地理标志商标正当使用认定标准的重构研究

刘建华 张俊发

（景德镇陶瓷大学法学系，江西 景德镇 333403)

1 地理标志商标正当使用的理解分歧

“地理标志商标的正当使用”源于《商标法实施条例》（简称《实施条例》）关于地理标志集体商标正当使用的规定①，但实践中也被用于地理标志证明商标领域，因而地理标志商标正当使用包括集体商标和证明商标。但关于“何谓正当使用地理标志”却存在分歧，从现有的判例和研究看，主要存在两种见解：一是认为“正当使用该地理标志”是指正当使用该地理标志中的地名，其强调维护商标的管理权，禁止未经许可使用地理标志商标的行为，以维持地理标志的良好声誉，笔者将该观点称为“地名使用说”；另一种是认为“正当使用该地理标志”是指第三人产品符合地理标志商标使用管理规则，即使未获使用许可，也有权使用该地理标志商标，笔者将此观点称为“合乎管理规则使用说”。

1.1 地名使用说

地名使用说论从法教义学出发。虽然《实施条例》未对正当使用该地理标志作出任何解释，但《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十八条第二款规定《实施条例》第六条第二款中的正当使用该地理标志是指正当使用该地理标志中的地名②。地名使用说实践中颇为流行。有学者认为“合乎地理标志类证明商标使用区域的生产者亦不得在未经地理标志类证明商标权人的许可并完成相应的申请程序下使用地理标志类证明商标，否则将构成地理标志类证明商标侵权。”［1］舟山带鱼案中，北京市高院依据《注册和管理办法》对“正当使用该地理标志”的解释，行为人若能证明其生产的产品来源于符合条件的地理标志类证明商标使用区域，即可正当使用地理标志类证明商标中的地名③。

1.2 合乎管理规则使用说

合乎管理规则使用说论者认为对地理标志商标进行监督和管理，是为禁止不符合商标使用规则的使用行为，而非禁止符合使用规则的第三人未经许可的使用行为。因为，前者的使用会使相关公众把不符合地理标志品质的商品误认为是地理标志商品，将冒牌产品的糟糕品质同地理标志商品的品质对应，从而损害地理标志的商誉；而后者的使用行为仅仅会使相关公众误认为其是集体商标或证明商标所登记的提供者，这仅仅是形式的误认，而不会对地理标志商誉造成任何误认或侵害［2］。因此，合乎管理规则使用说论者认为产品符合地理标志商标使用规则实质要件时，第三人可以正当使用地理标志商标。该观点亦有不少支持者。有学者指出：“如果第三人的产品符合地理标志证明商标或集体商标使用管理规则，则即便不属于证明商标或集体商标注册所登记的提供者，也有权使用该证明商标或集体商标。”［2］在西湖龙井案中，江苏省高院指出：“证明商标的注册人不能剥夺虽没有向其提出使用该证明商标的要求，但其商品确实产于证明商标所标示产地、具有证明商标所代表的品质或使用了证明商标所证明的原料、制造方法的自然人、法人或者其他组织正当使用该证明商标的权利。”④

2 现有学说的弊端

作为商标的注册人，地理标志商标管理组织是为特定区域内特定产品的生产者服务，其并不是真正权利人。但当前地理标志商标的正当使用判定标准下，商标管理者某种程度上获得了对地理标志商标的绝对控制权，未获使用许可的地理标志权利人有利益受损之虑。

2.1 地名使用说的弊端

地名使用说下，地理标志权利人的利益存在被侵害的可能性。一方面，地理标志在未纳入法律保护前，地理标志的使用毫无限制，被认为是地理标志权利人的天然权利。另一方面，对地理标志采取法律保护仅20 余年，很难期待使用者树立使用地理标志商标经许可的观念，而地名使用说将未经许可使用地理标志商标的行为视为侵权，进而引发诉讼。此外，即便知悉使用须经许可，地理标志权利人也可能无法获得许可。如潼关肉夹馍协会以培训费为名向地理标志权利人收取高额费用，来获得商标使用许可。总之，地名使用说下，一旦行业协会滥用权力，无法获得使用许可的地理标志权利人即使产品符合品质要求，也无法正当使用地理标志商标。

2.2 合乎管理规则使用说的弊端

管理规则使用说下，权利人使用地理标志商标的权利似乎得到保护，但其权益依旧有被侵害的可能。其一，部分地理标志商标并无使用管理规则。地理标志商标早在1995 年就有注册，而提交使用管理规则是在2003 年《集体商标、证明商标注册和管理办法》规定，这就导致我国部分的地理标志商标在申请时未提交使用管理规则，如景德镇瓷器证明商标。商标局会在初步审定公告中载明证明商标、集体商标的使用管理规则，但根据查询，景德镇陶瓷协会申请注册时未提交使用管理规则，后续也未有补充。此情况下，权利人主张正当使用地理标志商标难以成行。其二，地理标志商标使用管理规则合理性存疑。我国地理标志商标的管理者主要是地理标志行业协会，其负责制定地理标志商标使用管理规则，这一管理模式本意是让权利人通过协会充分交流，制定出合理的使用管理规则。然而，我国的行业协会往往由政府主导，自身无法表达行业的利益诉求［3］。行业协会的行政色彩也使得部分地理标志商标使用管理规则充斥着强烈的行政意志。如《涪陵榨菜证明商标使用管理章程》是由重庆市涪陵区榨菜管理办公室制定的行政规范性文件。行政意志主导下的地理标志商标使用管理规则充斥着经济和其他因素的考量，可能背离地理标志本质，损害地理标志权利人利益。

3 “品质说”

3.1 标准的引入

从维护地理标志权利人利益出发，笔者认为有必要引入“品质说”作为地理标志商标正当使用的判定标准。

“品质说”是指：未经许可使用地理标志商标的第三人可以通过证明其所提供的产品符合习惯意义上地理标志的产地和品质要求，正当使用地理标志商标。在使用管理规则缺失或规则不合理时，品质说可以很好地保护地理标志权利人利益。究其本质，地理标志是表明商品来源的专用标识，其表示某种产品产自一定区域范围内，并因为该地区的自然或人文因素而具有特定的品质［4］。商标的使用管理规则正是对地域和品质要求的规则化，进而对地理标志商标使用进行规范的使用审查，达到监管地理标志商标使用的目的。因此，在使用管理规则缺失及不合理时，未经许可使用地理标志商标的第三人自然可以通过自证产品符合习惯意义上地理标志的产地和品质要求正当使用地理标志。

3.2 品质说的理论证成

3.2.1 符合利益平衡的要求。地理标志商标权分为管理权和使用权两部分。前者由管理组织享有，意在通过强有力的管理禁绝不符合条件的使用行为，以维持地理标志的良好商誉；后者由地理标志的权利人享有，意在确保权利人合法使用地理标志商标的权利。管理所保护的商誉是地理标志权利人利益，而使用则是地理标志权利人获取利益的途径。两者本质上应当是一致的，但特定条件下也会存在冲突。其一，强调对地理标志商标的管理会阻碍地理标志权利人的使用地理标志。为了确保地理标志产品品质的稳定和统一，地理标志行业协会将地理标志商标的使用行为纳入监管之中，以避免以次充好、以假冒真的问题。而地理标志权利人未经许可使用地理标志商标时，产品会脱离监管，商品品质处于不定状态，难免有以次充好的现象，管理者若放任之，必将为地理标志埋下一颗定时炸弹。因此，即便产品符合品质要求，未经许可的使用行为也必须被禁止。其二，放松地理标志商标管理可能会损害地理标志的声誉。放松管理固然会减少权利人使用地理标志商标的障碍，但也极易导致公地悲剧。如果地理标志商标使用缺乏有效监管，区域内的相关商品提供者均可自由使用该地理标志，以次充好行为就会泛滥成灾，致使地理标志商品的整体品质普遍下降，损害地理标志商标所有权利人的利益［5］。

利益平衡是知识产权法的基础，如何平衡地理标志商标的管理和使用之间利益至关重要，采用品质说正是为此。在品质说的正当使用标准下，未经许可在产品使用地理标志商标的第三人须对产品符合地理标志的产地和品质要求进行举证，倘若举证不能，则第三人须承担举证不能的侵权责任。此情形下，未经许可使用地理标志商标的第三人事实上承担品质监管之责，即确保地理标志的商誉不会受到损害，也保障地理标志权利人正当使用商标的权益。

3.2.2 救济地理标志权利人的需要。作为垄断性权利，地理标志商标权一旦被滥用，危害性不言而喻。从应然角度看，地理标志行业协会拥有制定使用管理规则、许可和撤销商标使用等一系列权力。如果行业协会制定不合理的使用规则，地理标志权利人正常申请使用行为也无法通过。此外，对那些滥用商标使用权和不按规定标准生产保存地理标志产品的企业和个人，协会也有权利撤销其对地理标志证明商标或集体商标的使用［6］。一旦这种权力滥用，权利人的商标使用许可也可能被撤销。从实然角度看，商标管理权具有滥用的现实可能性。其一，作为地理标志管理者，行业协会往往是隶属于行政机关的事业单位，带有强烈的行政色彩。机关意识保留使行业协会在商标注册后不自觉将自己视为商标所有人，而不是应当为符合使用条件人服务的商标持有人地位，进而导致其面对合格使用人的使用要求，无理拒绝或者无理延宕等行为普遍存在［7］。其二，管理权有被滥用的利益诱因。通常，集体商标、证明商标管理者是通过制定科学、合理的商标使用管理规则和严格监管为集体商标、证明商标凝聚良好的商誉，并且不断吸引商家加入，进而通过使用许可费获取利益。而地理标志商标却非如此，其管理者无法通过管理攫取利益。管理的义务性使地理标志行业协会承担着管理维权的重任，却无法获益分毫。而“地理标志具有极为重要的经济意义或商业价值，能给权利人带来竞争优势和经济财富”［4］，其对于地理标志权利人来说至关重要。因此，行业协会极有可能利用监管地理标志商标使用的权力向使用人谋取不法利益。

当前地理标志商标管理权缺乏监管的现实背景下，应当给予地理标志权利人以救济途径，这正是品质说的重要意义。依照品质说，当地理标志行业协会滥用管理权时，地理标志权利人可以通过品质和产地的证明合法使用地理标志商标。

3.2.3 符合民法原理。一方面，《民法典》规定“处理民事纠纷......法律没有规定的，可以适用习惯”，而司法解释又进一步指出“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为《民法典》第十条规定的习惯”。作为民事单行法，商标法也当遵从《民法典》的规定。在使用规则缺失时，通过证明产品符合地理标志习惯上的产地和品质，从而正当使用地理标志商标，这正是适用习惯解决民事纠纷的体现。另一方面，在商标使用管理规则不合理时，习惯上地理标志的产地和品质要求自然优先于使用规则。如学者所说：民事制定法是立法者对民众交往习惯的概况，习惯法与民事制定法的区别仅在于是否以立法文字所明确表述，对法律安全无所妨碍，习惯法亦可能优先得到适用［8］。地理标志商标使用规则是对地理标志习惯意义上产地和品质的概括，概括不当之时，当事人自可依据地理标志习惯上产地和品质的要求，正当使用地理标志商标。

3.3 品质说的具体构造

3.3.1 证明产品的产地相符。品质说标准下，未经许可使用地理标志商标的第三人应当证明产品与习惯上地理标志的产地相符。不少地理标志商标使用管理规则往往以行政区划作为地理标志的产地要求，而地理标志的声誉形成是特定区域内产品生产者共同创造的，该区域与行政区划不可等同。因此，当证明地理标志的产地要求时，只要证明产品与习惯意义上地理标志的产地相符即可。而依据民事证据规定，当事人应当产地相符提供相应证据，达到证据确信的程度。

3.3.2 证明产品品质的稳定性。品质说标准下，未经许可使用地理标志商标的第三人应证明产品具有稳定、统一的品质。如前述，地理标志商标的监管意在确保地理标志所示产品品质的稳定和统一，唯此，地理标志商标管理者才可以确保地理标志的声誉不因品质参差不齐而受损。因而，产品品质的统一、稳定是判定地理标志商标正当使用的前提。若第三人的产品品质处于一个混乱的状态，即使部分产品品质高于地理标志的品质要求，亦不构成正当使用，因为这种品质的高低不一将使消费者误解地理标志品质，进而危及地理标志的良好商誉。

3.3.3 证明产品的品质相符。品质说标准下，未经许可使用地理标志商标的第三人最重要的是证明产品具备地理标志的产品品质。在地理标志使用规则合理时，第三人只需要证明产品与管理规则所示品质相符即可。但规则缺失及不当时，产品品质的证明须分两个步骤。其一，第三人应通过详实、有力的论证对习惯上地理标志所具有的品质特征进行概括，以分条要素的文本形式呈现出来。第二，第三人应证明使产品具备习惯意义地理标志的品质特征，即通过实物比对，确保产品与地理标志的品质特征一一相符。未经许可使用地理标志商标第三人如能通过举证达到消除合理怀疑的地步，即可认定产品与地理标志的品质要求相符，最终构成正当使用。

4 结语

地理标志商标正当使用判定的标准不足以维护地理标志权利人的合法权益，有必要引入“品质说”新标准。品质以地理标志的产地和品质为准，认为第三人只要能证明产品具备地理标志的产地和品质要素，未经准许亦可正当使用地理标志商标。作为该判定标准并不能规制地理标志行业协会权力的滥用，地理标志商标管理制度应及时变革。

注释：

①参见《商标法实施条例》第四条。

②参见《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十八条第二款。

③参见北京市高级人民法院（2012）高民终字第58号民事判决书。

④参见江苏省高级人民法院（2020）苏民终393 号民事判决书。