法定犯视域下刑事违法性研究

刘 丽

贵州民族大学，贵州 贵阳 550025

随着社会的不断发展，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）也在不断地修改，为了缓和社会矛盾、稳定社会秩序、及时回应纷繁复杂的社会中出现的新问题和热点问题，《刑法》通过修正案的形式不断增设罪名和加大对一些犯罪的打击力度，相对于传统以自然犯为主要打击对象来说，现代刑法不断增设了越来越多的法定犯。这在一定程度上起到了积极的效果，与此同时也值得我们反思，作为我国法律体系中最严厉的部门法，《刑法》具有保障法和补充法的性质，面对社会中出现的新问题，动辄以刑事处罚的方式进行打击是否有违《刑法》的谦抑性？一些行为虽然符合犯罪的构成要件，但其本身不具有社会危害性或者社会危害性很小，只是国家基于更好地管理社会或为了集体利益考量而将此规定为犯罪，对此类行为是否存在打击的必要？在动用《刑法》之前是否穷尽了其他部门法的规定仍无济于事？

我国最初设立法定犯的目的是将违反行政法和涉及经济类犯罪的行为纳入《刑法》打击的范围，加大了《刑法》的打击范围，由此也导致了刑法和行政法之间的界限变得模糊不清。近年来“刑行交叉”问题引发学界对法秩序统一性的思考，经济犯罪、财产犯罪与行政法和民法的关系，以及不同部门法之间的界限，追根究底是刑事违法性如何判断，即民事违法和行政违法以及刑事违法的界限问题以及行为人主观上有无违法性认识，刑法理论界和实务界均对此展开了讨论。刑事违法性认识本是一个古老的话题，但近年来几起关于“违法性认识错误”的案件，尤其是“深圳王某饲养鹦鹉案”“天津赵某某非法持枪案”［1］将违法性研究问题推向热潮，不管是理论界还是实务界、立法过程中还是司法过程中，人们开始对传统刑法中对违法性认识的处理规则“不知法不免责”这一古老谚语重新进行审慎，对其中的“法”是指刑法还是民法或其他法这一命题进行了重新思考，也就是对法秩序是整体统一还是可以存在差异的进行探讨，在我国《刑法》以打击故意犯罪为原则、打击过失犯罪为例外的背景下，对部分法定犯中不存在违法性认识的行为人即主观上不具有犯罪故意的情形是否要以《刑法》进行规制的问题，在错综复杂的法律体系背景下探讨刑事违法性恰逢正时。

一、刑事违法性的概念

对于刑事违法性的概念，学界还没有形成具体统一的观点，我国刑法学者对刑事违法性的概念进行了阐述，归纳了刑法规范违反说和依法应受惩罚说两种观点［2］。

（一）刑法规范违反说

该说认为，刑事违法性是指行为违反刑法规范的属性，刑法作为规定定罪和量刑的规范性科学，对刑法的违反即是触犯《刑法》条文所规定的罪名。在刑法规范违反说内部又有规范违反说和禁止规范违反说之分，持规范违反说的学者认为，刑事违法性是指行为违反刑法规范性；持禁止规范违反说的学者认为，刑事违法性是指刑法禁止性，即犯罪行为是刑法所禁止的行为。

（二）依法应受刑罚惩罚说

该说认为，刑事违法性是指行为依法应受刑罚惩罚性，其本质是违反了《刑法》所保护法益的目的［3］。

综合以上关于刑事违法性这一概念的界定可看出，以上这两种观点都从不同角度来表明各自的立场，本文认为将刑事违法性定义为刑法规范违反说更加贴切，规范违反说可理解为行为违反了《刑法》的具体条文或者符合犯罪的构成要件，具体是指行为违反了客观的对象，侵犯了刑法所保护的客体。从犯罪是由一系列主观因素和客观因素相结合的犯罪理论来看，违法性是客观存在的，不因人的意志而转移的，刑事违法性和应受刑罚惩罚性是从不同的角度对犯罪行为进行分析。从我国刑法的体系来看，《刑法》是规定犯罪与刑罚的法律，《刑法》分则对各个罪名都有犯罪构成和刑罚之分，刑事违法性是从犯罪构成的角度来评价犯罪行为的，而应受刑罚惩罚性是从刑罚的角度来评价犯罪行为的。自从我国1997年《刑法》明确规定了严格的罪刑法定原则，废除了类推原则之后，刑事违法性便成了任何犯罪都必须具有的特征。我国《刑法》将刑事违法性和应受刑罚惩罚性作为犯罪的特征，从这一规定来看，刑事违法性和应受刑罚惩罚性之间并不是包含关系而是并列关系，并且禁止刑法规范说是值得商榷的，因为《刑法》不仅包含禁止性规范还有命令性规范，如果仅将刑事违法性理解为禁止性规范，那么对于不作为犯罪便很难解释。因此本文认为刑事违法性应界定为违反刑法规范，其与应受刑罚惩罚不应该是同一概念或者做相近意思理解。

二、刑事违法性的起源与发展

刑事违法性属于刑事理论研究的范畴，探讨刑事违法性的起源，首先要探讨犯罪的概念。刑事违法性一词最早可以溯及到1789年法国《人权宣言》中关于犯罪概念的萌芽，该宣言明确规定并强调了一点，即法律只能禁止有害于社会的行为［2］，从文件中这句话可看出，对社会有害的行为是法律强行禁止的，此宣言揭示了犯罪的特征。而后《法国刑法典》中对犯罪概念作了明确规定，由此引申出刑事违法性的思考，也为其他国家的刑事理论研究创造了空间，为之后的违法性论研究奠定了基石，从此刑事违法性开始成为学界研究和讨论的对象。综合近年来学界对刑事违法性问题的研究，多数学者是从违法性的概念开始探讨，对其本质进行分析，再进一步细化、区分其与其他相关概念的区别与联系。以下根据前苏联和德国、日本等大陆法系国家刑法理论中对违法性的研究展开，并进行比较和分析，探究其借鉴意义。

（一）前苏联刑法中的刑事违法性

前苏联作为大陆法系刑法学理论的代表，其早期刑法主要强调阶级性以及将刑法作为统治的工具，对于违法性问题并没有加以重视甚至对其进行批判，随着社会主义的进程，前苏联的国家政体逐渐稳定，政权得到了进一步巩固。这时国家的斗争问题开始淡化，犯罪和刑法的关系开始被重视，前苏联将违法性作为犯罪的一部分，并且根据犯罪的概念引申出了社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性作为犯罪所必须具备的特征。新中国成立初期借鉴了前苏联的刑法理论，将前苏联关于犯罪的定义以及犯罪构成四要件理论直接移植到我国刑法理论中，由此引发了刑事违法性与犯罪构成要件之间的区别与联系之争。

（二）德日刑法中的刑事违法性

与前苏联相比，德国和日本等大陆法系国家对违法性问题的研究更加深入，刑事违法性不仅是犯罪概念所引申的特征之一，同时还是构成犯罪的要件之一，所说的“三阶层”犯罪体系是由构成要件该当性、违法性和责任组成，此递进式的犯罪构成理论将符合犯罪的事实进行评价之后再对形式上有无违法进行筛选，将违法性阻却事由排除在犯罪之外，通过层层递进的模式对犯罪行为进行阐述，其逻辑清晰，相对于犯罪构成四要件来说有其独到之处。

三、刑事违法性与其他部门法的关系

我们都知道罗马法是西方民事法律的集大成之作，因为罗马的商业发达，民事法律也比较发达，民事法律与刑事法律并未严格区分。违法性在罗马法中很大程度上是指民事违法也就是侵权行为，早期的法律与道德和习惯的关系比较密切。尊崇道德的同时也就尊崇了法律，法律是最低的道德要求，由此人们遵守法律不会受到赞扬，但是违反法律会受到处罚。这就要求人们必须遵守最低的道德要求，甚至有些习惯还能被纳入法律之中，民事违法和刑事违法并未明确区分。

我国古代的法律制度是“诸法合体、刑民不分”的体系，法与社会经济总是有着千丝万缕的联系，法与一定时期的生产状况和人们的生活是密不可分的。由于我国古代处于自给自足的小农经济模式，“重农抑商”的文化观念深厚，导致商业不发达，人与人之间的交易来往也不频繁，民商事法律也发展缓慢。因此我国古代刑法与现在所说的其他部门法之间关系模糊，并没有严格区分。也就是说那时的违法性是一体的，民事违法性与刑事违法性实属一体，并未严格划分。而随着社会的不断发展，法律制度的不断完善，现代法治国家均强调法律体系的精细化、具体化，我国形成了以宪法为统领，项下有民法、刑法、行政法三大实体法作为部门法，严密并且极具逻辑性的中国特色社会主义法律体系产生。刑法作为保障法、补充法，其本身具有严厉性和谦抑性。刑法涉及人的生杀予夺，只有在万不得已的时候才会发挥其惩罚犯罪和预防犯罪的作用，在其他部门法解决不了社会纠纷的情况下才会动用刑法。

在现代法律做了不同部门的划分之后，不管是违反何种法律都要承担相应的法律后果，因为法是国家制定的规范公民的行为规范，其具有强制性，违反不同的法律便有刑事违法性与民事违法性以及行政违法性的区分。在强调法秩序统一的现代法律体系中，有学者认为法律之间的关系应该是统一的，如果一个行为在刑法上做了否定性评价而在民法中得到肯定则是矛盾的。不可否认，一些行为比如紧急避险，在刑法中是合法的，但需要承担民事责任。但是法秩序统一应该是同一法律内部的统一，而不同的法律部门之间并不一定需要统一，比如刑法规定的重婚属于犯罪行为，而民法中并未规定。再如，消防法中规定公民个人发现火灾应当有报警的义务，而刑法中并没有规定此义务。由此对违法性的理解也一样，同一行为在不同法律中得出不同的评价是正常的现象。因此本文认为，刑事违法性与民事违法和行政违法之间并不是绝对统一的关系，刑事违法性具有独立的地位，违反刑法必然违反民法或者违反刑法必然违反行政法的结论是不恰当的。

四、刑事违法性与违法性认识错误

违法性认识错误属于刑法理论中认识错误的范畴，认识错误有事实认识错误和法律认识错误之分。法律认识错误又细分为假想的犯罪和假想的无罪，即行为人对自己的行为在法律上如何评价存在误解，对是否构成犯罪、构成什么罪、应该判处何种刑罚存在误解［4］。针对行为人认为自己的行为犯罪而事实上并未成立犯罪的情况当然是做无罪处理，因为这种情况并不具有社会危害性，并未侵犯到实质的法益。而对于行为人实施了犯罪行为但其自认为并没有触犯刑法或者对自己的行为构成何种罪行的情况存在争议，此种情况在司法实践中均秉承“不知法不免责”的处理方式，对于行为人主观上的认识错误法官只是在量刑上加以考量。

纵观我国刑法的发展历程，犯罪的种类已由以往的自然犯扩展到众多的法定犯，自然犯是传统型犯罪，其主要是违反伦理道德，例如杀人放火等犯罪，世人皆知其是应受谴责的行为。而法定犯并没有严重的社会危害性，只是国家为了维护社会秩序稳定，贯彻社会政策，或应时势发展的需要，以规范经济市场、保护生态环境等为目的而特别规定的。其中诸如逃税罪、走私罪、非法经营罪、猎捕珍贵濒危野生动物罪，随着近几年来出现的关于认识错误类案件，诸如“王某某非法经营案”“深圳鹦鹉案”“天津赵某某非法持枪案”，无论在学界还是实务界都引发了剧烈反响，人们开始对“不知法不免责”这一处理原则进行了重新反思和审视。刑法一直奉行的是以惩罚故意为原则，惩罚过失为例外。违法性认识错误在刑法理论中主要是对刑事违法性的误解，在违法性认识错误的几种分类中，难点就在于对刑事违法性的理解。本文认为，违法性认识应根据具体情况具体分析，对于一些法定犯，如果行为人基于种种原因而不能认识到其违反刑法规范，即不具有想要侵犯、蔑视刑法的主观意识，这种行为本身不具有社会危害性，可以通过行政处罚的手段加以规制，不能轻易动用刑法。如果行为人有可能认识到自己实施的行为构成犯罪，但因为疏忽而没有认识到，可以按照过失犯罪处理，而不以故意犯罪论处，如此规定可以更好地发挥刑法的预防和教育功能而不是处罚功能，发挥刑法宽容、柔情的一面。

在法治成为社会治理主旋律的今天，在党中央强调全面依法治国的法治背景下，刑事法律的研究也应该紧跟时代发展的步伐，为了回应社会不断发展中出现的新问题，法律已经越来越精确化、具体化。作为其他部门法之保障法，刑法所规定的内容涉及社会生活的方方面面，在这其中与其他部门法之间肯定存在交叉问题，我们应该正视现代社会的发展为刑法带来的新问题，其扩大了刑法所保护的法益，这也使得刑法与其他部门法之间的关系更加紧密，但并不能导致法律之间界限模糊，传统的整体法秩序统一之说应被扬弃，现代法秩序应理解为同种法律内部的统一协调，不同的法之间可以存在差异。只有明确法之间是独立的，各自保护的客体和所要达到的目的是不同的，法律才能更好地发挥其自身价值。