高空抛物入罪认定与适用探析

周海慧

黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080

一、高空抛物概述

（一）高空抛物概念辨析

《刑法修正案（十一）》在《刑法》第二百九十一条第一款后增加第二款：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处1年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金。”作为这一行为的首次立法入罪，有必要对高空抛物这一概念进行详细辨析。高空抛物从广义上说，就是指从建筑物抛出物品，使该建筑物临近的人身或财产造成伤害或损失的情形。

在民法侵权的角度，争论主要是指从建筑物内抛出物品，对于临近该建筑物的人身或财产造成重大伤害或损失，但又不能查明抛落物品的行为人的情形。而这一点在《民法典》第一千二百五十四条的新增规定中得到了补充，即不能确定侵权行为人时，就由除了能证明自己不是侵权人的，可能实施加害行为的建筑物使用人给予补偿。还明确了物业服务企业管理人等关于安全保障义务的补充侵权责任。与此同时，还要求公安机关及时介入，及时调查查清责任人。

在刑法入罪的角度，高空抛物行为侵害的法益从一开始认为是公共安全到后来定性为社会管理秩序。也就是说，从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重，侵犯了正常社会管理秩序的行为就进入了高空抛物罪的认定范畴。

（二）高空抛物入罪进程

作为一种“轻罪立法”，高空抛物罪的增加被视为“生动的法治课”［1］，是“城市森林”取代“田园牧歌”生活后，停止“悬在城市高空的痛”，并保护公民“头顶安全”，保障社会平稳运行的有力手段。

2019年10月，最高人民法院印发《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》），纳入了高空抛物的侵权责任和刑事责任的司法规则和法律适用，正式将高空抛物案件列入刑事范畴，让高空抛物案件刑责更进一步在法律中得到明确。

2020年6月28日，《刑法修正案（十一）（草案）》首次提请全国人大常委会审议，第一条即将从高空抛掷物品、危及公共安全的行为正式纳入刑法规制范围，拟定高空抛物罪最高刑为六个月拘役。但此时高空抛物行为是作为以危险方法危害公共安全罪的补充条款被列为罪状，并认为高空抛物是和放火、决水、爆炸危险性相当的行为。

2020年10月13日，最高法审议《刑法修正案（十一）草案二审稿》（以下简称《刑（十一）二审稿》）修改此前拟定的高空抛物罪所侵犯的法益，即认为高空抛物罪所侵犯的法益是社会管理秩序，有别于侵犯法益为公共安全的以危险方法危害公共安全罪。同时，设置高空抛物罪最高刑为1年以下有期徒刑，加大了惩罚力度。

2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》（以下简称《刑（十一）》）正式通过，高空抛物罪被列在第三十三条，对于《刑（十一）二审稿》完全保留，在司法实践中成为一个新罪名，对于防治高空抛物危害行为的发生具有重要意义。

2021年2月26日，最高法及最高检颁布《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（七）》，把“从建筑物中或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”罪名确定为高空抛物罪。

2021年5月28日，《民法典》出台，第一千二百五十四条对高空抛物行为做出了补充规定，补充不能明确侵权人时的责任认定以及赋予公安机关和物业服务企业的及时查清责任和安全保障义务。是对于原《民法通则》、原《侵权责任法》的补充，使高空抛物罪与《民法典》第一千二百五十四条形成了良好的协调性，但仍然对一部分具有严重危害性的高空抛物行为难以形成有力的惩罚和打击［2］。因此还是需要《刑法》中对于恶劣的高空抛物行为入罪化，同时在《民法典》中完善规定高空抛物侵权情形也更加有利于《刑法》打击高空抛物犯罪行为发挥其保障与谦抑的属性。

二、高空抛物罪相关要素探析

（一）高空抛物罪保护法益探析

进入21世纪以来，“城市森林”逐渐发展，高楼林立，高空抛物的法益侵害性因此更加明显，更加不可忽视。其法益侵害性明显增强的同时，法律制止手段具有一定滞后性，高空抛物具有一定隐秘性，必然造成高空抛物行为愈发猖狂，甚至出现钻法律空子实施伤害、杀害行为的情形。因此我国逐渐将这一行为纳入刑法、民法、行政法范围内相应规制，保障人民“头顶安全”，也确有其必要性。

“犯罪的内容，以及犯罪的成立范围，随着时代的价值观、治安状况等的变化而变化。”［3］2019年10月，《意见》认为，可以根据情形的不同，把高空抛物行为分别认定为寻衅滋事罪、过失致人死亡罪、以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、故意杀人罪等具体罪名。在我国现行的法益保护体系下，公共安全和社会管理秩序属于不同种类的法益，对于这两种法益我们采取不同的认定标准和保护手段。但从2012年3月至2021年3月《刑（十一）》正式施行前的10年间，笔者检索中国裁判文书网共查出62份与此有关的刑事判决，其中49份被认定为以危险方法危害公共安全罪。可见，几乎所有未造成严重后果的高空抛物案件，都被认定为以危险方法危害公共安全罪。

而从《刑（十一）》施行至今，关于高空抛物的判决共有111份，大部分判决的方向发生转变，几乎都被认定为高空抛物罪，仅有1份判决为重大责任事故罪，5份判决为以危险方法危害公共安全罪，且判决日期都在《刑（十一）》施行附近，可以看出司法机关也意识到以往轻率认定以危险方法危害公共安全罪具有不妥。而《刑（十一）》出台之后的案件与此前案件的具体情节大体上没有差异。例如，卢某高空抛物案与武某某以危险方法危害公共安全案，两案被告人都没有造成人员伤亡，财产损失，也都抗拒了人民警察的执法，同时具有高空抛物的行为。只是有在裁判日期上的区别，但仅仅相隔60天左右［4］。可以见得，高空抛物保护法益在立法上确定为公共管理秩序更为司法机关和公众所接受。

首先，高空抛物并不是“危害公共安全”意义范畴中的危险方法，也不会在高空抛物行为发生后具备与放火、爆炸等行为发生后危险系数相当的不可控制性，发生实害结果也不会持续蔓延，导致不特定的大多数人遭受侵害。虽然危害公共安全罪中对公共安全的侵害是否需要达到“造成结果具有不可控制性”有待商榷，但很明显高空抛物所造成的危害无法达到放火、爆炸等危害公共安全罪所造成的危害。高空抛物据多数人理解，还是一种不道德、很危险、应谴责的行为。规定此罪是为了保障公民“头顶安全”，可以视为一种高空中的公共管理秩序，如果划入危害公共安全罪的范畴，主观扩大了高空抛物罪的危险性。其次，在法定刑的角度上看，高空抛物罪作为一种轻罪入刑，它的最高法定刑为一年有期徒刑，在危害公共安全罪的类别中，和其他罪名的法定刑相比也略显不协调。

（二）高空抛物罪定义为抽象危险犯或者行为犯的选择

《刑法》第二百九十一条第二款规定，高空抛物罪为：从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法条中所述“情节严重”，在2019年施行的《意见》中表现为“多次实施的”“经劝阻仍继续实施的”“在人员密集的场所实施的”等规定，在《刑（十一）》施行后，由于保护法益转变为公共管理秩序，对以上规定应该做出相应的新解释和新评价。

一部分观点认为是由于“风险社会”，才发动了对于高空抛物的刑罚处罚。“风险社会”是社会学家乌尔里希提出来的社会学范畴内概念。他认为，现代社会可以被看作是“风险社会”，就是由于知识、技术不断更新发展给世界所带来的风险［5］。刑罚发动也具有预防潜在风险，预防威胁社会行为发生的目的。因此，将高空抛物行为规定为犯罪，将会更加周全地维护人民群众“头顶上的安全”，属于预防性立法［6］。但如果仅以“风险社会”为成立高空抛物罪的主要立法背景或主要缘由，会使得高空抛物罪落入纯正行为犯的范畴。试想在人烟稀少的地区或者无人通过的时段，从高空抛下一个物品，根本不具有伤害他人人身安全或财产利益的可能；再或者从高空抛下一张小纸条，并不具有侵害他人的可能，如果仅仅实施行为就被认定高空抛物罪，即使可以通过《刑法》第十三条的但书规定将行为人认定为无罪，但还是在客观上将高空抛物罪的行为范围过度扩张。此外，根据《刑法》第二百九十一条关于高空抛物罪的规定，认为高空抛物罪不是结果犯，也不是具体危险犯。综上，可以认为高空抛物罪是一种抽象危险犯。作为抽象危险犯，行为造成了实害或者具有实害风险时才能发动刑罚。此时需要判定是否行为人实施了危害行为，还需要判定“抽象危险”以及此危险是否真实发生，是否达到在刑法中规定的程度［7］。

（三）对“高空”和“物”的适用探析

关于“高空”，通说认为可以解释成“距离地面较远的空间”。在实务中，有以国家标准GB/T 3608-93《高处作业分级》中的认定标准“2米”为限［8］。而抛出“物”的建筑物只要满足处于“高空”特征即可。而“高空”也不意味着必须为地面上的“高空”［9］。

关于“物”，通说解释为物件、东西、用排他性竞争性描述的各种东西或者零星物品［10］。但是并非在所有2米以上高空抛掷物品都要成立高空抛物罪，还要根据抛物的行为性质，物的性质，以及所处情形综合判断。认定逻辑应当遵循从客观上，行为人的高空抛物具有致使他人人身伤亡、财产损失的可能性；在主观上，行为人高空抛物时应当具有对该行为性质和可能会产生危害结果的认识。只有达到主客观相一致时，才可以认定为高空抛物罪。

（四）“情节严重”的适用探析

在认定“情节严重”时要行为结果两方面相结合。按照平野龙一教授的说法，无价值行为通常就会导致无价值结果，行为无价值论和结果无价值论两种观点是相同问题的两面。因此，不能单纯使用其中的某一个观点认定高空抛物罪，而是应当采用“行为无价值二元论”，没有法益侵害的发生或者没有侵害发生的危险时，不能单纯地以行为违反了规定就要纳进刑罚处罚的范围。在抽象危险犯中，将根据行为者的认识所实施的行为作为禁止的对象［11］。

采取“行为无价值二元论”的基础上，可以探寻“情节严重”的适用范围。首先，从次数上可以划定范围。多次实施高空抛物行为的，即使没有严重侵害社会管理秩序这一法益，没有对人身安全、财产利益产生实害，但由于多次实施高空抛物行为，主观态度蔑视社会管理秩序，持续下去会给某一区域造成扰乱活动秩序，打扰生活安宁影响的，也应该认为是“情节严重”。

三、高空抛物的认定范畴探析

在“高空”“物”“法益侵害的程度”“情节严重”的适用探析基础上，认定高空抛物罪还需要考虑客观侵害法益的行为以及侵害法益时个人的主观态度。

当客观行为侵害公共安全时，主观方面为故意就走向以危险方法危害公共安全罪的范畴，主观方面为过失时，就走向过失以危险方法危害公共安全罪的范畴，在侵害特殊法益如生产安全时，走向认定为重大责任事故罪的范畴；当客观行为侵害社会秩序时，就走向本文所探讨的罪名高空抛物罪的范畴，当然，由于寻衅滋事罪和高空抛物罪有可能在某种程度上形成交叉，寻衅滋事罪的成立以流氓动机为主观构成要件要素［12］，当实施高空抛物行为时，如果主观心态带有此种流氓动机，那么在直接故意的情况下，寻衅滋事罪和高空抛物罪可能构成竞合。但是通说认为寻衅滋事只有直接故意的主观心态，那么在主观心态为间接故意的情况下，高空抛物行为只能走向高空抛物罪的范畴；当客观行为侵害个人权益时，涉及到人身的走向，根据主观心态的故意或过失，走向故意杀人罪，故意伤害罪或过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的范畴；涉及到财产受损的，在主观心态为故意时走向故意毁坏财物罪，主观心态为过失时可能走向单纯的民事侵权的范畴。