就判决前数罪执行中发现漏罪的并罚探讨

陈晓瑞

湖南工业大学，湖南 株洲 412007

一、关于判决前数罪，执行中发现漏罪情况在适用法条中的分歧说明

《刑法》第七十条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪做出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决的刑期以内［2］。就这一法条规定来说，在实际使用过程中有多处地方引起了人们的广泛讨论。比如漏罪的性质问题，指的是同种漏罪还是异种漏罪；因漏罪发现时间不同引发的争议讨论，如果前一判决已经执行完毕，该如何处理；还有就是对漏罪进行合并处罚时，并罚基准的选择争议。而并罚基准争议的具体表现为：“把前后两个判决所判处的刑罚”这句话应该做怎样的解释？一种理解是：对执行期间发现的漏罪进行并罚时，应当选择前一判决针对数罪进行并罚后的最终宣告刑作为并罚基准；另一种解释是对执行期间发现的漏罪进行并罚时，应当把前一判决中的各个罪名的单独宣告刑作为并罚基准。按照不同的并罚基准进行计算，得到的结果有很大差异，这也是引起人们广泛关注的原因。

二、对漏罪并罚基准争议进行研究的原因

一是基于刑罚的属性和特征。刑罚的启动永远位于其他制裁措施之后，也就是最后一道屏障，因此其严厉程度可想而知，正是用这种能够合法剥夺他人生命权与一切发展权的最严厉手段来保障最后屏障的坚不可摧。所以，一旦一个人的行为上升到用刑罚进行评价的时候，就要抱着十分谨慎的态度，目的是追求刑罚裁量的合理性和公正性。一旦出现了重罪轻判、轻罪重判的情况，可能会导致国家和个人两受其害的结果。而就判决前数罪，执行期间发现漏罪情况进行合并时，选择不同的并罚基准，得到的刑罚结果有很大差别，很容易出现量刑失衡这样的严重后果。二是基于刑罚的目的与功能。保留刑罚这一严苛的惩罚手段，绝对不是为了对犯罪嫌疑人进行同态复仇，使用刑罚的目的非常简单与明确，那就是对犯罪行为进行预防。一方面，预防除犯罪人之外的其他人误入歧途；另一方面，对犯罪人进行改造，避免其再次做出具有严重社会危害性的行为。因此这就要求刑罚的惩罚幅度要适当，不然对某种犯罪行为作出太轻或太重的刑罚判决都不是保障刑罚目的实现与功能发挥的长久之计。而对判决前数罪，执行期间发现漏罪的并罚基准适用不同，会导致并罚后的起点刑与最高刑在一些情况下出现悬殊，这就大大增加了刑法错误评价犯罪嫌疑人行为的概率，长此以往，刑法可能会出现与目的相悖的结果，刑罚的功能价值也会逐渐削弱。因此，对判决前数罪，执行期间发现漏罪进行并罚时，基准选择的分歧进行深入探讨，是一件非常有必要的事情。

三、利用两种并罚基准进行计算的例子及分析总结

由于犯罪形态不计其数，没有办法进行一一列举，因此本文就司法实务中经常遇到的一种情况——执行期间发现漏一罪，进行举例分析，如下所示：

（一）甲犯放火罪，判处有期徒刑5年，犯非法拘禁罪，判处2年有期徒刑，最后决定执行6年，在执行2年后，发现以前还犯有抢劫罪，应当判处有期徒刑12年。在这种情况之下，如果是基于前一判决对数罪进行并罚后的最终宣告刑对漏罪进行并罚时，数罪中的最高刑是12年。在12年以上18年以下决定具体刑期；如果是基于前一判决中的各个罪名的单独宣告刑对漏罪进行并罚时，数罪中的最高刑仍是12年，所以应当在12年以上19年以下决定具体刑期。这种情况下，由两种并罚基准进行计算，得到的起点刑是一样的，这是因为前一判决的最终宣告刑比漏罪的宣告刑短或相同。那么两种并罚基准得到的结果差异体现在最高刑上。而且基于前一判决中各个罪名的单独宣告刑进行合并，得到的最高刑期一定等于或者大于基于前一判决的最终宣告刑这一基准得到的合并最高刑期。

（二）甲犯侵犯公民个人信息罪判处有期徒刑8年，犯非法拘禁罪判处有期徒刑5年，最后决定执行12年有期徒刑，在执行了3年后发现以前还犯有抢劫罪，应当判处有期徒刑11年，在这种情况之下，基于前一判决数罪并罚后的最终宣判刑进行计算，最高刑期应该是11年，应该在11年以上23年以下决定执行刑期，又因为有期徒刑总和刑期不满30年，所以最高刑期不能超过20年，因此决定执行刑期的区间是11～20年。而基于前一判决中各个罪名的单独宣告刑进行并罚时，应当是在11年以上20年以下决定具体刑期。另一种情况下，如果甲犯a罪判处有期徒刑11年，犯b罪判处有期徒刑12年，最后决定执行17年有期徒刑，执行2年后，发现以前还犯有c罪，应当判处有期徒刑14年，在这种情况下，如果是基于前一判决的最终宣告刑进行并罚，应当是在17以上31年以下，但是由于有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，所以只能在17年以上20年以下决定最后的执行刑期。但是如果是以前一判决中各个罪名的单独宣告刑为基准进行并罚，应当是在14年以上25年以下决定最后应当执行的刑期。

（三）甲犯非法行医罪判处有期徒刑13年，犯抢夺罪判有期徒刑14年，最后决定执行20年，执行4年后发现以前还有其他犯罪行为，此时，无论何种罪名，基于前一判决最终宣告刑计算，最高刑期只会是20年；但基于前一判决中的各个罪名的单独宣告刑计算，如果漏罪的宣告刑不超过10年，此时合并后的最高刑期是20年，但如果漏罪的宣告刑大于10年，此时合并后的最高刑期可能会是25年，最终宣告刑的区间可能是数刑中的单独最高刑至25年。数罪的单独宣告刑总和在35年以下，且前一判决的最终宣告刑已是20年时，再基于前一判决的最终宣告刑进行合并可能会出现确定刑期，但是前一判决中的各个罪名的单独宣告刑进行合并就不会出现此种情况。

总结：基于前一判决的最终宣告刑进行并罚可能会出现这些问题：一是对漏掉的一罪并罚后得到的最低起点刑低于前一判决的最终宣告刑；二是对漏一罪进行并罚后，最终宣告刑与前一判决的最终宣告刑相一致且得到一个确切的刑期，而不是一个选择性的刑期区间。对于基于前一判决前的数个罪名的单独宣告刑这一基准主要有这些问题：一是对漏一罪的宣告刑与判决前数罪的单独宣告刑进行并罚，得到的最终宣告刑起点要低于前一判决的最终宣告刑；二是在一些情况下，基于前一判决数罪的单独宣告刑进行并罚得到的最高刑期远远大于基于前一判决的最终宣告刑的并罚所得。

四、合理应用并罚原则的说明

上面列举的几乎能够涵盖司法实务中较为常见的几种情况，无论是基于前一判决中的最终宣告刑进行并罚还是基于前一判决中数罪的单独宣告刑进行计算，都不是百分百完全适合所有的情况，都不能适用所有的犯罪情形，都有可能在适用过程中出现违背刑法处罚原则和基本准则的现象。在这种情况下，我们不能笼统地说，哪种并罚基准出错的概率低就使用哪种。刑罚是对罪犯进行的最严厉的评价，一旦这种评价得到法律上认同，可能对罪犯来说带来的是终生的影响，不严谨的判罚将不利于司法的长期稳定性发展，更是会给司法的公信力带来巨大的负面影响。所以，在涉及与人身密切相关的原则和制度设计时，必须谨慎，尽可能地追求完美。既然单独地适用二者之一都有缺陷，那么折中原则，也就是根据具体案件事实，在基于两种基准得到的结果之间进行平衡，做出一个相对公正、更能体现与实现刑罚目的和功能的判决似乎是一种更为稳妥的选择。理由如下：

（一）贯彻限制加重原则的要求。就拿例1这种情况来说，当两种计算方式得到的最低起点刑一致，最高刑不一样时，对两种计算方法得到的最高刑期进行比较，当相差不大时，不要选择两个最高刑期中较大的刑期，而是要选择一个能够涵盖两种计算方法得到的最高刑期，这样可以保证不会出现与限制加重原则相违背的情况。

（二）真正做到一罪一罚，罪罚相称，罚当其罪。这是基于刑罚的基本原则考虑，让罪责刑相适应原则能够真正落实，避免出现重罪轻判的情况。刑罚是犯罪的法律结果，刑罚的轻重是对犯罪行为的社会危害性所作出的判断。当触犯三种罪名与触犯两种罪名接受一样的刑罚，明显有失法律的公正，这也是对自身原则的否定，不利于树立刑法的权威。就拿例3来说，如果前一判决的最终宣告刑是20年，那么无论漏罪应当判处多少年有期徒刑，基于前一判决的最终宣告刑进行计算，得到的仍是20年，但如果是基于前一判决中数罪的单独宣告刑进行计算，若前一判决中的最终宣告刑是20年，而数罪单独宣告刑之和恰好也是为20年，此时，会根据漏罪的不同，出现不一样的结果，可能判决前数罪的单独宣告刑与漏罪的宣告刑的刑期总和大于35年，此时计算得到的最高刑期就变成了25年。因此，就这种情况来说，貌似基于前一判决前数罪的单独宣告刑并罚漏罪的包容空间更大一些，但仍然无法完全排除漏罪没法被惩罚的情况。此时，就需要根据犯罪的具体情况、犯罪情节、罪犯的态度等多方面因素的综合考虑进行量刑，完全依照并罚原则进行处理明显不恰当，这是对一罪一罚选择的违背，如果在司法实务中经常出现这种情况，长此以往，罪责刑相适应原则会遭到公众质疑，司法公正的形象难以维护。

（三）平衡多种利益的需要。刑罚的存在有其重要的目的与功能，所以无论是对刑法条文的制定者还是刑法条文的直接引用者，都有一定的利益牵扯。在制定刑法条文中的刑罚部分时，如果制定者违背刑法保障人权和平等等原则时，必然会给自己带来负面评价；对于引用刑法条文对被告人的行为施以刑罚评价时，如果刑罚明显有失偏颇，首先直接导致被告人或者当事人本该获得的利益没有获得，本来应当剥夺的利益仍被保留。其次，损害刑法权威，将刑法置于一个非常“为难”的位置，容易引起人们对刑法的消极情绪。再次，不利于维护司法主体这一人群的公正形象。就拿例2来说，基于前一判决中数罪的单独宣告刑对漏罪进行并罚得到的最低起点刑期远远低于前一判决的最终宣告刑。可能在比较多的情况下使数罪中的最重刑期降低和总和刑期升高，进而也可能出现重罪轻处或者轻罪重处的现象［3］。这种情况之下，如果犯两种罪后被判刑，不管漏罪有没有发现，并罚后刑罚反而减轻，可能会助长一些犯罪分子的侥幸心理。根据实务经验，刑罚执行期间，发现判决前有漏罪的犯罪分子，往往对社会秩序持一种蔑视态度，甚至是有着强烈的抵触情绪，极其容易继续做出对社会和社会成员造成伤害的事情，所以应该在综合多种利益的基础之上，并且参考前一判决的最终宣告刑，选择一个适当的刑期。既能让犯罪分子深刻认识到自身行为的错误，为自己的行为承担应有的责任，还能够发挥刑罚的功能。刑罚的主要功能价值是惩罚，是想通过对行为的主体以及行为本身进行谴责的方式，来实现帮助罪犯的社会观念、社会心理、社会习惯改变的目标。同时，也有利于保障刑法的权威，赢得群众的信服。另外，也有利于维护我国司法人员的良好形象，让公众看到我国司法人员的专业水准，看到法律从制定到实施全过程追求公正性的一面。因此不论是从目的、功能、价值方面来说，还是从兼顾多种利益角度考虑，利用两种方法进行计算，再结合实际的案件情况，避免出现重罪轻罚、轻罪重罚的前提下，综合利用两种方法得到的计算结果，也就是使用折中原则来决定最后的刑期有一定的实施意义。

五、结语

本文通过列举几种漏一罪的较为典型的情况，又大胆使用数学中的极值思想，得到了一个结论：就判决前数罪，执行期间发现漏一罪的情况，无论是适用何种并罚基准，都不是一个万全之策，都不能完全适合所有情况的。这种情况下，不能说让法官针对具体案件选择标准，有扩大法官自由裁量权的嫌疑，而且主观性过强，不利于保障司法的公正性。为此，主张综合两种标准，运用折中思想，找寻二者间的平衡点，最大限度地追求能够彰显公正的量刑结果的出现。