谈的项目转由自己经营的公司承接，并收取了42万元，应当认定非法经营同类营业获取了非法利益，且数额巨大[24]。笔者认为，该案的定金不是已得违法收入。因为定金只是保证主合同如期履行的一种方式，无论何种定金，无论在合同的哪一个阶段产生的定金，都只是合同的一种担保[25]。定金担保本质上与质押担保没有什么区别，定金属于一般等价物，定金交付后其所有权不归属于受定金方而归属于交付定金方[26]。定金给付后，只有合同相对人履行合同义务，且合同双方约定，定金才抵扣合同履行价款。因此，该案的定金属于合同继续履行才能获取的应得违法收入。将应得违法收入作为本罪的既遂，显然扩张了基本犯既遂的处罚范围。

再如，高利转贷罪中的违法所得是指行为人从事高利转贷犯罪所获得的实际收益及孳息[27]。因此，行为人进入司法程序后的未得利益，应当视为应得违法收入。但实践中，有些案件的行为人经法院调解后获得相关利益，却被以高利转贷罪既遂定罪处罚。如范某某从某地农商银行获取短期流动资金贷款500万元，借款年利率为7.8%，借款期限为一年。当月，范某某从银行获取500万元借款后即以年利率24%的利率出借给甲公司。一年后，甲公司并未返还本息，后该案进入司法程序，人民法院开庭调解，甲公司才返还范某某本息共725万元。此后，人民法院又依据甲公司返还的725万元，认定范某某高利转贷获利62万元，构成高利转贷罪，最终范某某被判有期徒刑3年[28]。笔者认为，该案进入司法程序时，行为人只存在应得违法收入。把法院调解后行为人的应得违法收入认定为已得违法收入，是将本罪的未遂作为既遂处理，扩大了高利转贷罪的处罚范围。

除了扩张基本犯既遂处罚范围外，应得违法收入被越位评价还会导致未遂犯处罚提前。在生产、销售伪劣产品罪中，《伪劣商品解释》第2条规定，货值金额达到我国《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上的，作为销售伪劣产品罪的未遂处理。实质上，货值金额应当是生产伪劣产品罪的既遂，且货值金额尚未开始着手销售，充其量只是销售伪劣产品的预备。笔者认为，将货值金额认定为销售伪劣产品罪的未遂，存在以下不妥之处：将生产伪劣产品罪的既遂标准作为销售伪劣产品罪的未遂标准处罚，在选择性罪名中，难以做到罪刑均衡；将销售伪劣产品罪的预备行为作为销售伪劣产品罪的未遂处罚，扩大了销售伪劣产品罪未遂的处罚范围。司法解释将货值金额与未遂挂钩，导致实践中只要存在伪劣产品，不管是否销售，都被认定为销售伪劣产品罪未遂。如谭某某电话邀约李某某加工包装假冒卷烟，李某某同意，并带人在租房内加工包装假冒卷烟，但不久便被抓获。经查，谭某某包装的假烟卷货值人民币607 074元。人民法院将该笔金额认定为货值金额，判决谭某某构成销售伪劣产品罪未遂[29]。笔者认为，销售未遂只有在行为人处于销售过程中，随时可将伪劣产品销售给不特定交易对象的，才会使法益面临现实、紧迫的危险，才能构成本罪未遂。本案中，行为人尚在生产即被抓获，还未来得及销售。此时将行为人认定为销售伪劣产品罪未遂，显然扩大了本罪未遂的处罚范围。因为货值金额脱离销售行为，只能构成可得违法收入这种一般危险，充其量只能是预备。

(三)数额犯加重构成的扩张

我国刑法与司法解释规定了大量的法定刑升格条件，法定刑升格条件可划分为结果加重犯、情节加重犯、数额加重犯、对象加重犯、手段加重犯、时间加重犯、地点加重犯以及行为加重犯等[30]。但这些加重犯是否都存在未遂形态，存在争议。就数额加重犯而言，主要有以下3种具有代表性的观点：第一种认为，数额加重犯属于量刑规则，量刑规则不存在未遂犯[31]；第二种认为，数额加重犯属于加重构成要件，存在未遂犯[32]；第三种不区分量刑规则与加重构成要件，认为只要主观上有指向(特别)巨大数额的故意，客观上对该数额有现实、紧迫的危险，就应肯定加重犯未遂的成立[33]。第二、第三种观点本质上属于同一阵营，只是依据略有不同。司法实践采取的是数额加重犯有未遂的观点，如《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，以数额巨大的财物为盗窃目标但盗窃未遂的，应当追究刑事责任。本文认为，数额加重犯属于加重构成要件，存在未遂。加重构成要件包含了基本构成要件的所有不法，但又增加了基本构成要件的不法，数额(特别)巨大虽然与数额较大均指向数额，但二者在行为指向的对象(结果)上反映了不法程度的差异，刑法条文与司法解释对二者设定了不同档的法定刑。量刑规则在德国是一种开放的规则[34]，而我国司法解释对数额加重法定刑的规定显然不是一种开放性的规则。在取得型数额加重犯中，行为人只有获得数额(特别)巨大，才能成立加重构成要件既遂。有学者认为，数额(特别)巨大属于加重构成要件，存在未遂，而违法所得数额巨大属于单纯的量刑规则，没有未遂[32]。这种观点值得商榷。实际上，取得(特别)巨大的数额与行为人违法所得(特别)巨大没有本质区别。因为行为人盗窃、诈骗他人数额(特别)巨大的财物，如果不能评价为违法所得，就不可能没收或责令退赔。只是数额(特别)巨大是一种事实评价，违法所得是一种价值评价，后者包含前者。因此，在数额加重犯中，只有已得违法收入(特别)巨大，才能成立犯罪数额加重犯既遂。应得违法收入(特别)巨大，只能成立数额加重犯未遂。我国刑法规范以违法收入(特别)巨大作为法定刑升格条件的不在少数。如我国《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪规定了三档销售金额的法定刑升格条件。《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《药品解释》)规定销售金额20万～50万的是生产、销售假药罪的法定刑升格条件。《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律问题若干问题的解释》(以下简称《食品安全解释》)规定了销售金额20万以上属于生产、销售不符合安全标准的食品罪法定刑升格条件之一。

按照《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第16条的规定，销售金额是指所得和应得的全部违法收入。数额加重犯显然也应当适用这一规定，因为数额加重犯与基本犯的违法性是一样的，只是程度上存在区分。我国《刑法》第140条是所在章节的兜底条款，因此，该章节涉及的所有数额加重犯中的销售金额均包含应得违法收入。数额加重犯存在犯罪未遂，但将应得违法收入越位评价为数额加重犯既遂标准，表明该类犯罪数额加重犯未遂的处罚标准必须提前。在生产、销售伪劣型产品罪基本犯中，货值金额15万元以上的，是该罪的未遂，那么，数额加重犯也只能将货值金额(特别)巨大作为未遂的适用标准。如上所述，货值金额尚未销售，只属于可得违法收入，对法益侵害只有一般危险(尚不紧迫)。这就进一步导致数额加重犯未遂的处罚范围也提前，而应得违法收入的越位评价的逻辑会进一步渗透到所有取得型数额加重犯的未遂中，扩张其处罚范围。

三、应得违法收入的类型及层级解释思路

鉴于我国数额犯的预备通常不可罚，未遂可罚，故应得违法收入就成为判断数额犯和数额加重犯是否可罚的界限。

(一)应得违法收入的类型划分

应得违法收入不仅在我国《刑法》第140～149条、第165条、第214条起着区分犯罪形态的作用，而且适用于整个取得型数额犯。要构建应得违法收入判断的解释标准，必须先确定应得违法收入的类型。

在取得型数额犯中，可以根据手段、行为将应得违法收入分为法律行为型与事实型。法律行为型是指行为人通过意思表示，以民事法律关系或其他法律关系为权利外观，改变财物占有或获取利益的类型。如行为人向第三人声称自己是房屋所有者，将他人房屋出卖给第三人的情形。事实型是指行为人依靠事实行为等非意思表示行为，改变财物占有或者获取财物的类型。如行为人冒充被害人的父母，使被害人产生错误的认识而将财物处分给行为人的情形。事实型与法律行为型区分的核心在于，行为人改变占有或获取财物是否具备权利外观。不具备权利外观的是事实型；反之，则是法律行为型。广义的权利外观是指某一事实上不存在的权利，但在外部呈现出存在的表象[35]；狭义的权利外观是一种表见责任，超出了对自己的意思表示承担责任的范围[36]。狭义的权利外观主要保护第三人的合理信赖，通常适用于表见代理的场合。本文使用广义的权利外观。在刑民交叉的场合，行为人违法所得的手段通常在形式上披着民事权利义务关系的外衣，民事法律关系对刑法构成要件的解释具有前置性意义。因此，法律行为型应得违法收入的解释标准先要明确民法与刑法违法性的关系。同一行为在刑法、民法等不同部门法中，其合法性或违法性判断是否同一，素来就存在违法一元论、违法相对论、缓和的一元论之争[37]。基于法秩序统一的要求以及刑法独立属性的需要，缓和的一元论得到了多数学者的支持。缓和的一元论在区分民法与刑法违法性的关系时，在行为违法属性认定上基本保持一致，只是刑事违法性在量上有其自身的判断标准。与民事法律关系相比，刑法更强调实质判断，在认定犯罪时不会拘泥于法律关系，不受民事法律关系的制约，而是直接考察行为是否具备犯罪的构成要件[38]。因此，在法律行为型应得违法收入判断的场合，行为人通过构建各种法律关系，以合同等形式掩盖非法占有目的的，不影响违法收入的判断。

(二)层级解释思路

要确定数额犯预备、未遂、既遂的明确界限，必须将应得违法收入单独拿出来讨论。可通过应得违法收入的下限区分其与可得违法收入(预备)的界限，通过应得违法收入的上限区分其与已得违法收入(既遂)的界限。因此，解释应得违法收入，不仅仅是确定其本身的内涵问题，还涉及到数额犯犯罪形态的区分问题。未遂的成立要求法益面临紧迫危险的结果，但紧迫危险在抽象危险犯、具体危险犯以及结果犯中的表现形态是不同的。因此，应当根据抽象危险犯、具体危险犯以及结果犯，设置由宽松到严格的应得违法收入层级解释标准。

1.抽象危险犯的应得违法收入判断。对抽象危险犯中的应得违法收入判断应适当放宽。抽象危险犯的行为类型风险程度较高，对其应得违法收入(未遂)认定的标准主要是行为类型。就法律行为型应得违法收入而言，其主要存在于行为人以非法占有或非法获利的目的，通过意思表示与相对人设立、变更、终止民事法律关系的情形，其主要载体是合同(口头或书面)。通常来讲，合同的成立只需当事人就主要事项达成合意即可，主要事项通常指数量与价款。合同成立主要有以下2个步骤：一方当事人发出订约的意思表示——要约，受邀人同意要约的意思表示——承诺。合同成立之后，通常还要经过合同效力评判。因为行为人本来就有非法占有的目的，其意思表示往往不真实，也通常违反法律或社会公共利益，所以在效力评判这一环节，刑法不能完全按照民法的标准进行评判。笔者认为，对抽象危险犯中的法律行为型应得违法收入的认定应提前到合同成立之前。即使行为人尚未与他人就主要价款与数量达成合意，但其向不特定人发送要约销售假药的行为已经具有抽象危险。只要行为人开始销售，无论销售对象、销售内容是否确定，要约中的数额就应当认定为应得违法收入，从而成立未遂。

就事实型应得违法收入而言，在抽象危险犯中也同样应当遵循行为类型危险的原则，将应得违法收入的下限提前到行为层面上。如行为人意图生产1万盒假药(价值20万元)，在行为人开始生产时，即被抓获。此时，就应当认定行为人生产假药罪，数额是20万元，但属于未遂。虽然抽象危险犯对应得违法收入的认定提前到行为层面，但并不表明数额是构成要件的结果这一基本立场发生了变化，其危险结果通常根据一般的社会生活经验判断，无须再单独判断是否发生某种结果危险。

2.具体危险犯、结果犯的应得违法收入判断。对具体危险犯与结果犯未遂而言，两者的未遂判断标准是一样的，都以法益面临具体危险为判断标准。与抽象危险犯相比，具体危险犯、结果犯未遂的应得违法收入判断应后移到结果层面。就法律行为型应得违法收入而言，构成具体危险，不仅要求行为人以权利外观与他人就标的物与数额达成合意，还要求行为人履行一定的给付行为。以生产、销售不符合安全标准的食品罪为例。《食品安全解释》第3条规定了销售金额20万以上的，是本罪的其他严重情节，按照我国《刑法》第143条的规定，其他严重情节是本罪法定刑升格条件，这表明，销售金额是本罪数额加重犯。但问题是，该司法解释没有明确规定本罪销售金额是否包括应得违法收入。按照我国《刑法》第149条的规定，如果不符合本节第141条至148条规定的，销售金额5万以上，可依据第140条处罚。因此，如果第143条中的销售金额没有特殊规定，当然可以按照第140条的销售金额解释。《伪劣商品解释》第2条规定，第140条的销售金额包括应得违法收入。因此，生产、销售不符合安全标准的食品罪数额加重犯中的销售金额包括应得违法收入，又因为刑法分则是以既遂为基本模式的，所以该罪实际上是将应得违法收入作为生产、销售不符合安全标准的食品罪的既遂。即使如此，因为本罪是具体危险犯，其具体危险与结果犯中未遂的危险一致，因而在逻辑上，应得违法收入作为本罪的既遂与本文将应得违法收入作为结果犯未遂的观点并不矛盾。因为应得违法收入在具体危险犯中是既遂条件，所以该罪的未遂就只能延申到可得违法收入上。司法实践区分本罪的可得违法收入与应得违法收入时，通常以行为人有无销售行为来认定。如徐某某等人以谋取非法利益为目的，明知是过期食品，加工后以次充好对外销售。案发时，实际获得数额56 762元，尚未销售的数额是710 233元。人民法院认为，尚未销售的不符合安全标准的食品，属于未遂[39]。以有无销售行为来区分应得违法收入与可得违法收入的做法扩大了应得违法收入的范围。本文认为，在具体危险犯与结果犯未遂中，应得违法收入的认定不仅要求行为人与他人订立销售合同，还要求行为人给付货物，只是货款还未收到。行为人如果只是订立合同，则不符合安全标准的食品尚未生产或尚处于冷冻库中，不可能造成具体、紧迫的危险。

就事实型应得违法收入而言，其也应当以具体、紧迫的危险为依据，如行为人编造虚假事实，通过邮件的方式单独寄给被害人，要求被害人转账5万元，只有当被害人收到邮件，且信以为真，只是尚未完成交付时，才可认定行为人应得违法收入是5万元。

3.结果犯既遂方面。对结果犯既遂而言，刑法分则关于以违法收入为入罪标准的条文，均是该罪的既遂标准。既遂标准的违法收入只能是已得违法收入，即要求行为人实际上支配、控制了数额。部分司法解释扩张应得违法收入的功能，将其作为既遂条件，必然会扩大处罚范围。但正如上文所述，若将扩张型司法解释对应的罪名理解为具体危险犯，认为应得违法收入属于既遂，就会导致选择性罪名无法选择，同时会扩大未遂的处罚范围。不能因为部分司法解释将应得违法收入作为既遂标准，就认为数额犯既遂不需要行为人支配、控制数额。以结果为要求的数额犯，其既遂的标准只能是已得违法收入。

四、结语

在规范评价上，取得型财产犯罪中的数额与已得违法收入没有本质差异。已得违法收入是数额犯与数额加重犯的既遂要件，是法益侵害现实化的衡量标准与法益侵害结果的载体。在逻辑上，数额犯都存在预备、未遂、既遂形态，但预备犯、未遂犯是否都值得处罚，则应根据刑事政策及我国《刑法》第13条规范进行调整。以法益侵害的危险程度作为判断基准，犯罪数额可以形成与犯罪形态相对应的层级式构造，即预备对应可得违法收入、未遂对应应得违法收入、既遂对应已得违法收入。犯罪数额层级式评价是检验数额犯未遂形态扩张与限缩的理论工具。我国部分司法解释将应得违法收入作为数额犯既遂的标准，在横向上扩大了数额犯既遂的处罚范围，在纵向上提前了数额犯未遂的处罚范围，还会使扩张处罚辐射到数额加重犯上，导致数额加重犯的既遂与未遂均不同程度扩大。应得违法收入的具体解释标准，应当结合抽象危险犯、具体危险犯、结果犯未遂中的危险程度进行判断。