基于家原则对契约自由的反思

周剑威

（中国人民大学法学院，北京 100872）

契约自由原则早在罗马法时代就已经萌芽。 近代以来，伴随着西方社会与思想的大变革，契约自由原则迎来了新的历史际遇，法国民法典的制定将契约自由推向了新的历史高度，具有相当强烈的政治与宪法意义。 如果说契约自由在罗马法中还仅仅停留在思想形态的层面，那么近代以来的民法则已经明确将契约自由实在化了，即契约自由作为民法的一项核心原则被国家法律固定下来。 相较于古罗马时代，近代以来的契约观念无论是在广度还是深度上都更胜一筹，这不仅表现在契约观念对经济生活和法律制度领域的重要影响上，而且这种影响已经渗透到政治哲学、伦理道德等领域。 契约自由以个体主义为基础，但是，这种个体预设缺乏历史性与民族性，而由此构建起来的市民社会缺乏“共同体意识”，最终沦为私人利益的角斗场，产生了诸多社会的公共性问题，并未能如愿地建立起良好的公共生活秩序。

对契约自由的反思其实可以有多重视角，那么，何以要基于家原则来对契约自由进行反思？ 这主要是立足于以下几点的思考：其一，从社会史的角度而言，现代社会的个体人正是由于脱离了传统家庭的束缚而获得自由，但是，离家的个体人并未如愿获得自由生活，而是陷入了弱肉强食的社会丛林之中；其二，从思想史角度而言，家观念并未因为人们离家而消失，因此如何处理“家”的思想遗产成为构建现代公共生活的重要标志和基础；其三，从中国文化及其实践角度而言，中国人的家观念不仅停留在思想叙事上，而且表现在人们的日常生活中，深刻地影响着人们的生活方式。 因此，基于家原则反思契约自由，就是要返回到人与家关系的思想起点，去反思契约自由的个体主义本质及其导致的问题，从而想象不同的公共生活可能性。

一、契约自由从破“家”始

契约自由并非有史以来便是如此，而是个体人被制造出来［1］，并历经了与共同体的决裂才开辟出了契约自由的道路。 契约自由学说将人想象成原子式的孤立存在，而对这种设想的最初反对意见来自于家观念，简单而言，既然人都有其父母，都有其家，何故而成了孤立个体呢？ 如果不破除家观念，契约自由学说从根上就无法自圆其说了，因此，契约自由必然从破“家”而始。 契约自由学说的个体主义预设来源于自然状态的假想，自然状态作为一个简化了社会事实的思想模型，不可能在人类发展历史中找到确切的原型，也因此它可以直接将人的存在置于一个全新的发生和演化过程中，从而全面而彻底地否定家价值与原则。

自然状态中存在家关系甚或家伦理吗？ 这是对霍布斯自然状态学说的一个质疑，因为是人都有父母，都有家庭，自然也就形成亲情伦理关系。 那么，霍布斯如何处理这个问题呢？ 在霍布斯看来，家关系并不是一个原生关系，最本源的关系应当建基于自然权利原则的基础之上，而且家关系也是源于这项基本原则，这也就是说，霍布斯并没有把家关系当作一个特殊的具有重要意义的关系来处理。 就此而言，在霍布斯的自然状态中，家伦理与规范已然失去传统的效力，而家关系的实质只不过是自然状态下通过征服建立的权力与支配关系。

在自然状态中，父母对子女的支配权仅仅只能来源于“凭借自然的权利”的征服。 自然状态是赤裸裸的战争状态，“在那里（自然状态中），凭借自然的权利，胜利者就是被征服者的主人”［2］，母亲最先占有并支配孩子的生命，凭借自然的权利，便自然地成为对孩子支配权的最初拥有者。 母亲作为最早拥有孩子支配权的人，她可以按照自己的意志和权利来决定养育还是遗弃孩子，如果母亲养育了子女，那么子女就应当服从母亲，如果母亲抛弃了子女，那么任何保全子女生命的人就对他们享有支配权。 基于对男权社会现实情况的考虑，霍布斯进一步设想了一种权力转让机制，将母亲的最初支配权转移给了父亲。 由此可见，不论是母亲、父亲或者是其他任何保全孩子生命的人，他们对孩子的支配权都并非源于一种自然亲情或者伦理，而是源于对孩子生命的占有与保全。

同意原则作为从征服的暴力到稳定的权力的过渡机制，在霍布斯构造的家关系中发挥着至关重要的作用。 因为孩子迟早要长大成人，基于自然征服而来的父母支配权终将瓦解，而这甚至可能威胁到父母的生命安全。 在自然状态中，父母和孩子就像不相干的陌生人一样，甚至孩子还是父母潜在的敌人，而父母抚养孩子长大成人的过程，甚至是培养自己敌人的过程。 在这种状态下，父母决定抚养子女就有一个必要的前提，即子女承诺在成年以后不会成为他们的敌人，而是会服从他们［3］。 尽管这种同意在现实中不可能发生，但是根据自然状态的生存法则，没有人会在出生时就选择自我毁灭，因而孩子的默示同意就顺理成章了。 孩子的默示同意将亲子在自然状态中的平等关系转化成了权力与服从的关系，而这也就构成了霍布斯式家庭的基本内涵。

由此可见，霍布斯构建家与主权国的原则是一致的，即都要将战争状态中个体之间的关系转化为权力与服从的关系。 究其实质，霍布斯式的家关系只不过是基于个体主义的契约关系，他从理论上实现了家的契约化，这恰恰是解构了包含伦理亲情的家关系，已然与伦理亲情之家决裂，表现出极强的革命性。

然而，霍布斯关于自然状态中家关系的推演并非不存在问题，其中最关键的问题在于，同意原则看似对双方都合情合理，既保全了孩子的生命，又打消了父母对未来的安全疑虑，但是值得注意的是，同意原则本身只是一种基于未来最好可能性的假定。 其实，根据第一自然权利，即自由地利用任何手段去实现自我生存，父母在自然状态中的最优选择自然是遗弃子女，唯有如此，才可以最大限度实现自我生存与安全，除非父母另有其他考虑，比如亲子之间的亲情伦理或者繁衍生息，否则父母没有理由要冒险去抚育潜在的敌人。 有鉴于此，霍布斯企图构造完全意义上的个体人的理论设想是注定失败的，而契约自由的危机就潜伏在这种对人存在方式的原子式空想之中。

契约自由建立在孤独个体人假想的基础之上，而个体人被设定为精于算计的理性人，他们一切行动的目的都在于争取个体利益最大化，进一步地，为了保证个体利益的稳定性，又不得不依靠社会契约的方式达成政治联合，这种政治联合体一般称为契约国家。 在黑格尔看来，契约本质上只不过是“以单个人的任性、意见和随心表达的同意为基础”的合意［4］，个体利益仍然是契约联合的最终目的，而政治国家只是充当了保护个体利益的手段。 尽管基于个人权利的现代法律适应了经济社会的整合①在哈贝马斯看来，经济社会属于道德中立的行动领域，它依靠的正是个体利益导向的策略行为。 参见哈贝马斯《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003 年版，第104 页。，但是，以个体利益为中心的理性概念忽略了他者存在的意义，只能是“独白式”的理性，所以，他者的对象化就无法避免，主体间的关系也由此异化为主客体之间的关系。 进一步来说，因为理性个体的预设缺乏历史性与民族性，所以基于个体利益目标所建构的市民社会或者政治国家的“共同体意识”②德国著名社会学家滕尼斯在《共同体与社会》中阐明了人类在群体生活中两种结合的类型：共同体和社会。 社会是一种目的联合体，其基础建立在人的自由意志之上，是人基于私人利益联合而成的组织结构。 与社会不同，共同体主要是在建立在自然的基础之上的群体（家庭、宗族）里实现的，此外，它也可能在小的、历史形成的联合体（村庄、城市）以及在思想的联合体（友谊、师徒关系等）里实现。 相比于人为建构的自由社会模式，共同体是一个自然生成的联合体，它强调成员的本能或者共同记忆，而家观念构成共同体的思想基础。 参见滕尼斯《共同体与社会》，张巍卓译，商务印书馆2019 年版，第68－71 页。迟迟未能被激活，以至于现代国家法律沦为了私人利益的角斗场，从而引发了现代社会的公共性危机。

综上所述，契约自由将人从家中“解放”出来，把人的生存状态设定为原子式的孤立存在，从经验现实而言，契约自由的个体原型乃是商人或者经济人的形象［5］，即“在理性、意思方面强而智的形象”［6］，而个体理性不过是为了私人利益而精于算计的能力，个体利益成为契约关系建构的出发点与归宿。 契约自由的个体主义想象不仅表现为人与人之间关系的对立，更意味着人与“生命之流”的断裂［7］，主体之间相互依赖的“家园感”或“共同感”丧失殆尽［8］，人处于无家可归的状态，由此引发了现代社会深重的公共危机。 契约自由原则之所以会引发这种危机，是因为它在打破传统的伦理观念之后，并没有能够找到现代公共伦理的根基并成功建立起现代的公共秩序。 其实，家并不是个体自由的对立面，相反可以构成对个体自由的扬弃，对现代公共秩序的建构具有不容忽视的意义，因此，有必要重新认识家的概念。

二、重新认识“家”

在契约自由的话语体系下家解体了，这意味着：其一，个体性存在成为人的第一性存在，人与家的联结被切断，由此带来主体间关系的深刻变化；其二，主体间关系被拟制为契约关系，本质上是利益交换关系；其三，基于共同合意而建构的国家成为个体利益的庇护所，个人利益、他者利益与共同利益成为冲突焦点；其四，家作为伦理实体被还原为契约关系，家对现代公共生活建构的基础性价值为契约自由话语所遮蔽。 因此，有必要重新返回人与家的关系中去认识人的本真存在方式，这有助于认清契约自由的根本问题所在。

（一）罗马法中人与家的关系及其当代意义

众所周知，梅因在考察罗马法中的家制时得出了一个著名的结论，即“从身份到契约”是社会进步的基本规律［9］。 由此，传统家制给人的印象就是身份、等级、专制以及人身依附等的象征。 但是，就罗马家制对城邦公共生活的基础意义而言，人被嵌入家与城邦的关系脉络之中，家联结着人与城邦，构成公共生活的基础，如此，呈现在我们面前的将会是罗马家制的另一种完全不同的图景［10］，在这里，人并非直接显现为孤立的个体，这对反思以个体主义为起点的现代公共性危机具有启发意义。

人在罗马法中居于中心地位，在罗马法中“人”有多重含义，不过基本上可以分为两大类，即个体性质的人（homo）与集体性质的人（persona）。 前者泛指一般的人，重在强调其个体性；后者则突出人的集体属性，代表着人的身份或人格，称之为身份人或人格人，比如家父作为人格人，同时具有三重人格或身份，即自由人格、市民人格与家父人格，是罗马法中最完全的人格人。 就二者相比较而言，人格人的意义显然比个体人更加重要，而家则是人格概念的发源地①只不过现代人格概念更加强调平等，而罗马法时代的人格概念更接近现代所谓的身份概念，但是如果因此而切断二者的历史联系，将陷入历史虚无主义的陷阱。。 罗马家制同样也是比较复杂的，基本存在着两种意义上的家：一种是涉及财产的家；另一种是涉及人身的家。 罗马共和时期，家的概念趋近于现代意义上的家，即“自法家庭”，也就是指以家父为核心的自治家庭［11］，其内部分化出三重基本关系，包括配偶关系、亲嗣关系以及主奴关系。 根据罗马家制，尽管家内成员身份地位有高有低，但都集合在以家父为核心与代表的共同体之中，家父对家内事务具有充分的自主权，国家不得干涉家内事务。 但是，需要指出的是，家父并不是个体意义上的人，而是作为家庭的代表负责管理家政，因此，也就不能认为家产是家父的私人财产，在罗马人的普遍观念中，家产被视为整个家的共同权利，并且是为家内成员共同利益服务的，家父只不过是家内成员的利益代表，应当为家内成员的生活提供保障［12］。 再者，就家内人身关系而论，家父权也并不像当代人想象的那样绝对与残酷，对家父权的一项历史研究表明，家父权的形象可能被严重误解了。 一方面，基于古代男性晚婚和短命的事实，家父权通常不会持续得像当代学者们想象得那么长久；另一方面，即使在家父寿命长久且依照法律可以拥有相当大的权力的情况下，习惯以及一系列的实践在事实上也能够缓和法律的严厉性［13］。

罗马家制并未将人看作是个体意义上的存在，而是在人与家的关系中来定义人的存在方式，家父无疑是这个共同体的联结纽带和利益代表，而受到自然法影响的罗马法将人与家的关系结构嵌入城市、城邦的公共秩序链条之内，从而为城邦的可持续发展奠定了坚实的基础。 每个人都生活在错综复杂的社会关系网络之中，既是家内成员，又是城市和城邦的成员，但是，其中“最为紧密的联系是这些同一家庭成员间的：人类社会……围绕着一个狭小的同心圆展开”［14］。 人所属的社会关系固然可以无限延伸，但是它并非是毫无秩序地任意延伸，而位于社会关系网络中心的正是家关系，这是因为包括人类在内的所有生命形式都要求生育繁衍，而对人类而言，最先形成的共同体当然就是婚姻、子女所构成的共同的家，尔后方衍生出其他团体形态，直至城邦这种最高的政治组织形态。 因此，西塞罗将家称为“城市的基础”“共和国的温床”［15］。 从历史而言，家政和家际交往活动为城邦发展提供必要的物质基础②家政功能在于为家庭生活提供必要的生活资料，但它是有限度的，合乎自然的，其终极目的在于为城邦公共生活提供物质基础，而不是无限度的财富扩张。 参见亚里士多德《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965 年版，第30、43 页。，而从自然法而言，家是基于自然的存在，这是人与其他生物的共通之处，若没有家作为人口再生产的单位，则城邦的可持续存在就得不到保障。 因此，家的存在以及罗马法依照自然法对家制的设置为城邦公共生活的生生不息奠定了良好的自然基础。

然而，在近代以来的契约自由的话语权力之下，人们对罗马家制存在着诸多误解和偏见，未能阐明家在人与城邦之间的基础地位与价值。 其实，在古罗马与中国古代两大世界原生法治（制）文明中，家价值都曾受到重视，也都发展出了相应的思想理念与制度实践，只不过罗马家制呈现衰退的趋势，而中国家制却一直延续到清末变法之际才开始有所动摇。 但是，法律制度本身只是特定时间与空间条件下的产物，而更为重要的是其背后的价值理念的传承与发展。 为此，从历史经验的发掘而言，需要正确理解家的历史定位，深刻认识到家对于人类可持续发展的意义所在，而“从身份到契约”的这种线性历史观似乎不可取，因为“身份”并不完全等同于“家”，契约自由与家原则并非对立关系。 除了发掘历史经验以外，更为重要的是超越经验，深入探讨家的本质，这对于重新认识现实的人的存在方式具有基础性意义。 因为虽然传统法律制度充分重视了家价值，也因此发展出了相应的制度规范，但是从传统认识总体而言仍然是经验的，所以不可避免地将一些杂质加了进来。 有鉴于此，就有必要提炼家的概念，若非如此，则家价值仍然沉溺于家长专制之中，无法实现它在现代社会应有的积极作用。

（二）家的概念：家文化的再反思

纵观历史，中华民族长久以来能够保持高度凝聚力，并且对周边国家和民族形成强大向心力，与自身高度发达的精神生产力关系密切。 可以说，中国近代以来经历的各种溃败从根本上讲是由于精神文化能力的衰落，那么在从传统向现代转型的过程中，如何认识自身传统自然成为了一个紧要的问题。 概念思维作为基础性的认识方法，更有能力把握事物的本质，探究事物背后的普遍原理，获得认识的确定性和规范性①概念思维运用的一个典型例证：两千多年的中医药经验已经告诉人们，青蒿入药可治疗疟疾，受此启发，屠呦呦从黄花蒿中提取出青蒿素，确定其化学结构、分子式、化学性质，使中医药原有的经验认识转变为一种普遍的、确定的知识，从而克服了中医的特殊性和不确定性等缺陷。。 传统文化固然不乏正确性的认知，但在确定性和普遍性方面却多有不足，而概念思维有助于将传统文化对事物的认知水平推向一个新高度，从这个意义上讲，概念思维对认识传统可谓意义重大。

中国文化特别看重伦理，这一点在与西方的对比中可以看得更加清晰。 在梁漱溟看来，西方社会注重个体与团体生活，相应地形成了“个体——团体”的社会生活模式与理论分析路径［16］，而中国社会围绕家关系展开，却并非家族本位所能概括，因为中国社会早已经摆脱了宗法社会，而“伦理本位”则可以涵盖中国社会中人与人关系的重点，人在各种关系即伦理之中存在，而亲情伦理关系则是自然的基础关系［17］。 中西文化之所以呈现出如此分野，与西方思想忽视家的态度有莫大的关系，家可谓是西方哲学史上的一大盲点。 从西方政治哲学的起点来看，柏拉图就认为家是私性存在，会助长私心而阻碍公心，进而危及城邦的存在，故而他建议直接废除自然的家制，而究其实质，柏拉图的家庭观不过是一种战时状态思维的结果，将其普遍化会存在很大的问题［18］。 相比于柏拉图的“弃家”的极端思想，亚里士多德承认家政是城邦赖以发展的物质基础，但是，城邦终究是最高的善，故而人“离家”是实现共同善的必经之道。 近现代以来，家的契约化成为西方主流思想，家价值荡然无存，一如上文所述。 总体而言，西方思想对待家的态度是消极的，乃至于是对“家”的异化［19］。 为什么西方思想会如此地看待“家”？ 从根本上而言，是因为在他们看来，家与自由是对立的，只有“离家”才是获得公共自由之道，而这本身需要巨大的勇气［20］。

儒家思想作为传统的主流思想，是以家为基底的思想体系，传统社会也因循此道而设定伦理法律规范。 儒家思想的根本在于“仁”，而仁缘起于家中，“孝弟也者，其为仁之本与”，作为亲情伦理的孝悌是为人的基本规范。 伦理始于家而又不止于家，通过“推己及人”，家内伦理外化为公共伦理，也就是“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的天下伦理，天下与一家是一体贯通的，本质上不存在区别，由此形成了中国传统社会独特的礼俗规范秩序。 然而，对于家的认知，儒家强调“身体力行”式的感悟，整体而言仍然处于经验认识的层面，具有日常性和经验性，这种缺乏概念论证和逻辑思辨的认识论难以抵御现代社会复杂多变的环境，从而招致了诸多批判。 因此，为了达到对家的普遍性和确定性的认识，也是为了重新建立自身的精神世界，有必要利用概念思维加以发掘和反思。

没有概念的直观是盲目的，没有直观的概念是空洞的，家作为一个概念，既扎根于中国的历史文化经验之中，又是对传统家文化的反思与提炼。 家是共同体秩序的原型，但在自由主义时代，家被契约化，而没有进一步从中提炼其本质属性，自然也就忽视了家在现代社会公共生活建构中的作用［21］。 而在儒家看来，人的本真存在并非个体的孤立存在，而是源于亲情伦理的关系存在［22］，因此，家并不能简单地被化约为契约关系，而是一种足以与契约观念匹敌的对人的存在的认知观念，究其实质，家所表达的是共生共存的生存结构与规范。

首先，需要区分作为经验对象的家与作为概念的家。 家作为经验对象，它受到一定的社会、经济与政治条件的影响，在不同时空条件下呈现出不同的形态。 传统社会家庭是以家长制为核心的组织，而现代家庭随着家长权威的衰弱②传统家长制的消解带来的并不是理想中的平等、理性的父母与子女的关系，而是另一种形态的家长制——“逆家长制”，也就是具备现代知识能力的年轻一辈人逐渐开始取代父辈的权威，由于父母的养老依赖，年轻的子女俨然已经成长为新的“家长”。 参见王建民《逆家长制是如何产生的》，《江海学刊》2012 年第2 期。，呈现出更加复杂的形态③基于习惯和制度性规定可以把当代中国家庭分为三大类别：其一，个体家庭是具有主要亲缘关系的成员所构成的亲属团体与经济团体，即主要由父母、未成年子女组成的家庭；其二，家户是政府管理政策的产物，以相对独立的居住与生活单位为基础；其三，“直系组家庭”是一个组群性家庭，它以成员之间的直系亲属关系为基础，但未必共同居住生活且构成一个独立的经济单位，具体包括父母、子女、祖父母、兄弟姐妹、孙子女等成员，这些成员可以（基于成年、婚姻、分家等原因）分别隶属不同的个体家庭或者家户，但由于亲情伦理与制度性规定而同时可以被整合为一个整体性的大家庭。 参见王跃生《中国当代家庭、家户和家的“分”与“合”》，《中国社会科学》2016 年第 4 期。。 但是，家作为概念，旨在提炼一切可以称之为家的事物的普遍性的原理，小至家庭，大至社会与国家，甚至天下，都可以是以家理念为支撑的共同体，其共通之处就在于它们都是共生共存的载体。

其次，家从本质上讲是共生共存的载体，由此理念出发所想象的人的生存状态并不是“离家”的个体存在，而是“家中之人”的共生共存①拉德布鲁赫有言，“对于一个法律时代的风格而言，重要的莫过于对人的看法，它决定着法律的方向”，由此可以想象，从“离家之人”到“家中之人”的复归或许意味着法律规范的调整方向。 参见拉德布鲁赫《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001 年版，第 141 页。。 个体的离家状态只是人生命历程中的一个特殊阶段，将其普遍化是西方文化的弊病所在，这使其无法抵达人的本真存在，而中国文化从家的本质出发，洞察到无家之人与家中之人的区别，就家中之人而言，共在先于个体存在，人生意义来源于与他者的共在关系，以及人与历史的联结关系。

最后，从人与人关系的拟制上而言，共在论决定了共同利益的优先性。 个体主义的利益概念是狭隘的利益观，因为每个主体都优先考虑自我利益最大化，不同主体之间便不可避免地陷入到“零和博弈”之中。 相反地，共在论将时间性纳入思考范畴，从而拓展了对利益的理解，利益不再仅仅是个体利益，而是具有长期稳定性的共同利益，而共同利益依靠的是参与主体的共同合作。 在这个意义上，家伦理可以提供主体间合作的义务基础，因为家伦理主张以他者为重，以责任为先，这其实意味着以合作关系为重，以共同利益为先。

三、家的规范价值

在个体主义契约观的话语权力体系中，家的概念被消解了，家被化约为利益交换的契约关系，从而家的规范价值也就自然被忽视了。 但是，家其实是人类社会的第一秩序形态，在现代共同体的建构中同样具有特殊的价值和意义，一方面，婚姻提供了人类社会繁衍生息的基础，另一方面，家内含的亲情伦理是公共伦理的根基所在，而最根本的在于，家的概念表达的是共生共存的生存结构和规范，有助于化解现代公共性危机。

（一）家存在：家作为共生共存的载体

个体主义是现代性的重要标志，但是个体同时意味着一种断裂，一方面表现为个体从共同体中分离出来，另一方面则表现为个体从生命循环的历史中脱离出来，在二者共同作用下，个体最终沦为不可再分的孤立存在［23］。 但是，如果从家出发来观察人的现实生存状态，就会发现人并非只是单纯的个体存在，而是被嵌入完整生命历程中的关系性存在。

作为两大原发性文明，古希腊与中国文化对“人”有着不同的想象或者规定。 古希腊文化将人视为理性的存在，典型的体现就在于运用语言的能力②正是因为人有语言能力，人类社会才发展出了政治组织形态，人也因此被称为政治动物。 参见亚里士多德《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965 年版，第8 页。。 但是通常而言，只有成年人才拥有完全的理性能力，因此，深受古希腊影响的西方文化如果发挥到极致即是把人的整个生命历程切割分化而视之，而其中最重要的就是人的成年阶段，从而呈现出明显的“成年人中心主义”倾向。 但是，中国文化却不是这样来观察“人”的，而是更看重人的现实生存状态③当然，这里并不是说西方人看不到人的现实生存状态，而是强调中西文化在人的问题上各有其偏重，西方文化偏重人的成年状态，而中国文化偏重人的创生、养成与返本的生命过程。。 人并非一出生就具有了独立的生存能力，也不可能一出生就具备了完全的理性和道德能力，相反，由于人类进化的特殊性，新生婴儿处于十分柔弱的状态，需要父母的爱与抚养。 因此，人的最深切的爱意、人生意义和道德意识等都只能首先在家中逐步养成，这样也就自然而然形成了家的存在结构，生成了重视亲情伦理的家观念，整个社会结构也是家结构的放大［24］，用以守护生命的可持续性发展。 儒家思想正是基于此发展出孝道的伦理规范，构成传统社会礼俗秩序的基础。

然而，家不只是礼法制度的对象，家本质上构成了生存论的基础，因为相比于西方文化将人视为现成性的理性存在，中国文化则更重视人的生成、养成与返本的生命过程，而对这个过程而言，家作为共生共存的载体，可谓意义重大，由此也形成了不同于个体存在的家存在，即主体间共生共存的共在论。具体而言，可以分别从共时性和历时性的意义上去理解这种共在论。

从共时性意义上而言，共在优先于存在，共在是存在的基础和前提，而家则是共在论的原型。 社会关系说到底是一种观念建构，以什么样的观念为本，则会导向什么样的社会关系建构模式。 个体存在的目的是自我保存，对他者则采取排斥或者对象化的策略，则现代社会成为缺乏生活意义的陌生人社会，人们往往只关心自己，而不关心他者与社会［25］。 家本质上是以爱（包括夫妻、亲子之间的爱）为基础的伦理共同体，以此为载体，家内成员之间是共生共存的关系。 以家存在为原型构建的社会关系更加强调主体间共生性的重要意义，“我”的存在并不是孤立的，而是始终处于与“他者”的共生关系之中，应当尊重他者、包容他者，共生关系非但不是主体存在的障碍，反而构成主体存在的意义。 由此而建构的社会结构并非自由社会模式，而是蕴含着生活意义的共同体。

从历时性意义上而言，家存在表达了一种“生生不息”的生存论结构，为共同体注入历史的共同感。个体存在对应的只是人生的成年阶段，将其普遍化会引发诸多问题，除了上述提及的“成年中心主义”的问题以外，更为重要的是，个体存在切断了人与历史的联结，人们只关注现实利益，而不去关注长远利益，由此而结合的社会只能是短视的集合体。 家存在则能够容纳人从幼年、成年到老年的完整生命过程，从更广泛的意义而言，这意味着家存在是联结历史与未来的共在模式，人们不再只是着眼于眼前利益而行动，而是将长远的共同利益纳入行动思考，由此而结合的社会就是共享未来的利益共同体。

（二）家伦理的公共性意涵

近代以来，家伦理的公共性遭到质疑，这种质疑认为国人只识其家，而缺乏公共精神，家伦理的自私性阻碍了现代国家的整合进程。 这种认识未能从家的本质出发，从而造成了对家伦理的误解。 其实，家存在是家伦理的基础，应该在共在论的基础上来认识家伦理，由此，家伦理构成公共伦理的基础。

家伦理最本源的是“亲亲”，也就是“父（母）慈子（女）孝”。 由于人出生时处于柔弱而不能自立的生存状态，所以，人必然要生长在家庭中，父母与子女之间的密切关系被拉长和加深。 家是人类社会普遍共有的生存方式，就像语言一样，标志着人类的存在，而家的存在方式就是造成“亲亲”的根本原因，虽然家关系除了父母与子女关系以外，还存在诸如夫妇、兄弟姐妹等的关系，但是，亲子关系的独特性体现在自然意义上的原发性，这也就导致了“亲亲”在家关系中是最为本源的、最为纯粹的、最为自发的和最为亲密的。

“亲亲”是一体两面的伦理规范，一方面表现为父母对子女的慈爱，另一方面表现为子女对父母的孝爱。 也就是说，孝作为为人之根本，它并非孤立的存在，而是在与慈的相对关系中获得了自己的意义。 传统的家长制仅仅开发了家伦理的片面内涵，即子对父的孝，而父对子慈的内涵并没有得到足够的重视。 由此，传统家长制片面强调家长权，家长对子女享有广泛的权力，既有财产方面的权力又有人身方面的权力，但是家长对子女却没有相应的义务，而子女对家长也必须绝对服从，如果不服从，则被视为不孝，“孝”彻底沦为奴役压迫的代名词。 其实，家长专制是对本源儒家伦理的严重背弃，因为孔子的“孝”论包含着一对关系范畴，即“慈”和“孝”，父对子慈，子对父孝，二者就此形成一种相对的双向关系，而不是一种绝对的单向关系。 从儒家本源所表达的“孝”，而不是从后世变异的“孝”来看，孝是以共生共在关系为前提的，而后世统治者所宣扬的孝义以及在此基础上建立的家长制早已经偏离了孝的本源内涵，不仅在于对“孝”的片面强调而忽略了“慈”，更在于将“孝”发挥到愚孝的极致［26］。 因此，当代对于家伦理重建的关键在于正本清源，回归到家的本质上，也就是从共在论出发来理解家伦理的内涵。

首先，家伦理出发点在于亲子关系，但是这并不意味着家伦理只是私德，把家伦理视为私德其实是一种误解。 从经验分析而言，“公”可以分为小公和大公，但究其本质而言，二者是高度一致的，就像两块大小不一的金子，本质上都是金子，亲子之爱尽管局限在家内空间，看似出于私心，但本质上是出于公心，是建立在共在关系基础之上的爱。 正是因为如此，“亲亲”才能够向外感、向外推，从而为公共伦理奠定坚实的根基［27］。 如果去除“家”根，那么看似大公无私者也很可能是极端残忍者，这就是朱子所谓的“世有以公为心而惨刻不恤者”。 就此而言，家伦理并非获取私利的工具，相反，家伦理具有公共性意涵与价值，这对于思考公共生活秩序颇具启发意义［28］。

其次，家伦理虽然起源于家内关系，但其影响力并不限于家内空间，当它延伸到社会中，则对主体间关系产生深刻影响，从而形成一定的社会秩序［29］。 家存在决定家伦理，而家存在的本质在于共生共存的生存结构，“我”与“他者”的关系是这个生存结构的重中之重，所以，家伦理本质上是关系伦理，以关系为重，“在中国思想上，所有传统的态度总是不承认个体的独立性，总是把个人认作‘依存者’（Dependent Being）不是指其生存必须依靠于他人而言，乃是说其生活在世必须尽一种责任，无异为了这个责任而生。”［30］家伦理突出“他者”的主体地位，强调对“他者”的义务与责任，以家伦理为基础的“我”的自由就此转化为内含责任的自由，而不再是任意的自由。 由此而言，家伦理表达的是一种义务关系，每个人在各种关系中都承担相应的义务，整个社会正是凭借义务链条被组织起来，其最大优势在于无外性与包容性，这与个体主义的对抗关系大相径庭［31］。

最后，家伦理是公共伦理的基础，家伦理外化为公共伦理同样可以借助社会契约来达成。 经验上的契约都是在个体之间达成的，但个体既可以代表自己的意志，又可以代表家的意志。 普芬道夫洞察到了家对于人类社会生生不息的特殊意义①除了自我保存的目的外，自然法的另一个要义乃是繁衍生息。 参见塞缪尔·冯·普芬道夫《自然法与国际法》，罗国强、刘瑛译，北京大学出版社2012 年版，第180 页。，因此，他开辟了社会契约的另一种路径，将社会契约建立在家与家的联合之上［32］，也就是家长作为家的意志代表达成合意而建立共同体。 家与家的契约联合揭示了隐匿于个体背后的家伦理，由此家伦理得以实现它的公开化和理性化，从而为公共伦理奠定基础。

四、家原则对契约自由的扬弃

契约自由以个体主义为基础，从积极方面来看，它在中国的主体性价值建构方面贡献很大，个人的自由权利获得国家法律承认与保障，以利益交换与自由贸易为主要特征的市场经济制度推动了社会主义市场经济体制的改革，由此带来了人民福祉的增益。 然而，从消极方面来看，个体主义也已然暴露出它的腐蚀性与破坏力。 契约自由作为私法的基本原则，表现出强烈的“成年人中心主义”倾向，虽然人在法律上被塑造成平等的理性人，但是，如果回到生活经验中，我们就会发现，法律预设的理性人对应的不过是人的成年阶段。 当契约自由原则建立在这种特殊人的形象基础之上，并以此去“化约”其他人生阶段的时候，可想而知，这对于弱者而言无异于某种意义上的压制。 正是这种对“人”的断裂式想象导致了契约自由概念的不成熟，它实质上成了个体不断追逐私利的保护工具，私人利益之间难免会发生冲突与矛盾，但是“极少累积并凝聚成一个共同事业”［33］。 基于此而建构的自由社会沦为弱肉强食的丛林，贫富分化愈演愈烈，人们的生活意义、共同感与家园感普遍丧失，这些都对公共秩序和善良风俗构成了严重威胁。 究其根本，契约自由的弊端在于它无法弥合私人自治与公共自治之间的断裂。

我们仍然需要回到家的本源来观察人的自由，因为家的概念可以容纳人的完整生命历程。 其实，自由存在于人与家的辩证关系之中，“人从家而生，为第一肯定；青年离家而走，而有第一次否定，是为自由之阶段；壮年独立成家，为否定之否定，亦为新的肯定的开始”［34］。 个体自由只不过是人与家辩证关系的一个环节，正如契约自由只是法的辩证历史的一个阶段：“历史的进程是从无意识的共同意志，中经有意识的个人意志，再到有意识的作为立法者的共同意志；……所有的法首先是主观意义和客观意义上的礼俗社会法，即反映礼俗社会意识的、为礼俗社会之人适用的法；次则为两种意义上的个人法：即个人立法者为被认为互无关联的个人所订之法；最后又回到了另一层概念的礼俗社会法，但这不是父权（家长）制社会的法，而是（高度）组织起来的社会的法。”［35］据此而言，法的辩证历史分为以下三个阶段：第一个阶段的法为礼俗社会法，这一时期的法虽然表现为公共性的法，但是并没有个体意识的觉醒，因而还沉浸在家长专制之中，是为“在家”的肯定阶段；第二个阶段的法为个体主义法，它是对前一阶段家长专制法的否定，契约自由即处于这个阶段，是为“离家”的否定阶段；第三个阶段的法为社会化的法，社会化的法与家长专制社会的法不可同日而语，其最突出的特征在于公共意识的觉醒，重新实现了法的公共性，是为“归家”的新的肯定阶段。

家原则建立在共在论——家伦理——共同利益这三者的统一基础之上，可以充当社会化的法的基本原则。 首先，它旨在打破不同主体之间孤立的、封闭的界限，从而把人重新置于共在关系中；其次，以共生共存为基础，主体间交往目的不再是单纯的个体私利，而是未来的共同利益；再次，家伦理作为协调主体间交往行为的规范机制，为主体间合作提供义务基础。 以家原则为基础的社会化的法可以称之为自由之家的法，也就是一种以家为基础而高度组织起来的社会的法，自由之家的法扬弃了个体主义法的任意性与自私性，而发扬了公共自由的精神，即内含义务与伦理的自由。 从这个意义而言，家原则并非是对契约自由的全面否定，而是对契约自由的改进与充实，家原则的意义就在于：一方面反思与超越契约自由的个体主义基础，以共在论激活人们的生活意义与归属感；另一方面则以家伦理为基础重建公共伦理，力图弥合私人自治与公共自治之间的断裂，积极寻求自由得以实现的义务与伦理条件。

五、结语

契约自由建立在个体主义哲学的思想基础之上，破除了人身依附与等级观念，但是，由于契约自由缺乏历史文化的支撑，忽视了家的规范意义与价值，所以无法建立起现代社会的公共伦理秩序。 作为个体的人在缺乏公共伦理的现代社会中，只能在“宗教信仰”与“自私自利”之间做出艰难选择，而找不到归家的路，而由个体联合而成的自由社会沦为了私人利益的角斗场，是一种极易走向自我瓦解与自我堕落的社会结构，在限制私人利益无序扩张的过程中，现代西方社会也频繁徘徊于“自由主义”与“集体专制”之间，不得其法。 其实，家是人类社会的基本秩序形态，中国文化特别看重人与家之间的本源联系，透过这一文化传统，我们可以重新认识家的意义与价值。 家本质上是以爱为基础的伦理共同体，在此基础之上我们可以重新界定主体间关系及人与历史的联结，建构以共在论——家伦理——共同利益为基础的家原则，回归生活世界，唤醒人们的生活意义与历史的共同感，回归法的公共属性，弥合私人自治与公共自治之间的断裂，从而构成对契约自由的改进与充实。