谢璐鲜
(湘潭大学,湖南 湘潭 411100)
“王振华案”“张宝战案”“杭州女童失联案”等涉及性侵未成年人的案件不时牵动起每个人的心,引起社会广泛关注。性侵未成年人犯罪是世界各国普遍认为的性质最恶劣的犯罪行为之一,打击该类犯罪需要事前预防和事后惩处双管齐下。《刑法》第三十七条之一的职业禁止规定,为如何对性侵未成年人的违法犯罪人员进行惩治管控以防止其再次实施犯罪行为提供了新的解决方法。本文探讨有关性侵未成年人犯罪中职业禁止适用存在的问题,提出解决和完善的建议,以求更有效地预防和控制性侵未成年人犯罪。
1.性侵未成年人的犯罪案件数量多
根据中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金和北京众一公益基金会共同发布的调查报告(以下简称“女童保护”调查报告)统计,2020年媒体累计报道332起性侵儿童(18岁以下)的案例,其中涉及受害者845人。且此前每年媒体公开报道的儿童被性侵的案例数分别是:2013年125起、2014年503起、2015年340起、2016年433起、2017年378起、2018年317起、2019年301起(其中,2013年-2017年统计案例为14岁以下儿童,2018年起为18岁以下儿童)。[1]从上述数据看,从2015年到2019年,性侵未成年人案件的数量呈下降趋势,但2020年相较2019年而言又有所回升,当前我国性侵未成年人犯罪的形势仍然不容乐观。
2.性侵未成年人的犯罪再犯率高
近年来,性侵未成年人施害人在刑罚执行完毕后再次实施性侵未成年人行为的案件不在少数:2017年无锡法院审理一起猥亵女童案,罪犯凭借自己的家教身份先后6次猥亵两名9岁幼女,而此人曾因强奸幼女两次入狱。2019年四川成都中院审理的一起猥亵儿童案件的罪犯曾因奸淫幼女被判刑,2016年才刑满释放。2015年大庆市某法院审理的一起强奸幼女案件中,罪犯在此前也曾实施过两次针对幼女的强奸犯罪并均被判处有期徒刑。有学者对从2006年至2016年,曾因性犯罪被判处刑罚后再次实施犯罪的9070位犯罪人样本进行统计分析后发现,性犯罪整体再犯率为12.8%。[2]还有挪威学者在对性犯罪人员的追踪研究中发现,有五分之一的性犯罪者重新实施了性犯罪。[3]性侵未成年人犯罪的再犯率高的这一情况是现实紧迫的,必须加以重视。
1.从受害对象年龄来看,小学和初中学龄段儿童受侵害比例较高。根据“女童保护”调查报告统计,在2020年曝光的性侵儿童(18岁以下)的332起案例中,表明受害对象年龄的有243起,其中受害人14岁以下的占比81.48%,14-18岁的占比18.52%。按照一般学龄段来看,统计出7-12岁小学学龄段和13-15岁初中学龄段的共204起,总占比达83.95%。[4]侵害未成年人案件的突出特点在于犯罪对象是未成年人,其与成年人最大的区别就是因年龄原因而导致的认知能力与自我保护意识较弱。在小学和初中学龄段的未成年人除因年龄较小、自我保护能力不足而容易成为被侵害的目标外,该年龄段的孩子生理逐渐发育,也是较容易吸引犯罪分子关注的原因。
2.从行为人与受害人的关系来看,熟人作案比例颇高。根据“女童保护”调查报告统计,在322起案例中,熟人作案231起,占比74.04%。其中,教师、教职工(含培训老师)的作案数量最多,占比达30.74%。亲人亲属作案占比20.78%,网友作案占比18.18%,邻居朋友作案占比16.02%,其他生活学习接触人员作案占比14.29%。从其近几年来发布的报告看,熟人作案的比例一直居高,最高比例达87.87%(2014年)。[5]正因为施害行为人是熟人的缘故,与未成年受害人有更多接触机会,这种相对熟悉的关系会使受害人戒备心降低,再加上行为人体力上的优势或特殊的身份地位,受害人往往不敢或不知反抗,这就使得犯罪易于得逞。
3.从犯罪地点来看,学校、培训机构及其周边成为“重灾区”。[6]2019年12月最高检发布8起涉性侵害未成年人犯罪案例,[7]其中5起均是校园内教师或其他工作人员、校外培训机构教师利用职业上的便利对未成年人实施加害行为。根据“女童保护”调查报告统计,在公开报道的332起案例中,表明性侵发生场所的有301起:在校园、培训机构的74起,在施害人住所的66起,在小区、村庄、校园附近等户外场所的42起,在宾馆、KTV等场所的42起,通过网络发生的29起,在受害人住所的26起,在公共交通工具、公园广场、医院等场合的19起。其中,学校、培训机构及其周边地区发生的性侵案件总数为116起,占比32.94%。[8]学校、培训机构等是未成年人密集活动的场所,但许多性侵未成年人的犯罪正是行为人利用教育从业的职务便利进行的,使得本该美丽安静的校园成了性侵案件高发地。学校、培训机构等周边同样需要特别关注,有的犯罪分子就是利用学校周边未成年人经常出入且环境复杂的特点,将性侵的魔爪伸向未成年人。
1.于内:我国性侵未成年人犯罪的现状严重,需要适用
当前,我国存在性侵未成年人犯罪案件数量居高不下、再次犯罪可能性较高的现实情况。虽然公安司法机关对性侵未成年人犯罪一贯采取严厉打击惩处的办案态度,但实践证明,单纯打击并不能有效遏制犯罪。并且,此类犯罪的行为人往往具有自身不易改变的癖好和性侵犯罪的成瘾性,单靠日常教育和事后惩处难以实现预防目的,极易发生再次犯罪的可能。因此,必须加强源头预防。尽可能从源头上降低曾犯过性侵未成年人犯罪的行为人与未成年人的接触几率,对可能与未成年人有较多接触的职业、地点明确加以限制,以期能够最大限度地防止再犯。
此外,据上文分析,性侵未成年人犯罪案件具有“小学和初中学龄段儿童受侵害比例较高”“熟人作案比例颇高”“学校、培训机构及其周边成为‘重灾区’”三大特点。因此,通过限制施害行为人再次从事与小学和初中学龄段的未成年人有较多接触的职业,限制施害行为人再次从事教师、学校职工、培训老师等职业,限制施害行为人再次从事学校、培训机构必经周边的职业等职业禁止措施,能够降低未成年人受害率、减少性侵犯罪者再次犯罪率。若将职业禁止制度适用得当,其可成为预防和控制性侵未成年人犯罪的有力武器。
2.于外:域外已有实际效果较好的适用先例,可以借鉴
域外的职业禁止制度历史悠久,从奴隶制时期到近现代时期,有着形式不同、内容各异的规定。[9]美国、韩国等西方国家更是将职业禁止制度适用于性侵未成年人犯罪案件,取得了较好的实际效果。在美国,性侵犯罪是较为严重的社会问题之一,为预防针对未成年人的性侵害犯罪,美国采取了许多法律手段,其中影响最广泛的就是“梅根法”。“梅根法”对性侵未成年人犯罪者适用职业禁止,且规定较为严苛。从限制时间上来看,少者10年,多至终身;从限制的职业领域来看,美国多数州禁止曾犯性侵未成年人罪的人在能够高频次接触未成年人的场所,如学校、儿童公园、体育场馆等地点工作。部分州甚至采取更严格的禁止措施,在教堂、未成年人光顾的商店、公交车站等地点设置距离限制,严禁性犯罪者接近这些地点。韩国于2005年专门在《青少年性保护法》中引入了职业禁止制度,之后几年不断对性犯罪者禁止的职业范围进行扩大,禁止的时间也在不断增加。从最开始规定的“性侵未成年人犯罪者刑满后5年内被限制在保育园、幼儿园、中小学校、高中等设施机构就业”,逐渐增加到青少年教育学院、青少年收容所、共同住宅管理事务所、个人课外辅导班、体育场所、医疗机构、网吧等场所和机构的运营者、劳动者或在业务上有劳动关系者,职业禁止的时间也延长到了10年。[10]像美国、韩国等国家这种对性侵未成年人犯罪者适用职业禁止的措施,虽然无法完全杜绝性侵犯罪,但其严格的限制禁止时间、限制禁止领域的做法的确可以显著降低性犯罪者同未成年人接触的可能性,在一定程度上降低对未成年人实施性侵犯罪的危险,值得我们借鉴学习。
许多现行的行政法规都有对职业禁止的规定,若通过行政手段就能有效施行职业禁止制度,那么再将职业禁止规定上升到刑法层面就没有多大必要了。然而,实际情况是行政性职业禁止存在规定不完善、执行有困难的缺陷,刑法对相关制度的规定能够填补行政性职业禁止的制度缺漏。[11]并且,刑法是最严厉的法律,在刑法中规定职业禁止制度,对性侵未成年人犯罪者适用刑事职业禁止,更能凸显对未成年人权益的保障。
我国职业禁止的相关内容增加于《刑法》第三十七条“非刑罚处罚措施”之后,作为第三十七条之一:“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。”这表明,刑事职业禁止是一种“非刑罚处罚措施”,属于保安处分的范畴。其是以特殊预防为直接目的,以维护社会安定为终极目标,以犯罪者的人身危险性为适用基础,对犯罪者采取一种强制性的隔离措施,限制其从事相关职业,以消除危险状态、预防再次犯罪的特殊措施。[12]在《刑法》中增加职业禁止制度规定,确实在一定程度上弥补了性侵未成年人犯罪预防的法律空白,降低了性犯罪者再次犯罪的可能性,但性侵未成年人犯罪在适用职业禁止规定时存在的问题也愈发显现。
1.所禁止的职业范围不够明确
《刑法》第三十七条之一的规定,仅有“禁止其……从事相关职业”的宽泛描述,并未对应当禁止的职业范围作明确规定或列举。受过刑罚的性侵者虽然无法再担任教师的职业,但其是否能担任诸如学校保安、校车司机、教辅人员等与未成年人接触较多的工作?能否从事教育培训行业、儿童医疗机构、游乐场、科技馆等这些与未成年人密切相关的行业?法律并未明确规定。[13]这样一来,对性侵未成年人犯罪者是否需要适用职业禁止,适用职业禁止后所限制的职业范围,就只能依靠法官行使自由裁量权了。然而,不同法官的认知有一定差距,自由裁量权的主观性又很强,对于性侵未成年人犯罪者再犯罪的可能性以及对其职业禁止范围的界定,法官难以把握,这就容易出现同案不同判的情形。[14]
2.所禁止的时间期限幅度过小
根据《刑法》第三十七条之一的规定,我国的职业禁止期限为三年至五年。上限五年、下限三年,区间幅度仅为两年,这样的职业禁止时间规定,无论是与我国其他部门法规定的终身性的资格限定,还是与美国等域外国家少则十年多则终身的限制相比,都显得时间跨度过窄。这意味着对于不同犯罪情节的犯罪人、实际情况差别很大的案件,只有在适用主刑时才有实际区分,在适用职业禁止这种处置措施时就不具有明显的轻重之分。[15]虽然职业禁止是一种“非刑罚性处置措施”,但仍然需要根据犯罪人相应的罪与责来具体适用,不能简单的“一视同仁”,不能对于实际情况差别很大的案件适用相近或相同的职业禁止时间,否则会出现立法条文规定与多元的司法实践不相适应的情况。[16]
1.对性侵未成年人犯罪而言,刑法规定的职业禁止适用对象过窄
将《刑法》第三十七条之一的职业禁止规定适用于性侵未成年人犯罪,会出现适用对象过窄的问题。我国《刑法》规定中表述的职业禁止的适用对象为“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪”的人,从法条的文义理解即只有当犯罪分子利用职业便利进行性侵犯罪后才能限制其相关职业。如此一来,对于那些并非利用职业便利实施性侵未成年人犯罪的行为人,就没有相应的职业禁止的适用规定。这种情况下,除其他法律、行政法规(如《教师法》第十五条、《执业医生法》第十五条②等)有对从事某类职业(如教师、医生等)的禁止性规定之外,行为人后续仍然可能从事另外的能够与未成年人有较多接触但并未规定职业禁止要求的其他职业。这就没有做到在一定时间内割断性侵犯罪者与未成年人直接关联的相关职业这一“桥梁”,性侵行为人仍然存在再次实施性侵害的可能,不利于对未成年人的保护。
2.职业禁止决定作出与其实际实施之间的时间间隔较长
对性侵未成年人犯罪者作出职业禁止决定的机关是人民法院,在实践中职业禁止多是在法院审判时与刑事判决书一并作出的。[17]如2019年最高人民法院发布的“祁某猥亵儿童案”的判决书中就表明:“以猥亵儿童罪依法判处被告人祁某有期徒刑八年六个月;禁止其在三年内从事与未成年人相关的教育职业”。值得注意的是,根据法条规定,职业禁止实施的时间是自刑罚执行完毕之日或者假释之日起。从“审判时”到“刑罚执行完毕或者假释之日”,作出决定与实施决定这两个时间点之间的间隔较长,开始实施职业禁止时犯罪人的实际情况可能早已不同于作出职业禁止时的原有情况,若仍僵硬地按照审判时判决书中已确定的职业禁止的要求和期限,则会对改造良好的犯罪人回归社会造成阻碍,甚至会造成犯罪人的逆反心理。
3.实践中可能会造成对犯罪人员基本权益的过度侵犯
我国职业禁止制度是从个别省市开始,逐步向全国各省区普及的。自2016年上海市的全国首例针对性侵未成年人犯罪判决适用职业禁止的案件开始,各地先后办理了一些适用职业禁止的案件,并在执行《刑法修正案(九)》规定的基础上结合实际,进行不同的探索实践,主要形成了浙江慈溪、江苏淮安、上海闵行三种典型模式。前两种模式的信息公开渠道过于“公众化”,公众可随时通过各单位门户网站、微信公众号、微博等渠道知晓性侵害未成年人犯罪人员的个人信息。公开的内容也过于“隐私化”,除基本的姓名、照片、身高、罪名、判处刑期外,还有犯罪人员的身份证号、现住地址、工作单位等。上海闵行模式与前述不同,它并非任意公众都能查询,而是由公检法机关通过特定系统定期录入相关违法人员信息,其他主管部门通过各自端口进行对照查询。施行前两种模式的地区就有可能会因为不恰当的信息公开渠道和公开内容,侵犯犯罪人员的隐私权等基本权益,不利于犯罪人员回归社会,甚至可能给犯罪人员的健康和安全带来威胁,增加社会的不稳定因素。
我国刑事法律中已有限制期限为三至五年的职业禁止规定,对于预防传统的职业犯罪再犯具有积极意义,能够有效地防范贪污受贿类、渎职类等典型的利用职务行为的犯罪的再犯发生。但是对于曾实施性侵犯罪的人再次利用其特定职业进行性侵犯罪而言,现有的刑法规定不足以有效规制此类行为。
法官对性侵未成年人犯罪者判决适用职业禁止,其适用范围只能局限于可能导致性侵未成年人相关犯罪的职业活动,不能随意扩张其范围。例如,一名教师因授课时猥亵儿童被裁决适用刑事职业禁止,不能以此为由禁止其给成年人授课。[18]最高法可以针对性侵未成年人犯罪适用职业禁止过程中出现的如“禁止的具体范围”等问题,出台相关司法解释进行明确。让人欣喜的是,2020年10月17日新修订的《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称“未成年人保护法”)在附则第一百三十条③规定了密切接触未成年人的单位的含义,是指学校、幼儿园等教育机构;校外培训机构;未成年人救助保护机构、儿童福利机构等未成年人安置、救助机构;婴幼儿照护服务机构、早期教育服务机构;校外托管、临时看护机构;家政服务机构;为未成年人提供医疗服务的医疗机构;其他对未成年人负有教育、培训、监护、救助、看护、医疗等职责的企业事业单位、社会组织等,这一规定为职业禁止中“相关职业”的范围提供了很好的立法参考。因为职业禁止制度规定的禁止从事相关职业,就是为限制性侵未成年人犯罪者从事与未成年人密切接触的职业,最大限度地阻断其与未成年人的联系。因此,可在司法解释中通过列举、概括的方法,在已有“密切接触未成年人的单位”的法律界定的基础上,进一步解释职业禁止规定中“相关职业”的范围。对于犯罪性质恶劣的行为人,甚至可以借鉴美国密歇根州相关法律,从限制“距离”入手,禁止其从事距学校、游乐场等未成年人聚集的设施300米以内的工作。最高法还可选择一些具有代表性的与性侵未成年人犯罪适用职业禁止相关的案例,作为指导性案例,[19]增强职业禁止规定的可操作性,为法官在审理性侵害未成年人犯罪适用职业禁止时,提供参考价值高的办案指南。[20]
据美国司法部公开的信息,“有性侵未成年人前科的人,17%出狱后还会选择再次犯罪,若其有更大的接触未成年人的机会,再次犯罪的比例会更高”。实践中出现的性侵未成年人犯罪案件,无论行为人是否利用了职业便利对未成年人实施性侵,其都已具有了该种犯罪的前科,若在其释放出狱后仍不限制与未成年人的接触,可能造成更高的再犯可能性。虽然根据《刑法》第三十七条之一的规定,职业禁止的适用前提为“利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪”,但在针对性侵未成年人犯罪适用职业禁止时,若仍僵硬死板地把适用对象限定为那些利用职业便利实施性侵行为的人,将其他不在少数的未利用职业便利也实施了性侵行为的人排除在外,就违反了“预防有性侵未成年人犯罪前科的人再犯罪”的适用本意。因此,要扩大职业禁止在性侵未成年人犯罪中的适用对象范围,将未利用职业便利但仍实施了性侵未成年人犯罪的行为人囊括进来。对于利用职业便利实施犯罪行为的人,通过职业禁止剥夺其相关的职业资格,切断其再次利用职业便利实施类似犯罪的途径;[21]对于没有利用职业便利实施性侵未成年人行为的犯罪人,也通过职业禁止限制其服刑结束进入社会后从事职业的范围,减少其与未成年人接触的机会,降低再犯可能性。
职业禁止并不是随意禁止任何犯罪者从事相关职业,也不是让被禁止者永远无法返回职场,而是在一定期限内禁止犯罪者从事与其犯罪直接关联的职业。[22]职业禁止期限的区间幅度太大或太小都无法达到预防性侵未成年人犯罪的预期效果,我国三至五年的职业禁止期限的区间幅度就过小,应扩大到一至五年。这样,对于那些犯罪情况并不十分严重但仍有必要适用职业禁止的案件,就有了合适的时间期限可供选择。需要注意的是,根据案件情形的轻重差别,不同的性侵未成年人犯罪案件的量刑刑期也有很大不同。如对犯强奸罪的行为人,可判处三年以上十年以下有期徒刑,有奸淫幼女情节恶劣的,还可判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此,应在保留“一至五年”区间的基础上,再增设一个“五至十年”的区间,法官可参照主刑的长短来选择适用职业禁止的幅度区间。[23]主刑为有期徒刑五年以下的,在一至五年之间选择职业禁止的时间期限;主刑为有期徒刑五年以上的,在五至十年之间选择职业禁止的时间期限。例如,法官对在公共场所当众以暴力、胁迫方法强制猥亵未成年人的犯罪行为人判处七年有期徒刑,对其适用职业禁止的时间期限就可在“五至十年”的区间内确定。
是否对性侵未成年人犯罪的行为人适用职业禁止及适用多长的时间期限,关键在于行为人再犯可能性的大小。而对于行为人再犯可能性的判断,不仅要分析其之前的犯罪情况,还要考虑其服刑期间的表现,将二者综合起来才能更完整地评价再犯危险程度。因此,在审判时作出的职业禁止决定只是一个初步的决定,其内容并非一成不变,而是要在刑罚执行完毕后,再根据具体的犯罪人服刑期间的改造情况和再犯可能性进行期限方面的相应调整。并且,针对已经采取职业禁止措施后其人身危险性与再犯可能性并未完全消除甚至不减反增的性侵犯罪分子,执行机关有权向法院申请对其的职业禁止期限予以适当延长。[24]审判机关和执行机关只有对犯罪行为人在“职业禁止决定作出后的服刑期间”和“职业禁止措施的实施阶段”的表现加强关注,评估再犯可能性后及时对职业禁止的期限作出调整,才能确保职业禁止适用的准确和正义。
在实现未成年人利益最大化、惩治预防犯罪的同时,绝不能忽视犯罪者基本权利的保障,否则会使犯罪者难以回归社会,甚至产生新的不安定因素。因此,对性侵未成年人犯罪适用职业禁止,需要建立相应的合理配套措施。第一,完善性犯罪者登记制度。需要对性侵未成年人犯罪者的个人信息予以备案登记,并根据犯罪者的人身危险性、社会危害性以及登记期间的表现,设定不同程度的披露方案。[25]但绝不能任意地通过网站、报纸、微博等完全公开的渠道将犯罪者的全部个人信息向公众发布,而要由公检法等职能部门在特定系统上予以整理登记,并设定规范的查询程序。第二,建立合理的信息使用规定。在互联网信息传播迅速的今天,必须要对登记的犯罪分子的个人信息予以限制性的共享,不能放任肆意传播和无限制公开,否则会严重侵害犯罪者的隐私权等基本权利,使其无休止地背负着“标签效应”。[26]登记有犯罪分子个人信息的特定系统,应只对具备相关查询资质的单位和人员开放,并需经过规范的查询申请程序,由相关职能部门向其定向提供所需的涉性侵违法犯罪人员的相关信息。[27]令人欣慰的是,新修订的未成年人保护法第九十八条规定了“国家建立性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪人员信息查询系统,向密切接触未成年人的单位提供免费查询服务”,这又向建立合理的职业禁止配套机制迈出了坚实的一步。
未成年人是国家与社会的未来,性侵未成年人犯罪不仅会对受害者身心造成不可磨灭的影响、对其家庭造成沉痛的打击,更挑战着道德与文明的底线。为了改变“犯罪的祸患与现代文明的繁荣形成阴暗而惨痛的对比”[28],预防和惩治性侵未成年人犯罪刻不容缓。值得注意的是,新修订的未成年人保护法的第六十二条就有“终身职业禁止”的体现,“密切接触未成年人的单位招聘工作人员时,应当向公安机关、人民检察院查询应聘者是否具有性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪记录;发现其具有前述行为记录的,不得录用”,这充分表明了我国对性侵未成年人犯罪适用职业禁止制度加以规制的坚定决心。要正确认识职业禁止制度的积极效用,并将其得当适用于预防性侵未成年人犯罪当中,把针对未成年人的性侵害扼杀在萌芽状态,为未成年人的健康成长构筑一道更为安全的“保护墙”。
注释:
①《中华人民共和国教师法》第十五条规定:“各级师范学校毕业生,应当按照国家有关规定从事教育教学工作。国家鼓励非师范高等学校毕业生到中小学或者职业学校任教。”
②《中华人民共和国执业医师法》第十五条规定:“有下列情形之一的,不予注册:……(二)因受刑事处罚,自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的;……”
③《中华人民共和国未成年人保护法》第一百三十条:“密切接触未成年人的单位,是指学校、幼儿园等教育机构;校外培训机构;未成年人救助保护机构、儿童福利机构等未成年人安置、救助机构;婴幼儿照护服务机构、早期教育服务机构;校外托管、临时看护机构;家政服务机构;为未成年人提供医疗服务的医疗机构;其他对未成年人负有教育、培训、监护、救助、看护、医疗等职责的企业事业单位、社会组织等。”