刑事合规立法的实体法方案*

李本灿

（山东大学法学院，山东济南 250100）

一、问题的提出

对于绝大多数国家来说，“刑事合规”并非法定概念，然而，“这的确是一个具有前瞻性的领域，其前景无论是在法律咨询实务，还是在法学研究中都是空前的”。〔1〕［德］丹尼斯·伯克：《作为比较法研究对象的刑事合规》，载李本灿等编译：《合规与刑法：全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018 年版，前言部分。可以说，近十年的经济刑法学术研究与实务中，没有哪一个概念比“刑事合规”受到更多关注。在学术层面，我国学界对刑事合规问题的关注也不过是近十年的学术现象，然而，随着最高人民检察院启动的刑事合规检察制度改革试点的深入推进，“刑事合规”成为理论热词，受到理论界的普遍关注。在改革试点深入推进的大背景下，如何通过立法巩固成熟经验，扫清试点在合法性上的障碍，成为理论界的重要议题。〔2〕据悉，在《刑法修正案（十一）》修订的过程中，已经有学者提出将“合规”这一概念写入我国刑法的建议，只是由于种种原因，这种建议最终未被接受。然而，在刑事合规的立法问题上，目前尚存在如下几个层面的争论：第一，形式上反对“刑事合规”概念，但并不反对通过刑法对合规计划加以评价。〔3〕参见李勇：《企业合规需要重塑治理模式》，载《检察日报》2021 年10 月14 日，第3 版。第二，从实质上反对实体法层面的刑事合规制度，或者主张行政合规，〔4〕参见田宏杰：《刑事合规的反思》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第2 期。或者主张通过程序法引入刑事合规，〔5〕参见赵恒：《认罪答辩视域下的刑事合规计划》，载《法学论坛》2020 年第4 期。或者主张将企业刑事合规仅定位为我国单位犯罪的刑事政策。〔6〕参见李翔：《企业刑事合规的反思与合理路径的构建——基于我国单位犯罪原理的分析》，载《犯罪研究》2021 年第5 期。第三，在主张通过刑事实体法引入刑事合规制度的观点内部，存在不同的引介方案。例如，在是否需要赋予企业高管普遍的合规义务问题上，就存在肯定〔7〕参见万方：《企业合规刑事化的发展及启示》，载《中国刑事法杂志》2019 年第2 期。和否定〔8〕参见蔡仙：《论企业合规的刑法激励制度》，载《法律科学》2021 年第5 期。两种观点。

也就是说，在刑事合规制度被学理广泛认可，被司法实践普遍推行的大背景下，我们是否应当认可刑事合规概念；是否需要将刑事合规制度写入我国刑法；如果需要，如何书写刑事合规的立法方案，就成为重要、紧迫的理论议题。

二、实体法引介路径否定论之否定

（一）否定论的学理描述

1.刑事合规概念之否定

基于以下原因，有论者提出，应当用“合规计划”取代“刑事合规”这一误导性概念，主要理由有三个。第一，刑事合规是部分德国学者对源自美国合规计划的误读。在美国，无论是学术研究，还是立法实践均不存在刑事合规这一概念。第二，德国学界对刑事合规是否属于法律概念及其是否成立存在较大争议。第三，刑事合规所依赖的刑法教义学无法单独解决合规计划在实施过程中衍生的问题。刑事法仅仅是法律规则体系的一部分，将合规计划置于其中并经由教义学的探讨只能解决企业内部个人刑事责任的分配问题，对于如何发挥刑法的功能和作用，影响和改变企业内部治理结构，推动企业自我管理和犯罪预防无法提供解决方案。〔9〕参见万方：《合规计划作为预防性法律规则的规制逻辑与实践进路》，载《政法论坛》2021 年第6 期。也有论者提出，应当慎用“刑事合规”概念，因为“刑事合规”会让人误解合规的“规”仅指刑事法规，合规的激励措施只有刑事处罚从宽。对于企业来说，建立合规计划绝不单纯是防止刑事犯罪，而是包括预防违法行为甚至不道德的行为，给企业带上“刑事合规”的帽子会产生不好的“标签效应”。〔10〕参见李勇：《企业合规需要重塑治理模式》，载《检察日报》2021 年10 月14 日，第3 版。

2.实体法引介路径之否定

不同于形式否定论，有学者从实质上否定刑事合规的实体法引介路径，其论据如下。第一，英美的替代责任导致企业责任的严格化，而刑事合规理论的制度初衷和发展目的在于改善企业所面临的严格的刑事处遇。与此不同，在强调责任主义的我国，单位犯罪的范围较小，因而不需要刑事合规制度。第二，我国单位犯罪的处罚兼采双罚制与单罚制，在单罚制的情况下，单位无责而自然人成为牺牲品，因而无法实现刑法对单位的教育功能。第三，刑事合规需以符合我国刑法的体系性为根据。言外之意，作为一个非法定概念，刑事合规难以实现体系兼容。第四，刑事合规需以单位犯罪处罚的严厉性为逻辑起点，在主客观相一致原则之下，我国单位犯罪的处罚制度并不严厉。第五，刑事合规需以“自内向外”而非“自外向内”为发展脉络。详言之，国外的刑事合规制度发展是企业主动合规实践的自然结果，而我国企业并不具有主动合规的初始动力和内在需求，通过刑事责任倒逼企业建立合规机制可能引发一系列问题。第六，刑事合规需以国内现行刑事法框架为制度定位，通过国内法上确立刑事合规制度来确保企业不受他国的刑事追诉，有“刻舟求剑”的意味，可能南辕北辙。〔11〕参见李翔：《企业刑事合规的反思与合理路径的构建——基于我国单位犯罪原理的分析》，载《犯罪研究》2021 年第5 期。

（二）对否定论之否定

1.刑事合规的概念确证及其意义

在笔者看来，刑事合规概念否定论者的观点系理论误读，理由包括如下几点。

第一，美国不存在“刑事合规”这一概念并不是否定德国学者以及我国学者使用该概念的理由。确如论者所言，在英美的文献中，几乎难以见到“刑事合规”（Criminal Compliance）这一概念，英美学者更多使用“合规计划”（Compliance Program）这一表述。与此相对，在德国文献中，“刑事合规”这一概念被广泛使用，而较少使用“合规计划”这一表述。产生这种学术现象的原因是多样的，例如，研究内容、方法的差异等，但无论如何，都不能在方法论上用一个概念推翻另一个平行概念。任何东西都不能因为它是什么，它存在于哪里而获得当然的正当性。

第二，无论是在德国，还是在我国，“刑事合规”均非法定概念，但这并非否定它的理由。刑法中的很多概念都是非法定概念，但这些概念或者是类型化研究的需要，或者可以成为认识问题的方法论根据。例如，学界广泛使用的“企业犯罪”并非法定概念，但将其作为专有名词加以使用，对于企业关联性犯罪的类型化研究具有重要意义。更何况，如果按照“是否法定”的逻辑确定概念，那么合规计划也不具有正当性，毕竟它没有出现在我国任何一部具有较高位阶的法律之中。否定论者为了论证自身观点而引用了两位德国学者的观点，有趣的是，两位学者的代表性著作都使用了“刑事合规”作为书名，〔12〕Vgl.ThomsRotsch（Hrsg.）,Criminal Compliance Handbuch,Nomos,2015;Dennis Bock,Criminal Compliance,Nomos,2011.而他们恰恰是德国在刑事合规问题上最权威的学者。以克劳斯·梯德曼教授为代表，部分文献确实使用了“合规计划”这一概念，但仔细研读不难发现，其表达的是：“在美国和澳大利亚法中，内部的公司文化被视为法人自身的集体责任的基础，以至于遵守了合规计划就可以排除或者减轻责任”；“只有当企业为了阻止其员工实施和运营相关联的犯罪行为，而在客观的事后判断中采取了所有必要的和可期待的措施时，独立的企业罪过才被排除。这些措施中当然也包含有效的合规计划和行为指导方针”。〔13〕Klaus Tiedemann,Wirtschaftsstrafrecht,5.Aufl.,Verlag Franz Vahlen GmbH,2017,Rn.447-448.也就是说，梯德曼教授是在公司治理视角使用合规概念，而这个层面的概念当然可以使用合规计划而不是刑事合规，因为从公司视角来讲，作为内部控制机制的合规计划旨在预防整体合规风险，而不区分刑事或行政违法风险。

第三，从国家视角看，合规是保证企业守法的、促进法益保护的法制度工具，〔14〕Vgl.Dennis Bock,Criminal Compliance,Nomos,2011,S.21.这种法制度工具包含所有公法上的工具。被学界普遍认可的《反不正当竞争法》第7 条以及行政和解制度都具有激励企业合规的工具价值，通过刑法教义学建构的刑事合规制度具有更强的工具价值。由于部门法规制范围的有限性，合规激励并不能通过公法上的单一制度工具完成，相应地，单一制度工具所具有的功能上的不完整性不是否定其制度价值的理由。可以肯定的是，无论称之为合规计划，抑或刑事合规，刑法都不可能“包打天下”，如果刑事法学者想在国家视角之外“有所作为”，动辄涉足公司治理、企业管理等领域，则可能出现外行人“指导”内行人的荒诞现象。此外，对于否定论者所说的“经由教义学的探讨只能解决企业内部个人刑事责任分配”问题，也不难解释。德国刑法学者更多使用教义学方法研究合规问题，其核心议题是公司领域内“公司领导/合规官为他人行为负责”的问题，即个人责任的分配问题，这源于一个基础性制度差异，即德国不存在单位犯罪制度，因此其更多地以个人责任为中心建构刑事合规制度。事实上，以丹尼斯·伯克教授为代表，也有部分学者将《德国秩序违反法》第130 条作为刑事合规的中心规范，如此则刑事合规也涉及企业自身责任的分配问题。〔15〕Vgl.Dennis Bock,ZIS 2009,S.68ff.实践中，也确实存在以公司存在合规计划为由，减轻对公司罚款金额的案件。〔16〕Vgl.Thomas Rotsch,Criminal Compliance in Theorie und Praxis des Wirtschaftsstrafrechts,in: Thomas Rotsch（Hrsg.）,Criminal Compliance vor den Aufgaben der Zukunft,Nomos,2013,S.9.

第四，部分否定论的问题在于混淆了研究视角。从理论上讲，刑事合规的研究需要区分为国家视角和企业视角。〔17〕Vgl.Thomas Rotsch,ZStW 2013,S.485ff.国家视角下，刑事合规是推动企业守法的外部法制度工具，例如，定罪、量刑、起诉激励制度等。企业视角下，合规是企业保证职员行为合法的整体性组织措施。〔18〕Vgl.Thorsten Alexander,Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Wahrung der Verkehrssicherungspflichten in Unternehmen,Centaurus Verlag,2005,S.316.从表面来看，企业视角下的企业合规概念无非是指，企业应当整体性地遵守法律法规、规则，而不是割裂刑事法规和行政法规。然而，在我国《宪法》第5 条已经明确公民和组织体守法义务的前提下，这个层面的合规概念显然并无特殊意义，不是合规被广泛讨论的原因。事实上，无论是刑事法学者，还是刑事合规改革试点，都旨在建构促进企业合规的外部激励机制，而这正是国家视角下的刑事合规问题。在这个视角之下，就不存在对“规”的错误理解等问题，与刑事合规相对，当然也不能否定行政合规的概念，为了区分彼此，当然需要“刑事合规”与“行政合规”这一对概念。

“刑事合规”概念的否定者多数并非排斥通过刑事实体法引入合规制度，但笔者仍对否定论者的观点一一做出回应，原因在于，刑事合规概念的确证对我们正确理解概念内涵，挖掘现有的制度资源并进行有针对性的立法完善，都具有重要意义。在笔者看来，“刑事合规”这一概念最大的价值在于其方法论意义，即提示研究者应当用规范化的方法理解刑事法中的合规制度，规范化不足的结果就是做出似是而非的判断，以下几个观点就是例证。

例证一：刑事合规制度以替代责任为基础。

与“美国不存在刑事合规概念，因此我们不能使用‘刑事合规’，而应当使用‘合规计划’这一表述”具有逻辑上的关联性的观点是：美国的合规计划以替代责任为基础，因此，为了构建中国的合规制度，我们应当引入替代责任模式。〔19〕参见万方：《企业合规刑事化的发展及启示》，载《中国刑事法杂志》2019 年第2 期。这是单一、直线形思维的结果，如果对刑事合规制度进行抽象、规范化的理解，该观点也就难以成立。

例证二：将拒不履行信息网络安全管理义务罪理解为刑事合规的制度载体属于概念泛化。

有学者指出，将拒不履行信息网络安全管理义务罪作为刑事合规的制度载体是刑事合规概念的泛化，并把法律规定的作为义务概念与刑事合规概念相混同。〔20〕参见陈珊珊：《刑事合规试点模式之检视与更新》，载《法学评论》2022 年第1 期。对此的简要回应是，无论是赋予自然人的作为义务，〔21〕参见［德］巴斯多尔夫等：《德国联邦法院：合规官/内部审计部门主管的保证人义务》，蔡仙译，载《刑事法判解》2020 年第1 期。还是赋予单位的作为义务，〔22〕See Bribery Act 2010,Section 7: Failure of Commercial Organisations to Prevent Bribery.都是促进企业建构合规机制的外部法制度工具，这些制度当然归属于刑事合规制度。与英国的立法相似，通过拒不履行信息网络安全管理义务罪，立法者赋予了网络服务提供者网络安全管理义务，而该义务无非是前置法规定的内控义务〔23〕参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021 年版，第1102-1103 页。的刑事化。也就是说，拒不履行信息网络安全管理义务罪旨在促进网络服务提供者履行合规建构义务，因而当然属于刑事合规的制度载体。

2.对否定论的反驳

否定论第一点和第四点的理由并无本质差异，只是不同的表达方式，其问题在于以下几点。

第一，责任的严厉化是刑事合规发挥制度效用的前提，否则也不能被称为“胡萝卜—大棒”模式（Carrot-Stick Model），但严厉化的方式不仅限于单位归责模式，严厉单位犯罪的司法政策也是责任严格化的手段。否定论者的逻辑是，单位严格责任对于企业合规具有较大的推动力，我们不可能罔顾责任主义原则而任意变更单位犯罪归责模式。问题是，责任的严厉化并不以变更单位犯罪归责模式为必要。以美国为代表，其企业合规制度获得更大范围的发展，与其多种手段并举具有密不可分的关系。例如，通过全行业调查，使用卧底、窃听等新的执法策略和工具，重奖举报行为等方式，促进了《美国反海外腐败法》的广泛实施，进一步推动了反腐败合规文化建设。〔24〕参见［美］约瑟夫·约克奇：《美国〈反海外腐败法〉的和解方案、内部结构及合规文化》，万方、黄石译，载《河南警察学院学报》2019年第1 期。也正是在这个意义上，国内学界普遍的看法是，应当严厉企业犯罪的刑事政策，唯有如此，才能有效激励企业合规。〔25〕参见孙国祥：《单位犯罪的刑事政策转型与企业合规改革》，载《上海政法学报学报（法治论丛）》2021 年第6 期。此外需要做出回应的是，为了证明自身“刑事合规需以变更我国单位犯罪归责理论为前提”的观点，否定论者认为，包括笔者本人在内的多位学者都提出了变更单位犯罪归责模式的方案，其将笔者提出的“新组织体责任论”归属于英美法意义上的代位责任。〔26〕存在同样误读的还有陈姗姗副教授、敬力嘉副教授，对其观点不再一一回应。参见陈姗姗：《刑事合规试点模式之检视与更新》，载《法学评论》2022 年第1 期；敬力嘉：《单位犯罪刑事归责中数据合规师的作为义务》，载《北方法学》2021 年第6 期。对此，笔者难以认同：首先，在我国刑法强调责任主义原则的前提下，笔者一向反对单位严格责任，因而不可能主张引入替代责任。〔27〕参见李本灿：《我国企业合规研究的阶段性梳理与反思》，载《华东政法大学学报》2021 年第4 期。其次，在否定替代责任以及过分规范化的系统责任论的基础之上，仍应承认自然人在单位责任认定上的联结点作用。正是在“自然人的联结点作用”这一点上，容易让人产生理论误解。然而，笔者所倡导的新组织体责任论与替代责任论显然不可相提并论。在新组织体责任论中，“单位=领导集体”的关系得以建构，以“领导集体”作为单位责任的联结点，当然也就符合了自我责任原则。这一点显然不同于责任严格化的替代责任。此外，替代责任中，作为联结点的自然人的责任就是单位的责任，自然人责任需要确证；新组织体责任论中，作为联结点的自然人犯罪只是单位犯罪的“参考资料”和“观察对象”，基于其“参考资料”的功能定位，自然人责任不需要确证，从自然人的合法行为中也可能推导出单位责任。简言之，刑事合规并不以单位归责模式的变更为前提。

第二，单位归责模式的合规推动力大小不是决定刑事合规是否可以引入的决定性因素，在组织体责任模式之下，企业合规使单位犯罪认定明确化、科学化。以单位归责模式所具有的合规推动力作为评价是否可以引入刑事合规制度的问题在于：首先，很难说严格责任比组织体责任具有更大的合规推动力。在严格责任模式之下，企业合规不能排除而只能减轻企业责任。然而，对于企业来讲，其所追求的并非责任的减轻，因为定罪以及由此产生的污名化就可能带来灾难性的影响。也就是说，在严格责任模式下，存在企业合规激励不足的问题。正是因为实体法上的激励不足，才促进了作为程序激励机制的企业暂缓起诉和不起诉方式的广泛运用。〔28〕See Matt Senko,Prosecutorial Overreaching in Deferred Prosecution Agreements,Southern California Interdisciplinary Law Journal,vol.19,p.190（2009）.与此相对，组织体责任模式之下，企业合规可以排除单位责任，其在逻辑上具有更大的合规推动力。其次，更重要的是，企业合规是组织体责任模式下责任认定的参考要素，这一点具有教义学上的根据。对此，学界相对一致的观点是，事前建立的合规计划是影响责任刑的要素，事后建立的合规计划是影响预防刑的要素。〔29〕参见黎宏：《组织体刑事责任论及其应用》，载《法学研究》2020 年第2 期；孙国祥：《刑事合规的刑法教义学思考》，载《东方法学》2020 年第5 期；李本灿：《刑事合规制度的法理根基》，载《东方法学》2020 年第5 期。从这个意义上说，刑事合规制度不存在是否需要引入的问题，因为它本身就是单位责任论的应有之意，是通过解释方法，从传统的责任论中发现的制度类型。

第三，刑事合规制度具有缓和严格责任模式下企业责任严苛化的客观效果，但这并不意味着刑事合规理论的制度初衷和发展目的在于改善企业所面临的严格的刑事处遇。从逻辑上讲，既然严格责任导致了企业责任严苛，那么改变责任严苛最直接有效的方案就是将严格责任模式转为责任主义模式，因为责任中心主义的单位归责模式不仅可以更好地促进企业采取合规措施，〔30〕See Jennifer Arlen &Reinier Kraakman,Controlling Corporate Misconduct: An Analysis of Corporate Liability Regimes,New York University Law Review,vol.72,p.694,707（1997）.而且也符合《美国模范刑法典》所倡导的主客观相统一原则。〔31〕参见［美］约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009 年版，第181 页。然而，美国并没有这么做，而是转而通过暂缓起诉和不起诉这一问题重重的制度来弥补实体法激励不足的功能缺陷。这岂不是舍近求远吗？因此，我们需要重新反思刑事合规制度的发展初衷。在以往的学术讨论中，我们通常将刑事合规制度定位为企业犯罪预防的新手段。〔32〕参见［德］乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012 年版，第245-246 页；石磊：《刑事合规：最优企业犯罪预防方法》，载《检察日报》2019 年1 月26 日，第3 版。现有的文献越来越多地表明，美国合规制度的发展包含促进企业自我报告，提升公司犯罪司法效率这一初衷。〔33〕See Jennifer Arlen,The Failure of the Organizational Sentencing Guidelines,University of Miami Law Review,vol.66,p.335-336（2012）.出于篇幅、体系考虑，这一问题将另行讨论，但无论如何，将刑事合规制度发展的目的定位为改善企业面临的严格的刑事处遇的学术观点都有待商榷。

否定论的第二点理由也难以成立，其问题在于以下几点。

第一，刑事合规制度与是否存在单罚制并无本质关系。否定论所关涉的核心问题是，围绕自然人建构的责任或刑罚体系能否激励企业合规？或者说，刑事合规是否必须在双罚制意义上的单位犯罪的语境下展开？这一问题的核心在于，如何定义刑事合规制度。如上所述，从国家视角看，刑事合规是旨在保证企业守法的、促进法益保护的法制度工具。从比较法的角度看，促进企业守法的外部法制度工具具有多样性，例如，在以德国为典型的不承认单位犯罪制度的国家，其主要围绕个人责任激励企业合规；在存在单位犯罪制度的国家，存在定罪激励、量刑激励、程序激励等不同的的制度类型。〔34〕参见林静：《刑事合规的模式及合规计划之证明》，载《法学家》2021 年第3 期。也就是说，无论是围绕自然人责任的制度体系，还是围绕单位责任的制度体系，都可以发展刑事合规制度。例如，在《中华人民共和国安全生产法》第5 条、第38 条已经赋予了企业及其主要负责人安全生产合规制度建构义务的前提下，我们只能将重大责任事故罪的规范目的理解为旨在以刑事责任倒逼相关责任人员履行合规义务。与此相似，“企业安全合规机制缺乏，也是导致危险作业不断发生的重要原因”，〔35〕钱小平：《积极预防型社会治理模式下危险作业罪的认定与检视》，载《法律科学》2021 年第6 期。既然如此，危险作业罪的规范目的也可以理解为，通过刑事责任倒逼相关责任人员建构或有效运行安全合规机制。

第二，单罚制下可能存在的合规激励不足源自于司法的错误认识。在单罚制的罪名中，或者更准确地说，在非单位犯罪的罪名中，合规激励效果的发挥需要建构一条自上而下没有断裂的责任链条。如果责任链条断裂，则公司主要领导只需把头埋在沙土里就可以避免刑事责任，公司员工成了替罪羊。在这种情况下，其不可能有合规的动力。据笔者观察，由于司法者对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的错误界定，替罪羊的现象普遍存在。例如，在北京匡达制药偷税案中，法院以“是否集体研究、决定或者依职权个人决定实施单位犯罪”为标准界定“直接负责的主管人员”，据此认为，本案中的法定代表人并无直接参与单位犯罪，不应承担刑事责任。〔36〕参见《北京匡达制药厂偷税案——如何认定单位犯罪直接负责的主管人员》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（2003 年第4 辑，总第33 辑），法律出版社2003 年版，第1-6 页。也就是说，最高人民法院所认可的判决思路是，只要无直接、主动参与，就不承担刑事责任。这也就不难理解，在永明公司走私案中，〔37〕参见山东省高级人民法院（2019）鲁刑终173 号刑事判决书。一方面认定成立单位犯罪，另一方面只有部分中层领导承担刑事责任这样的逻辑怪相。在这种司法逻辑之下，合规激励无从谈起。可行的思路是，重新解释我国《刑法》第31 条，将“直接负责的主管人员”理解为分管领导，“其他直接责任人员”理解为“领导集体中其他负有责任的人员”，由此将合规义务理解为领导的集体性义务，保证责任不发生流失，激励其履行合规义务。〔38〕参见李本灿：《单位刑事责任论的反思与重构》，载《环球法律评论》2020 年第4 期。

对否定论的第三点理由，本文认为，刑事合规当然需要以符合我国刑法的体系性为根据，但其非法定化的概念属性并不是否定其体系符合性的理由。如上所述，合规是影响责任刑和预防刑的因素，这一点已经获得了学理上相对一致的认可。此外，合规还与保证人义务理论具有内在关联。〔39〕参见蔡仙：《论企业合规的刑法激励制度》，载《法律科学》2021 年第5 期。可以说，刑事合规已经是我国刑法体系的当然之意。

对于否定论的第五点、第六点理由，本文并不赞同，理由如下。

第一，与国外现代化公司治理理念被普遍接受、合规治理被广泛践行的现实不同，我国公司合规制度的接受度确实相对较低，但这不是否定通过刑事法手段激励企业合规的理由。一方面，不管是国外企业还是国内企业，其逐利本性决定了在缺乏外部激励机制的情况下，期待企业主动建构完善的合规计划纯属天方夜谭。这一点不存在国别差异，从21 世纪初安然公司财务丑闻事件、世界通信公司倒闭事件、德国西门子公司全球行贿事件等鲜活的例子就可以看清这一点。另一方面，在合规理念与合规风险全球化的当下，如何促进企业合规具有重要的时代意义，既然通过刑事法手段激励企业合规具有正当性根据，那么当然应当建构具有本土适应性的刑事合规制度体系。

第二，刑事合规的目的不是为了确保我国企业不受他国的刑事追诉，而是为了培育企业的合规理念。在笔者看来，我国企业之所以在海外遭受了前所未有的合规风险，重要的原因是，在跨国经营过程中，企业没有做好权力依赖型经营思维向合规经营思维的转换。由于特殊的商业环境，商业贿赂是企业在国内经营的常用手段，而贿赂恰恰是经济发达国家或国际组织重点治理的问题，行为惯性导致国内企业成为合规执法的重要对象。由于行为具有惯性，我们就需要通过某种法制度工具培育企业的合规理念，这是预防合规风险之本。从这个意义上讲，刑事合规旨在塑造企业合规理念，遵守国外法只是该制度的反射效果。事实上，以美国的出口管制法律为典型，其不具有实质上的合理性，作为主权国家，我们也不可能使其具有域内效力或者强制企业遵守美国法，但从国家经济安全出发，避免企业发生中兴通讯和华为式的违规风险是务实的选择，也是维护国家利益不得已的选择。

三、实体法引介方案的建构

（一）新组织体责任论的维护与刑事合规规则的确立

通过学术梳理不难发现，单位犯罪是刑事合规讨论的重要场域，刑事合规规则与单位犯罪归责模式具有密切的内在关联。为了引入刑事合规制度，国内学界对于单位犯罪归责模式展开了新一轮的讨论，提出了替代责任论、二元模式、新组织体责任论等不同的理论主张。在不同的单位归责模式之中，企业合规自然被赋予了不同的刑事法意义。

1.替代责任论之否定

为了借鉴刑事合规制度，有学者提出，我们应当借鉴美国法中的替代责任原则，同时将有效的合规计划作为罚金刑的参考因素。〔40〕参见万方：《企业合规刑事化的发展及启示》，载《中国刑事法杂志》2019 年第2 期。在笔者看来，该主张应当被否定，原因包括如下几点。

第一，推进企业合规并不以引入替代责任为前提。该论者的问题在于，以单一的美国法为观察对象，错误地认为刑事合规制度以替代责任为基础。关于这一点，简单看几个立法例就不难得出：美国的替代责任模式下产生了量刑激励类型的刑事合规制度，与此相对，英国的《法人非预谋杀人罪法》《反贿赂法案》则通过组织体罪责激励企业合规，澳大利亚则通过“法人文化责任”促进企业合规。此外，法国、荷兰、日本、意大利等存在刑事合规制度的国家，其法人刑事责任模式都体现出了组织体罪责的特征。〔41〕参见史蔚：《组织体罪责理念下单位故意的认定：以污染环境罪为例》，载《政治与法律》2020 年第5 期；刘霜：《意大利企业合规制度的全面解读及其启示》，载《法制与社会发展》2022 年第1 期。不同于美国，在组织体罪责之下，合规可以排除单位责任。〔42〕参见黎宏：《组织体刑事责任论及其应用》，载《法学研究》2020 年第2 期。这也就意味着，不同的单位犯罪归责模式可以引导出不同的刑事合规制度类型，相应地，刑事合规制度也不单一地依赖于替代责任。〔43〕参见耿佳宁：《单位固有刑事责任的提倡及其教义学形塑》，载《中外法学》2020 年第6 期。

第二，我国不存在替代责任的制度空间。替代责任本质上是严格责任，在强调责任主义的我国，不可能有替代责任的存在空间。更何况，替代责任模式具有方法论上的错误，造成单位犯罪认定“过度概括”“不够概括”等问题。〔44〕参见李文伟：《法人刑事责任比较研究》，中国检察出版社2006 年版，第69 页。

第三，替代责任模式所引导出的只能是量刑激励类型的刑事合规制度。这种模式的问题是，合规推进力有限，因为企业在乎的是定罪而不仅仅是罚金的减少。如上所述，为了弥补实体法合规激励不足的问题，美国广泛使用程序法中的暂缓起诉和不起诉制度推进企业合规，而美国浓厚的诉讼协商文化也为程序激励机制的适用提供了可能。由于我国相对有限的起诉便宜以及罪刑法定原则的限制，程序激励机制的适用应有限度。〔45〕参见李本灿：《刑事合规制度改革试点的阶段性考察》，载《国家检察官学院学报》2022 年第1 期。这也就意味着，如果引入替代责任模式，其所产生的合规激励不足问题将无法解决。

2.对二元模式之反驳

（1）二元模式及其根据

在二元模式提出后，支持该理论的其他理由还有以下几点：第一，传统单位犯罪理论内部逻辑起点的实质丧失。单位犯罪主体论承认单位和自然人同等的法律主体地位，但单位犯罪的认定又离不开自然人的因素，于是就产生了诸多疑问：如果我们将单位作为真正的犯罪主体，单位特定成员为何要对单位犯罪承担刑事责任？单位成员实施的犯罪行为为何能够归属于单位？正因如此，才会在单位成员参与实施纯正自然人犯罪时，在是否要追究单位成员责任的问题上纠缠不清。鉴于此，只有将单位成员剥离出单位犯罪理论体系，才能使单位犯罪制度获得独立的逻辑起点。〔47〕参见耿佳宁：《单位固有刑事责任的提倡及其教义学形塑》，载《中外法学》2020 年第6 期。第二，实际实施效果的双重株连。部分场合，以个人为联结点处罚企业，会造成无辜单位受罚；另外的场合，单位犯罪会株连无辜个人。这两种情况都有违个人责任原则。〔48〕参见耿佳宁：《单位固有刑事责任的提倡及其教义学形塑》，载《中外法学》2020 年第6 期。需要说明的是，耿佳宁的论据还包括“单位犯罪制度应然效能在实然层面落空，单位犯罪可能会株连无辜个人”。然而，即便将“集体决定或负责人决定”作为单位犯罪要件，很少由单位集体决定或负责人决定的犯罪也未必不能构成单位犯罪。原因在于，集体或负责人意志并非仅能通过集体决议的方式达成，即便其没有集体决议，通过客观证据证明其存在对违法行为的默认，也应当肯定单位犯罪的成立。司法实践中，确实存在以“一把手是否积极参与”作为区分是否构成单位犯罪的做法，但这是由于司法者的错误认识导致的效能缩减，而不是传统理论本身所造成。也就是说，在笔者看来，作为支持其理论的论据本身并不是问题，因而不能成为二元论的根据。第三，我国传统的企业刑事归责模式的“反功能危机”。具体表现为：将特定自然人的犯罪意图等同于企业犯罪意图，导致对企业处罚的不公；过于关注直接故意的企业犯罪类型，造成结构复杂企业的组织无责现象；忽略企业环境的作用，导致对企业制裁效果不佳。〔49〕参见蔡仙：《组织进化视野下对企业刑事归责模式的反思》，载《政治与法律》2021 年第3 期。需要说明的是，蔡仙的论据还包括“传统理论造成企业犯罪制度成为实质上不合理的辩护事由”这一点，然而，在笔者看来，“本案系单位犯罪”成为辩护策略这一司法现实，很大程度上源自于单位和自然人犯罪定罪、量刑标准的二元体系。这就决定了，二元体系并非唯一解决问题的出路，通过拉平自然人犯罪和单位犯罪的定罪量刑标准，这一问题也可以得到解决。简言之，这一问题似乎与采取哪种单位归责模式并无必然关联，因而不能成为批判传统理论，证成自身观点的根据。第四，组织责任模式有诸多理论优势。这种理论优势包括：有利于纠正以往对“双罚制”规定理解上的偏差；克服组织无责现象；推动企业建立合规制度；限制司法裁量权。〔50〕参见蔡仙：《组织进化视野下对企业刑事归责模式的反思》，载《政治与法律》2021 年第3 期。

（2）新组织体责任论对二元模式的反驳

不同于二元模式论以及传统组织体责任论，基于对传统理论的反思，笔者曾提出了新组织体责任论。在新组织体责任论之下，“单位=领导集体”这一关系得以建构，普通职员与单位得以脱钩，普通职员仅具有“参考资料”“观察对象”的功能，其以共同犯罪或个人过失的形式与单位犯罪发生关联。基于其“参考资料”“观察对象”的功能定位，不具有决策权者不需要具体确证，或者完全充足构成要件，从职员的合法行为中亦可能推导出组织体罪责。〔51〕参见李本灿：《单位刑事责任论的反思与重构》，载《环球法律评论》2020 年第4 期。在新组织体责任论视角下，二元论者所提出的问题都可以迎刃而解，因而无须沿着二元路径重构单位犯罪体系。

首先，处罚范围过大问题。二元论者分别提出的“处罚范围过于宽泛”“个人株连无辜企业”“将特定自然人等同于企业，导致对企业处罚不公”都可以归入这个问题。在我国传统理论中，“直接负责的主管人员”概念往往被扩张适用。黎宏教授提出的我国《刑法》第31 条“直接负责的主管人员”系“分管领导”〔52〕参见黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001 年版，第326 页。陈兴良教授的观点也体现出扩大“责任人”范围的倾向。参见陈兴良：《本体刑法学》，中国人民大学出版社2011 年版，第459 页。两高三部联合发布的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》中也确认了这一点。的观点就可以体现出这一点。在该理念之下，“污水处理小组负责人”“防火负责人”被理解为“负责人”的现象比比皆是，由此导致的单位犯罪范围过大的问题也就不足为奇。然而，如果将“领导集体”作为单位的“另一个我”，通过领导集体责任认定单位责任，〔53〕参见李本灿：《单位刑事责任论的反思与重构》，载《环球法律评论》2020 年第4 期。则处罚过宽、株连无辜企业的问题也就迎刃而解。

其次，处罚条件过于苛刻，限缩单位处罚范围问题。二元论者分别提出的“处罚条件严苛”“造成结构复杂企业的组织无责”都可以归入这个问题。组织无责的现象在传统的理论中确实存在，原因是，如果以普通职工的行为为联结点认定单位责任，则在个人责任难以确证的情况下，单位责任难以成立（情形一）；如果以领导集体决议为根据认定单位犯罪，则在决策权去中心化的现代企业中也会出现有组织地不负责任现象（情形二）。〔54〕参见青海省格尔木市人民法院（2018）青2801 刑初字102 号刑事判决书。对于以上组织无责现象，无论是传统的组织体责任论，还是新组织体责任论，都已经进行了合理关照。对于情形一，两种理论都认为，个人责任难以确证的情况下也可能推导出单位责任；对于情形二，两种理论也都主张从单位有无鼓励、默认、纵容犯罪的政策中推定单位故意。〔55〕参见黎宏：《组织体刑事责任论及其应用》，载《法学研究》2020 年第2 期；李本灿：《单位刑事责任论的反思与重构》，载《环球法律评论》2020 年第4 期。

最后，单位犯罪理论内部逻辑起点的实质丧失问题。如果站在二元论的视角，将单位犯罪与个人犯罪对立，那么确实会产生上述疑问。然而，该观点本身就是一个循环论证。其逻辑起点是，传统理论存在逻辑起点实质丧失的问题，因此应当建构单位和个人的二元体系，然而，作为论证结论的二元体系恰恰是其逻辑前提。事实上，如果建立起“单位=领导集体”的关系，那么，让单位为领导集体的行为负责，从单位犯罪中产生领导集体责任，也就不存在背离责任主义原则的问题。

3.新组织体责任论的理论优势及其倡导

18株MV均属于H1a基因亚型；与该型参考株China93-2、China93-4的核苷酸同源性为 98.65%～98.88%，与GenBank登记的Jiangxi.CHN/23.11的MV株在系统进化树上属于同一分支，与其核苷酸同源性99.55%～99.78%，具有高度同源性。与其他亚型 MV 参考株：H1b （China94-7）、H1c（China93-7）、H2（China94-1）、A（Shanghai-191）基因型存在较大的遗传差异，其核苷酸同源性分别为96.56%～96.80%、97.51%～97.74%、92.71%～93.22%、90.88%～91.15%，见表1及图1。

新组织体责任论对二元论的反驳仅仅是一个“破”的过程，而要真正“立”起来新组织体责任论，那么还需要证明，新组织体责任论具有更强的理论优势。归纳二元论提倡者的观点不难发现，其所提倡的二元模式的制度优势主要包括“更有利于促进企业合规”“标准的明确化”两个方面。在笔者看来，是否需要进行体系改造也是制度优劣的重要考量要素，如果在现有体系内能解决问题，那么就无须建构多元体系。

（1）合规推动力问题

作为外部激励机制，刑法给予企业的利益越大，越有利于促进其建构合规计划。如果坚持传统的以较低职位员工为联结点的单位责任认定方法，企业合规无法排除单位责任，从而也难以有效激励企业建构真正意义上的包含合作因素的合规计划（其可能会建立预防措施，但对违规行为选择内部消化）。与此相对，如果将合规作为排除企业责任的要素，那么更有利于促进其建构包含合作要素的合规计划。就这一点而言，无论是二元论者，还是（旧）组织体责任论者，抑或新组织体责任论者，并无实质性差异。〔56〕事实上，不同于众多学者将我国传统的组织体责任论（以及新组织体责任论）归属于替代责任，蔡仙博士则将这些观点归属于单位固有责任论。参见蔡仙：《组织进化视野下对企业刑事归责模式的反思》，载《政治与法律》2021 年第3 期。应当说，这是合理的理论定位，这种理论定位也恰恰说明，传统的组织体责任论与二元论者在大方向上具有一致性。然而，二元论的以下缺陷更加凸显新组织体责任论的理论优势。

缺陷一：合规浪漫主义及其对领导合规义务履行动力的削减。

在二元论的体系中，企业合规成为认定单位责任的唯一要素。周振杰教授对我国《刑法》第14 条、第15 条的修订建议，以及蔡仙〔57〕参见蔡仙：《组织进化视野下对企业刑事归责模式的反思》，载《政治与法律》2021 年第3 期。、耿佳宁的观点都体现了这一点。例如，耿佳宁副教授指出：“如果某农药生产企业在日常运营过程中已经遵守法律法规的强制性要求，对污染物的处理方式、流程有明确规定，对违规行为设置了具体的纪律惩戒措施，并安排有专人负责监督，此时，若企业决策机关或负责人仍故意违反本单位规定处理污染物，构成犯罪的，就不应再归责于该企业。”〔58〕耿佳宁：《单位固有刑事责任的提倡及其教义学形塑》，载《中外法学》2020 年第6 期。如果这种观点被接受，那么对企业可谓利好，其只需要确立表面的合规计划就可以免除自身责任，哪怕决策机关以事实行为表明该合规计划纯粹是“门面装潢”。如此，则单位领导的合规动力会被显著削弱。与此相对，在笔者倡导的新组织体责任论中，领导集体决策与合规计划具有相互印证的作用，即便没有明确的犯罪决议，也可能从单位容忍、默认违法行为的合规政策中推导出单位意志，与此相反，如果有明确的单位犯罪决议，即便有纸面的合规计划，也不能否定单位责任。这样的处理方式显然更符合合规计划的功能定位，也更有利于促进企业实施合规计划。

缺陷二：领导人成为法外空间，从而削弱其建构合规计划的动力。

在二元论的体系中，单位与自然人被绝对对立，单位责任只有罚金刑。由此带来的问题是，单位领导可能承担什么责任？可以肯定的是，如果单位领导以作为方式积极参与到犯罪之中，那么其与其他职员承担共犯责任。然而，如果犯罪行为由其他直接责任人员实施，单位领导只是存在默许、容忍或者监督过失，那么其需要承担什么责任？此前，无论是在传统理论、传统组织体责任论，抑或新组织体责任论中，这都不是问题，如果将领导作为单位的核心组成要素，那么通过单位犯罪条款赋予单位的保证人义务也就相当于传递给了单位领导，其不作为参与或者监督不力都需要承担刑事责任。然而，在单位与单位领导二元分立的体系中，单位领导对于违法犯罪行为的保证人义务并非不言自明，还需要小心求证。从笔者所主张的先行行为说出发，公司领导不履行合规计划的建构或运行义务增加了违法风险，因而其应当保证风险不发生。〔59〕参见李本灿：《合规官的保证人义务来源及其履行》，载《法学》2020 年第6 期。然而，此处的“不履行合理组织体的塑造义务”被双重评价了，一方面其被作为单位自身责任的核心根据，另一方面又被作为单位领导责任的发生根据。蔡仙博士则主张从事实接管，或者说从管理者的职位及身份中推导出其犯罪阻止义务。〔60〕参见蔡仙：《论企业合规的刑法激励制度》，载《法律科学》2021 年第5 期。然而，这一观点也不无疑问，管理职位可能产生公司法意义上的勤勉义务，但这种前置法中的义务如何上升为刑法中的义务则需要进一步论证。即便在德国，在公司领导是否要为员工的职务关联行为承担保证人义务这一问题上，也存在激烈争论。尽管德国联邦第五刑事法庭在“柏林城市清洁公司诈骗案”中〔61〕Vgl.BGHSt 54,44,Rn.3-6.肯定了合规官的保证人义务，从而间接承认了公司领导的监督者保证人义务，但在学理上却遭受了强烈批判。例如，刑事合规问题的权威学者托马斯·罗什教授就明确提出，反对合规负责人的保证人义务。〔62〕Vgl.Thomas Rotsch,Wider die Garantenstellung des Compliance-Beauftragten,in: Schulz/Reinhart/Sahan（Hrsg.）,Festschrift für Imme Roxin,C.F.Müller Verlag,2012,S.485ff.我国台湾地区学者徐玉秀也不支持企业领导人对于业务关联性犯罪行为的监督者保证人义务。〔63〕Vgl.Yü-hsüHsü,Garantenstellung des Betriebsinhabers zur Verhinderung strafbarer Handlungen seiner Angestellten?,Centaurus Verlag,1986,S.168.也就是说，如果坚持单位与企业领导的二分对立，则企业领导可能会成为法外空间，合规计划的建构也就只能依靠公司领导并不可靠的道德自觉。

（2）标准明确化问题

以单位领导为联结点认定单位犯罪的观点面临着“究竟哪些人可以代表单位”的明确性质疑。〔64〕参见史蔚：《组织体罪责理念下单位故意的认定：以污染环境罪为例》，载《政治与法律》2020 年第5 期。然而，如果从“领导集体”的角度认识单位，这个问题则相对明确。在结构简单的小型企业自不待言，即便是在结构复杂的大型股份有限公司，也可以根据公司章程以及实际的决策权归属具体确定哪些人属于领导。例如，股东大会集体决策当然可以被视为领导集体决议；在股东大会非常设，董事会具体负责公司决策的情况下，董事会则可以被视为领导集体。与此相对的是，二元体系则更可能产生标准明确性问题。原因是，在单一地依赖企业合规计划认定单位责任的体系中，合规计划的标准问题至关重要。然而，从理论上讲，合规计划的建构遵从个别化原则，合规计划没有标准，从保证企业经营自由的角度讲，我们也应当拒绝合规计划的标准化。但是在标准缺失的情况下，刑法的明确性、安定性则不复存在，从而对刑事司法者提出了巨大挑战，毕竟他们不是公司治理专家。〔65〕在刑事合规检察制度改革试点过程中，合规计划的标准问题也成为司法者面临的重大难题。据笔者观察，标准缺失也实实在在地影响了案件质量，很多纸面合规计划成为不起诉企业的根据。这种情况下，刑罚的报应和预防价值都没有实现。

（3）体系维持与体系调整问题

如果选择二元体系，立法者则会面临艰巨的法律修订任务，而这种修订则会带来更大问题。例如，周振杰教授提出的对我国《刑法》第14 条、第15 条的修订建议则使得故意和过失没有差别。“单位未进行有效合规治理的，推定单位故意”；“因单位未适当履行预防义务而导致危害结果发生的，推定单位过失”，可是，未进行有效合规治理与未适当履行预防义务又有何差别呢？这是该论者所坚持的“单位犯罪认定客观化”的必然结果。与此类似，耿佳宁副教授则认为：“应当部分放弃存在意义上的罪责观念，将单位刑事责任的核心锚定在客观，主观归责仅具有消极意义。”〔66〕耿佳宁：《单位固有刑事责任的提倡及其教义学形塑》，载《中外法学》2020 年第6 期。然而，如果仅仅坚持罪责原则的底线要求，以“可预见性”为标准进行主观归责，实际上已经偏离了罪责原则，抹杀了单位故意和过失的区分。在我国刑法坚持责任主义原则，故意犯罪和过失犯罪严格区分并且法定刑差异明显的体系中，这种观点显然难以被接受，即便可以接受，也会面临体系的系统性调整。实际上，我们本不需要如此大动干戈，在新组织体责任论下，不仅可以解决上述诸多问题，还可以最大限度保持立法体系的稳定性。

4.新组织体责任论视野下刑事合规规则的确立方案

新组织体责任论并非对传统组织体责任论的彻底放弃，而只是在如何认定组织体或者说谁代表组织体问题上有别于传统组织体责任论。在新组织体责任论之下，合规具有与组织体责任论相同的定罪量刑意义。在传统组织体责任论之下，企业合规是影响责任刑与预防刑的因素，在新组织体责任论中同样如此。因此，在新组织体责任论之下，无需重构我国单位犯罪制度，只需在我国《刑法》第31条中增加第2款：单位犯罪的定罪和量刑应当参照合规计划实施情况。

（二）慎重设立单位的新型刑事合规义务

除了将合规概念写入单位犯罪的总则条款之外，如何书写刑事合规的分则方案，也引起了学者的讨论。有学者提出，应当赋予单位刑事合规义务，例如，通过增设“公司、企业不履行合规管理义务罪”〔67〕参见万方：《合规计划作为预防性法律规则的规制逻辑与实践进路》，载《政法论坛》2021 年第6 期。或者“企业管理过失罪”〔68〕参见孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，载《中国刑事法杂志》2019 年第2 期。促进单位履行合规义务。与此相对，有学者认为，应“慎重设立单独的新型刑事合规义务”。〔69〕蔡仙：《论企业合规的刑法激励制度》，载《法律科学》2021 年第5 期。在这个问题上，笔者原则上支持后者，原因包括以下几点。

第一，从法益侵害的角度讲，不建构合规计划距离危险发生还相对遥远。从比较法的角度看，法国通过《萨宾II 法案》引入了普遍性的刑事合规义务，违背该义务则可能面临刑事处罚。上述第一种观点实际上受到了法国法的影响。然而，法国通过危险犯的方式推进企业合规有其深刻的社会背景，而且其适用受到诸多限制。我国刑法也存在相似的制度类型，但我们更多通过结果犯的方式推进个别领域内的企业合规，危险犯的立法方式仅仅是例外。例如，拒不履行信息网络安全管理义务罪对于推动网络安全领域内的合规管理具有重要意义，但其以危害结果发生为前提，并且仅适用于网络安全领域。重大安全事故类犯罪也多具有这种特征，即通过结果责任倒逼相关责任人员履行合规义务。例外的是，《刑法修正案（十一）》引入的危险作业罪。该罪可以被视为以危险犯推动企业合规的典型，但其也仅仅是个例外。笔者并不反对在关乎国民生命健康等重大法益的领域内，通过与危险作业罪相似的方式促进企业履行合规义务，但这种立法应是例外。

第二，在前置法尚未明确管理者普遍性的合规义务的情况下，直接通过刑法确立新型刑事合规义务，有违刑法的最后手段性。归纳起来说，我国政府介入企业合规管理的方式主要有三种：“一是以行政监管主体身份设定企业合规管理职责，以强制性监管措施保障履职。二是作为政府出资人设定企业合规管理职责，以科层式行政管理机制促进履职。三是通过行政指导提出企业合规管理职责，仅供企业参考运用。”〔70〕郑雅方：《论政府介入企业合规管理的风险及其防范》，载《法商研究》2021 年第3 期。然而，即便是在前两种“刚性”模式中，也“潜含法律依据不完善、法定权限有所欠缺等合法性风险”。〔71〕郑雅方：《论政府介入企业合规管理的风险及其防范》，载《法商研究》2021 年第3 期。在当前的公司法体系中，即便可以从董事的忠实勤勉义务出发推导合规义务，但其也缺乏明确性，合规义务进入董事义务体系仍需通过新一轮的《公司法》修改来实现。〔72〕参见汪青松、宋朗：《合规义务进入董事义务体系的公司法路径》，载《北方法学》2021 年第4 期。在前置法尚未明确管理者普遍性的合规义务的情况下，直接通过刑法规定强制性刑事义务的方式就不足取。

第三，合规标准缺失使得犯罪认定充满不确定性。普遍性的刑事合规义务需要全行业的合规标准，只有在全行业实现合规标准的明确化，才可能合理界定罪与非罪。在此之前，冒然设立相关罪名将会使得司法者无所适从，随意适用或者搁置立法也就不可避免。

（三）完善单位犯罪刑罚体系

除了围绕单位或个人责任建构的制度方案外，通过完善单位犯罪刑罚体系，也可以有力地促进企业合规。在笔者看来，刑罚论上的方案包括如下几点。

首先，引入单位缓刑制度。众多周知，我国现行刑法体系主要围绕自然人设计，尽管刑法总则中的诸多制度并未在文义上排除单位犯罪主体的适用，但事实上并没有适用于单位，例如缓刑制度。以美国为代表，对组织体的缓刑被视为推行企业合规的重要手段。《美国联邦量刑指南》规定，如果在宣判时，雇员人数在50 人以上的组织还不具备防止和发现违法行为的有效措施，或者为了确保该组织有所变化，以降低再次发生犯罪行为的可能性而有必要判处缓刑的，可以判处组织缓刑。〔73〕See United States Sentencing Commission Guidelines Manual（2018）,§ 8D 1.1,https://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelinesmanual/2018/GLMFull.pdf,last visited on Feb.18,2022..在笔者看来，出于统一自然人犯罪和单位犯罪的适用规则以及促进企业合规的考虑，引入以建构或改善合规计划为考验条件的企业缓刑制度具有合理性。〔74〕参见周振杰：《企业合规的刑法立法问题研究》，载《中国刑事法杂志》2021 年第5 期。

其次，丰富针对企业犯罪的刑罚措施。为了丰富企业犯罪的刑罚制度，我国学者多赞同引入更具针对性的刑罚措施。例如，黎宏教授早在20 年前就提出，应当增加“禁止单位从事某种经营活动”“禁止参加公共工程的投标”“命令单位在限期内建立防止再次发生犯罪的监督机制”等更具单位犯罪适应性的处罚措施。〔75〕黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001 年版，第317-318 页。朱孝清大检察官也提倡引入“职业禁止，取消竞争某些证、照、权利的资格，禁止参加某些经营活动”〔76〕朱孝清：《企业合规中的若干疑难问题》，载《法治研究》2021 年第5 期。等更具企业犯罪针对性的资格刑。刘霜教授也提出了“借鉴意大利经验，增设资格刑”〔77〕刘霜：《意大利企业合规制度的全面解读及其启示》，载《法制与社会发展》2022 年第1 期。的学术建议。增设资格刑、企业合规刑的观点跨越了20 年的光阴仍被倡导，说明其有学术生命力，基于以下原因，笔者认为，上述观点具有可接受性：第一，上述观点使企业犯罪的处遇措施更为丰富且具有针对性，也更有利于企业合规经营。现有的制度体系中，企业犯罪的责任包含针对企业的罚金刑以及针对责任人的刑罚。然而，罚金刑整体数额较低，〔78〕笔者曾对中国裁判文书网内的单位犯罪进行了大样本统计，结果显示，在平均犯罪金额为104 万的情况下，平均罚金金额仅为29.2万元。参见李本灿：《认罪认罚从宽处理机制的完善：企业犯罪视角的展开》，载《法学评论》2018 年第3 期。对企业来讲无异于“罚酒三杯”，难以起到威慑作用。针对责任人的刑罚方面，如上所述，由于对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的错误界定，导致企业内部责任链条的断裂，企业主要领导只要“把头埋在沙土里”，就可以避免自身责任。由此导致的结果是，较低职位的员工成了企业犯罪的替罪羊，而企业主要领导从中获益却无需承担责任。资格刑以及合规刑的引入可以在一定程度上弥补现有制裁体系的缺陷，更好地促进企业合规经营。第二，上述观点并不会导致现有刑罚体系的不协调。现有的制裁体系主要针对自然人，专门针对法人设计的制裁体系不仅不会导致现有体系的功能紊乱，而且可以起到补充作用，使得刑罚体系具有更广的适用性。第三，上述观点也可以促进行政法和刑法的体系协调。在行政法中已经设定企业“资格罚”的情况下，刑法没有理由排斥资格刑，否则就会出现刑事责任轻于行政责任的责任倒挂现象。

最后，提升罚金刑幅度，引入单位累犯等制度。企业犯罪多是经济犯罪，以追求经济利益为目的，这就决定了企业犯罪的有效预防离不开具有足够威慑效力的经济处罚，毕竟企业是善于计算的理性经济人，然而，司法实践却呈现罚金刑严重供给不足的现状。除前述的统计数字外，典型案例也充分说明了这一点。在最高人民检察院发布的第一批企业合规改革试点典型案例第二号案例中，涉案企业虚开增值税专用发票2887 万元，其中税款419 万元已经申报折抵。最终涉案负责人被判处缓刑，两个涉案企业分别被判处15 万元、6 万元罚金。〔79〕参见《企业合规改革试点典型案例》，载《检察日报》2021 年6 月4 日，第2 版。如果说为了保护民营企业（家），对关键个人从轻处理尚且具有政策上的根据，那么实在想不出对企业如此轻微处理的理由。在笔者看来，对企业犯罪“轻拿轻放”固然具有司法政策上的原因，但部分犯罪罚金刑过低的立法设置难辞其咎。例如，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪只设置了二万以上二十万元以下的罚金刑，这显然不利于企业犯罪的预防。如今，学界相对一致的观点是，应当通过量刑激励等方式促进企业合规。然而，这一激励机制发挥作用的前提是基础罚金刑足以威慑企业，唯有如此，减轻或从重才有意义。试想，在罚金金额为20 万元的前提下，即便全部减免，对企业来讲又有多大吸引力呢？因此，适当调整过低的罚金刑设置，具有合理性。在这一点上，《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪的罚金刑调整具有示范意义。需要说明的是，笔者并非倡导针对经济犯罪的重刑主义，而是认为，企业犯罪罚金刑的设置应当罚当其罪，并能起到一定的预防效果。与企业犯罪的立法政策相关联，单位累犯制度对于严厉企业犯罪政策，预防未然之罪也具有一定意义，同样可以被接受。此外，在上文倡导企业资格刑引入的前提下，将单位纳入我国《刑法》第37 条之一“从业禁止”的规制范围亦值得倡导。〔80〕参见周振杰：《企业合规的刑法立法问题研究》，载《中国刑事法杂志》2021 年第5 期。

四、合规制度与现有制度关系的合理协调

（一）合规与现有制度的关系

如果以违法行为发生为界分点，国内学术界通常将企业合规区分为事前合规和事后合规。〔81〕参见董坤：《论企业合规检察主导的中国路径》，载《政法论坛》2022 年第1 期。从刑罚论的角度讲，事前合规是企业履行危险回避义务的表现，可能影响责任刑与预防刑；事后合规是企业行为后的自我矫正措施，可能影响预防刑。在我国现有的制度体系中，自首、坦白、认罪认罚、行为前后一贯表现等法定或酌定量刑因素都是影响定罪或量刑的重要因素，而企业合规与坦白、认罪认罚等制度的内在关联性决定了，在合规制度法定化的前提下，需要合理协调合规与现有制度的关系，避免重复评价。

1.合规与认罪认罚制度的关系

关于合规与认罪认罚制度的关系，国内存在截然对立的两种观点。有学者认为：“合规与认罪认罚从宽都属于合作型司法模式，均因预防必要性降低而得以从宽，均是诉讼经济的产物，二者在理论基础上具有同源性。”〔82〕李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，载《国家检察官学报学报》2020 年第4 期。基于以上认识，该论者将合规与认罪认罚理解为互为表里的关系。相对的观点是，企业刑事合规与认罪认罚有相同点，例如，都认罪认罚，都是合作性司法形式，但两者在要义、目的、价值、工作重心、犯罪治理的侧重点和方式、控辩协商内容等方面也有显著不同。〔83〕参见朱孝清：《企业合规中的若干疑难问题》，载《法治研究》2021 年第5 期。对此，笔者认为，刑事合规制度与认罪认罚从宽制度在目的、价值、制度内涵等方面都存在差异，不能等同视之。这一点并非本部分的核心，不再详细展开。真正需要讨论的问题是，刑事合规制度是否以涉案企业认罪认罚为前提？上述论者都认为，两者都以认罪认罚为前提。事实上，从比较法的视角来看，这一判断并不准确，但可以成为我们的制度基础：首先，从以英国为典型代表的域外经验看，合规程序的适用并不以企业认罪为前提。〔84〕See UK Serious Fraud Office,Deferred Prosecution Agreements Code of Practice（2013）,para.6.3.https://www.cps.gov.uk/sites/default/files/documents/publications/dpa_cop.pdf，Last visited 14 May，2022.。在美国同样如此，大量案例（例如孟晚舟案）均表明了这一点。其次，在我国，认罪认罚应当是适用合规程序的前提。美国的企业合规暂缓起诉制度中，由于过于追求效率价值，降低证明标准、放松对认罪认罚要求的现象普遍存在，也就是说，只要能通过协商迅速结案，其并未对证据、企业的认罪态度过分要求。与此相对，我国的企业犯罪案件办理仍需严格坚持刑事诉讼法中的基本原则和标准，在事实清楚、证据确实充分的前提下，企业的认罪认罚态度对于预防未然之罪具有重要意义，也只有认罪认罚，才可能真正建构有效的合规计划。更何况，认罪认罚从宽制度已经进入我国的刑事立法，并且成为绝大多数案件办理的程序机制。在这种背景下，我们就应当将认罪认罚作为合规程序适用的前提。这就意味着，在我国的制度体系中，合规与认罪认罚从宽制度存在制度要素上的重叠。这就提示我们，在制度设计时，应当提醒司法人员，避免重复评价。

2.合规与自首的关系

在刑事合规的制度设计中，自我报告是评价合规计划有效性的重要考量因素。例如，《美国联邦量刑指南》第八章“组织量刑规则”的1988 年草案规定，如果企业自愿性地立即报告内部犯罪，并在接下来的阶段中积极配合调查，则可以显著降低罚金刑。这一点其实就是企业合规的雏形，只是该讨论稿并未进一步明确有效合规计划的要素。1991 年的最终稿对于自我报告的及时性给予了一定程度的放松，即允许企业在发现犯罪之后进行内部调查，但自我报告仍是评价合规计划有效性的重要因素。尽管该量刑指南几经修订，但自我报告对合规计划有效性的评估仍具有重要意义。〔85〕See United States Sentencing Commission Guidelines Manual（2018）,§ 8B 2.1-Commentary-6,https://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelines-manual/2018/GLMFull.pdf,last visited on Feb.18,2022.也就是说，在美国的制度中，有效的合规计划包含了自首这一要素，因而不能将企业合规与自首进行重复评价。然而，在我国的制度环境中，至少在当前，自我报告可能并不适合作为评价合规计划有效性的要素，原因在于，第一，国外强调自我报告的初衷是提升司法效率，然而从我国严格证明标准，强调合规的犯罪预防价值来看，这一点似乎并不是我们的主要追求；第二，自我报告在诉讼协商文化浓厚的美国具有可行性，在我国未必可行。也就是说，广泛的协商文化使得企业敢于自我报告，即便其自我报告了严重或多项罪行，仍有很大可能被暂缓起诉和不起诉，而我国严格的罪刑法定和有限度的起诉便宜原则限制了企业自我报告的动力。正因如此，在当前的刑事合规检察制度改革试点过程中，乃至在未来的立法中，自我报告可能都无法得到强调。这就意味着，自我报告（自首）和合规是两个独立的要素，都可能影响对企业的定罪、量刑。

3.合规与坦白的关系

如前所述，适用合规程序以认罪认罚为前提，这就决定了，合规与坦白的关系问题可以转化为认罪认罚与坦白的关系问题。关于“认罪”的内涵，学界存在“认事实”“认事实+认性质”“认事实+认性质+认罪名”的学术争论，〔86〕参见赵恒：《“认罪认罚从宽”内涵再辨析》，载《法学评论》2019 年第4 期。但在“认事实”这一点上似乎没有争议。这一点也可以从我国《刑事诉讼法》第15 条“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实”的文义表达中得出。与此相似，坦白也要求犯罪嫌疑人如实供述自己的犯罪事实。就此而言，“如实供述自己的罪行”是坦白和认罪认罚制度的共同要素。当坦白与认罪认罚同时存在时，其从宽可能存在重复评价问题。为了避免重复评价，可以根据吸收原则加以处理，即认罪认罚从宽吸收坦白从宽，坦白情节不再单独评价。〔87〕参见郭华：《“从宽”系谱中认罪认罚从宽的位序与程序安排》，载《中国刑事法杂志》2020 年第5 期。在合规与坦白的适用问题上，也应适用吸收原则，避免重复评价。

4.合规与其他酌定量刑情节的关系

除以上几个法定情节之外，最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21 号）还规定了“个人一贯表现”“退赔退赃”“赔偿被害人”等影响量刑的情节。事实上，企业合规就是“单位的一贯表现”，因此，在合规制度法定化的情况下，合规与“一贯表现”就不能重复评价。在以美国为代表的域外法中，“退赔退赃”“赔偿被害人”等经济补偿措施都是评价合规计划有效性的标准。〔88〕See United States Sentencing CommissionGuidelines Manual（2018）,§ 8B 2.1-Commentary-6,https://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelines-manual/2018/GLMFull.pdf,last visited on Feb.18,2022.在我国当前的刑事合规检察制度改革试点过程中，“退赔退赃”“赔偿被害人”也是适用合规程序的前提，或者说，经济补偿要素也是企业合规的重要组成部分。因此，在合规制度法定化的情况下，合规与“退赔退赃”“赔偿被害人”也不能重复评价。

（二）关系确证基础上定罪量刑规则的明确表达

由以上论述不难看出，除自首与合规系平行关系之外，“认罪认罚”“坦白”“一贯表现”“退赔退赃”“赔偿被害人”都与合规存在交叉重叠。更确切地说，合规包含了以上要素。因此，未来的立法设计应当给予合规在定罪、量刑时更大的减让幅度，同时明确合规与“认罪认罚”“坦白”“一贯表现”“退赔退赃”“赔偿被害人”不得重复评价。当然，规则的明确化表达方式可以更为自由灵活，例如，通过司法解释这一具有准立法作用的形式明确合规在定罪量刑中的作用幅度及其与其他相关要素的适用关系。不管是通过立法还是通过司法解释，合规在定罪量刑中的适用规则都需要明确表达，以提醒司法人员避免重复评价。

五、结论

通过逻辑上的层层推进，笔者得出了如下几点结论。（1）“刑事合规”这一概念具有重要的方法论意义，即提示研究者规范化地理解刑事合规制度，避免规范化、类型化不足带来的认识误区，因而这一概念不容否定。（2）实体法引介路径否定论建立在对刑事合规的制度内涵、制度基础等问题的误解之上，应当予以否定。（3）对于现有的实体法立法方案，笔者的观点是：第一，替代责任不是刑事合规的制度基础，我国也不存在替代责任的制度空间，因而引入替代责任的方案应当被否定。第二，二元模式对传统理论的部分批判并不成立，传统理论存在的其他问题亦可以通过二元模式之外的新组织体责任论加以解决，且新组织体责任论更具合规推动、标准明确化以及体系稳定性维护的理论优势。第三，在关乎国民生命健康等重大法益的领域外，应慎重设立单独的新型刑事合规义务。在关涉重大法益的领域内，可以参照重大责任事故罪、危险作业罪或者拒不履行信息网络安全管理义务罪设计立法方案。第四，引入单位缓刑、单位资格刑、单位累犯等制度，提升罚金刑幅度，都是可行的辅助性立法方案。〔89〕需要说明的是，不同于周振杰教授在二元体系之下提出的，以罚金额度决定是否可以判处单位缓刑或者构成单位累犯的学术观点，在笔者倡导的新组织体责任论之中，个人责任仍具有重要意义，因而缓刑或累犯制度的建构都应当维持传统的以自然人刑罚量为根据的方案。（4）合规与认罪认罚、坦白、一贯表现、退赔退赃等情节具有重叠关系，合规可以涵盖以上情节，因而在适用时应避免重复评价。此外，合规与自首系平行关系，定罪量刑时可同时适用。