隔代探望权的实证研究

谭宗艺

吉首大学法学与公共管理学院，湖南 吉首 416000

基于解决未与子女共同生活的离异夫妻一方与子女的见面交流问题，我国《民法典· 婚姻家庭编》第一千零八十六条中规定父母享有探望权，主体并未包括其他近亲属。但在“隔辈亲”的社会背景下，（外）祖父母要求对未成年（外）孙子女进行探望的情况并不少见，因缺少直接具体的法律规范作为指引，导致司法机关在案件审理中对是否支持（外）祖父母享有隔代探望权的态度不一。

我国《民法典· 婚姻家庭编》以及司法解释关于探望权的法律漏洞是造成（外）祖父母探望权案件“同案不同判”的根本原因，因此对隔代探望权进行研究十分必要。

一、有关隔代探望权纠纷的司法实践

为掌握人民法院隔代探望权的具体使用情况，笔者在中国裁判文书、威科先行等数据库以及一些判例网站对有关隔代探望权的案例下载后进行阅读，经审理后，总结出了当前隔代探望权案例存在的争议焦点及所呈现出的特点。

（一）隔代探望权案例的争议焦点

通过裁判文书的具体内容可以发现，隔代探望权案例的争议焦点主要有两点：

1．（外）祖父母是否享有探望权

从法院判决支持相关当事人行使隔代探望权的案例来看，给出的理由主要包括：赋予（外）祖父母探望权体现了权利义务相一致的价值追求；可以保护失去家庭温暖的年幼的子女的健康成长；赋予（外）祖父母探望权既符合探望权的伦理价值取向，也符合社会善良风俗；与我国的基本国情相适应。而法院判决反对的理由则多是其诉求缺乏法律依据，故不应获得支持。在未处理隔代探望权行使的案例中，有2起法院给出的理由是应由适格主体主张，还有1起给出的理由是不属于法律调整的范围。

2．（外）祖父母探望权应该怎样行使

从法院判决结果看，判决允许（外）祖父母探望（外）孙子女每月2次的案件最多，其次是每月1次，也有判决节假日探望、每年4次，或者协商决定探望时间、次数的，并且大部分都判决了需要被告协助原告行使探望权。

（二）隔代探望权案件所呈现的特点

笔者在整理案件后，认为我国目前隔代探望权案件存在以下特点：

1．诉辩主张以未成年人利益为主

从判决书的内容来看，原告给出的理由多是设置探望权有利于孩子的健康成长，诉讼请求从要求每周两次到每年两次不等。被告的答辩意见则多是原告不具有探望权的主体资格；原告无足够精力，探望时发生矛盾会对孩子身心不利等；故不同意探望，或不同意按照原告请求时间、方式探望。

2．裁判尺度不一，判决探望方式较为单一

从判决结果看，判决次数从每年探望4次到每月1次，每次探望时间从每次2小时到每次17小时，是在原告诉讼请求的基础上，参考被告的答辩意见作出的，基本遵从当事人的意见，法院没有裁判标准。同样的诉讼请求，有的法院支持，有的法院驳回。判决探望的方式较为单一，判决支持原告诉讼请求的案件，判决探望的方式大多为直接探望。有1例支持每月与孙子通话1次，有1例支持每月通话2次。

二、确立隔代探望权的必要性

我国《民法典· 婚姻家庭编》明确规定了没有和孩子共同生活的离异夫妻一方有探望子女的权利，但对于（外）祖父母的探望权并未作说明。从裁判文书的具体数据来看，大部分判决都支持（外）祖父母行使隔代探望权。笔者也认为，（外）祖父母应该享有探望权，原因如下：

（一）体现权利义务对等原则的价值追求

根据我国《民法典· 婚姻家庭编》第一千零七十四条的规定，父母已经死亡或无力抚养的时候，有能力的（外）祖父母要承担起对未成年（外）孙子女的抚养义务，如果只是增加（外）祖父母的义务规定，而无权利规定，承担抚养义务的他们却得不到探望（外）孙子女权利的保障，显然是权利义务规定不一致。同时，如果不给予（外）祖父母必要的探望权，祖孙之间交流过少，也不利于（外）祖父母更好地承担自己的义务。

（二）确立隔代探望权符合中华传统美德

现在的劳动力主力军大多都是独生子女，为减轻子女的生活压力，以及减少孤独感，（外）祖父母替子女照顾（外）孙子女在生活中也很常见，祖孙之间因此形成了亲密的关系。特别是如果（外）祖父母失去了他们的孩子，探望第三代则成为失独老人老有所乐获得精神慰藉的重要途径。法律无外乎常识、常理、常情，尊老爱幼是中华民族从古至今一直倡导的美德，是当今社会需要传承传播的社会正能量，隔代探望权理应受到保护，而不应以自己子女婚姻关系的结束而丧失。

（三）符合未成年人利益最大化原则

父母离异本就会给孩子带来影响，关系若处理不当还很有可能给孩子造成阴影，影响孩子的性格、身心成长。离异家庭的孩子比普通人更需要关爱、呵护，但很多父母在离婚后因情感琐事等原因便老死不相往来。（外）祖父母探望孩子的愿望可能更强烈。（外）祖父母对（外）孙子女的探望、关心能在一定程度上弥补孩子失去的父爱母爱，使孩子因亲情破裂而受到的影响降到最低，对家庭和谐也有不可或缺的作用。若因个人主观原因而贸然阻断祖孙情，可能会给孩子造成心灵创伤，也不利于孩子健康人格的培养。

三、隔代探望权司法保护存在的问题

（一）主体适格问题

从隔代探望权案件所呈现出的特点，我们知道，大部分案件中原被告的诉求都是围绕着未成年人利益展开，围绕探望是否对孩子有利展开。既然未成年人是权益的中心，那么未成年人也应有主张自己内心意愿的权利。但基于“父母本位”思想的影响，我国司法实践很少将未成年人也作为探望权的主体考虑进来，这其实是不符合“未成年人利益最大化”原则的精神的[1]。比如在某案件中，孩子一直被爷爷奶奶抚养，双方已建立起深厚的祖孙之情，但孩子在父亲死亡后被母亲带走，并且禁止双方见面，使孩子对母亲和爷爷奶奶的关系产生了困惑不解。孩子渴望探望，但却没有提起探望的权利，这无疑不利于孩子的身心健康成长。

（二）中止事由问题

根据我国相关司法解释，我们知道未成年人以及抚养子女一方都有申请中止探望的权利。如果双方就中止探望问题达成一致，那么提起中止诉讼便无可厚非，但现实生活中也有可能存在孩子希望中止探望但父母一方认为可以继续探望的情况。此时，因未成年人需法定代理人代为行使权利，父母不替孩子提起中止诉讼，法院便无法对这种情况进行审理。同时，由于法律对探望中止事由规定得较为模糊，容易导致抚养子女一方因主观意见就认定成立中止。比如在孟某某、杨某某探望权二审纠纷案中，杨某认为孟某及其家人的不正当探望方式使孩子现在惧怕对方的探望，该情形符合中止探望的法定条件，应中止探望权的行使。法院经审理认为杨某提供的证据不足，且本案不存在因客观条件而不能行使探望权的合法情形，故未支持其主张。这种因个人主观原因便请求中止的行为不仅会增加办案人员压力，浪费司法资源，也会加剧家庭间的矛盾，不利于孩子在轻松、平和的亲情环境下成长。

（三）权利执行问题

即使在法院判决中支持赋予（外）祖父母隔代探望权，但（外）祖父母想要真正实现自己的愿望还是存在着很多的困难。探望权属于非物质性权利，只有权利人在实现权利受阻时，才能向院申请强制执行。权利人大多年事已高，取证又存在较大困难，需要花费大量时间和精力证明应履行义务的一方并未履行义务，这对权利人来说无疑是个难题。特别是抚养方和孩子生活在一起，如果教唆孩子不与（外）祖父母见面，很难证明探望受阻是抚养方所为。同时，探望是一个长期的过程，法律也并未具体规定权利方该如何行使探望方式以及义务方该如何协助探望，在这个过程中很难保证双方因探望时间、次数等原因不会发生新的矛盾，这也在一定程度上增加了执行的难度。

四、实现隔代探望的建议

（一）合理拓宽探望权主体范围

（外）祖父母与（外）孙子女在生活中建立起的感情不因父母离异而消失[2]，对（外）祖父母的探望权予以保护，不仅能够满足老年人对孩子的关心、抚养、教育的情感需要，同时也能对孩子的身心健康成长起到积极的作用。

国外通过立法对（外）祖父母的探望权进行保护的做法也并不少见，早在1995年，美国统一法律委员会就起草了《州际儿童探视法》来认可（外）祖父母的探视权[3]，德国则在《德国民法典》第一千六百八十五条中赋予（外）祖父母和兄弟姐妹的交往权[4]。我国法律可以适当拓宽探望权的权利主体，在满足一定条件的情况下，可以将（外）祖父母确定为探望权的主体。比如：1．（外）孙子女的父母一方去世或者因身体原因不便探望孩子的；2．（外）祖父母对孩子尽到主要抚养义务，双方形成亲密关系的；3．（外）祖父母有探望需求且探望不会影响未成年人健康成长、有利于亲属间感情融合的其他情形。

（二）明确探望权行使方式

探望的时间、地点、方式，应根据探望与被探望双方的生活情况以及有利于孩子身心健康确定。首先，在探望时间上，要考虑孩子的年龄及学习情况。若孩子年龄较小，则不适合将孩子带回（外）祖父母家中看望，最好采用“探望式”的短期交流方式，同时频繁行使探望权可能会造成不适，探望次数不宜过多；若孩子学业任务繁重，则探望时间不宜过长，且最好集中在周末、寒暑假等假期。随着孩子的身体、智力发展的变化，双方可协商变更探望时间长短及次数。

其次，在探望地点上，则强调安全性和氛围感。对年纪较小的孩子来说，可选择住所、学校等安全性较高的场所，随着年纪的增加，则可选择咖啡馆、书吧、博物馆、游乐园等氛围轻松或学术氛围较为浓厚的场所。

最后，在探望方式上，探望并非拘泥于一种形式，双方可以协商各种探望方式，例如共同接送孩子上学、放学，一起进餐，观看孩子表演等多种形式，探望的同时仍可尊重孩子的正常生活和学习习惯。除了线下交流外，还可采取一些虚拟方式实现探望。因受新冠疫情防控影响，国家鼓励减少不必要的出行，若祖孙双方离得较远，则（外）祖父母很难进行探望，通过视频电话等虚拟方式进行交流则可以缓解双方不能见面的思念之苦。

（三）对隔代探望给予相应约束

从未成年人利益最大化及权利义务一致原则出发，在给予（外）祖父母探望权的同时也必须进行相应限制。首先，要充分尊重孩子的意愿，若孩子拒绝（外）祖父母继续探望，法官经查明认为是孩子内心真实表达的，应中止探望。其次，父母是未成年人法定的第一顺位监护人，（外）祖父母进行探望须遵守监护权行使的代际位阶，不得妨碍序位在先的监护人履行监护职责，否则监护人可依法要求中止不当探视。最后，探望不能影响孩子的身心健康成长。一些（外）祖父母在探望期间因觉得探望时间过短或对抚养子女一方不满而与其发生矛盾，做出辱骂、厮打等行为；或者在与孩子单独相处时给孩子灌输一些影响家庭和谐的思想，传递错误价值观，这些都极不利于孩子健康成长。此外，若（外）祖父母有患上传染性疾病可能，或者染上吸毒、赌博等恶习的，因未成年人免疫力较低、自制力较弱，极有可能被传染。双方可以约定如果出现以上行为，抚养子女一方可以禁止（外）祖父母在较长一段时间内探望孩子。若（外）祖父母无视约定仍照常探望，则可由法院依法中止探望。

五、结语

虽然目前全国法院受理隔代探望权案件的数量并不多，但随着离婚率不断升高，失独老人数量不断增加，隔代探望权纠纷只会越来越常见。根据我国法律规定，父母是探望权的主体，但法律也没有规定禁止近亲属行使探望的权利。在重视亲情、讲求和谐的中华传统文化背景下，赋予（外）祖父母一定的探望权既有利于延续祖孙情，也有利于促进家庭和谐。现阶段我国对隔代探望的司法保护还存在很多的问题，面临很多的困难，还需要不断完善相应的法律法规及配套的法律程序，以求在探望人、被探望人以及协助义务人三者的利益中达到平衡，从而更好地解决纠纷，实现家庭稳定和谐，社会长治久安。